臺灣高等法院民事裁定 103年度抗字第685號抗 告 人 林萬泉
林萬池代 理 人 蔡文玲律師相 對 人 曹亞娉代 理 人 趙于葳上列當事人間定暫時狀態處分事件，對於中華民國103年4月21日臺灣新北地方法院103年度全字第96號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄。
抗告人以新臺幣陸拾萬肆仟貳佰玖拾元為相對人供擔保後，相對人就門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷0號2樓房屋之修繕，於臺灣新北地方法院103年度訴字第750號訴訟撤回、判決確定前應予停工。
聲請及抗告訴訟費用由相對人負擔。
理 由
一、按於爭執之法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分；前項裁定，以其本案訴訟能確定該爭執之法律關係者為限，民事訴訟法第538條第1項、第2項定有明文。所謂有爭執之法律關係，法無明文限於繼續性法律關係，凡有防止重大損害或避免急迫危險或相類情形而有必要者，於充足保障債務人程序權，使其有陳述意見機會後，縱即為一次性質之給付或滿足性質假處分者，並無不予准許之理。又法院依民事訴訟法第538條第1項規定，就債權人聲請所為定暫時狀態之處分，乃衡平救濟手段之保全方法，多具本案化之特性，動輒有預為實現本案請求內容性質之處分，本應以較高度之保全必要性為其准許要件，是法院審酌暫時狀態之處分，除應依同法第538條之4、第533條準用第526條第1項規定，審認聲請人有無就「請求之原因（本案請求及其原因事實）」，提出即時能調查之證據以釋明外，尚須就同法第538條第1項所定「為防止發生重大之損害或避免急迫之危險或有其他相類之情形而有必要」之「假處分之原因」，考量其是否發生急迫而無法彌補之重大損害，並權衡該處分對雙方可能造成之影響及利益之平衡，包括債權人被侵害之損害與債務人所受之損害暨波及第三人所生之影響，孰重孰輕？債權人因該處分獲得之利益或防免之損害，是否逾債務人所受之不利益或損害？以及其對公共利益之維護等項，債權人已否提出有利之釋明，再斟酌社會經濟等其他主、客觀因素，綜合以斷之。
二、本件抗告人之聲請及抗告意旨略以：伊所有門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○巷○號1樓房屋為屋齡40餘年之老舊磚房，日前二樓屋主即相對人竟大肆修建該址二樓房屋（下稱系爭建物），將系爭建物承重牆壁拆除，僅剩部分樑柱，嚴重危害整棟建築物之結構安全，並就系爭建物樓地板進行灌漿之修建行為，加重房屋承載之重量，相對人上開行為核屬建築法第9條第4款之建造行為，惟其未依同法第25條規定，聲請建築執照即違法施工，損害伊房屋之結構及居家安全，伊雖請相對人提出施工安全保證，未蒙置理，相對人現仍持續施工，伊業已依民法第184條第2項暨民法第800條之1準用第794條之規定請求相對人負損害賠償責任，並依民法第767條之規定，請求相對人排除侵害並回復原狀，系爭建物倘持續不當施工，未依法回復原設計結構，進行補強修復，恐造成建物倒塌，危害人身安全，而有急迫之危險，自有定暫時狀態之必要。為此，願供擔保，請准宣告相對人就系爭建物於原法院103年度訴字第750號訴訟撤回、判決確定前應予停工等語。
三、經查：㈠本件抗告人主張相對人違法就系爭建物進行修繕行為，嚴重
危害整棟建築物之結構安全，損害伊房屋之結構及居家安全，伊雖請相對人提出施工安全保證，未蒙置理，現仍持續施工等情，業據其提出建物登記謄本、照片、新北市政府工務局函、台灣省土木技師公會鑑定報告（見原法院卷第4至15頁；本院卷第7至8、37至42、44至92頁）以為釋明，堪認抗告人就其主張兩造間爭執之法律關係，即抗告人就相對人施工修繕系爭建物得否行使民法第767條第1項中段之妨害除去請求權已為釋明。至抗告人聲請就本件定暫時狀態之原因則係主張相對人現仍持續施工，系爭建物倘持續不當施工，未依法回復原設計結構，進行補強修復，恐造成建物倒塌，危害人身安全，而有急迫之危險等語，亦據提出鑑定報告、照片（見本院卷第44至92、163至164頁）以為釋明，堪認抗告人主張本件有防止其所有一樓房屋發生重大損害之必要情形之定暫時狀態原因已提出釋明，縱其釋明尚有不足，抗告人既陳明願供擔保，以補釋明之不足，且衡量本件相對人就系爭建物持續修繕施工，恐有造成整體建築物結構安全之疑慮，倘不准抗告人定暫時狀態處分之聲請，將造成居住安全之難以回復損害；而如許抗告人定暫時狀態之聲請，相對人與訴外人利榮營造有限公司成立之承攬契約雖無違約罰則之約定（見本院卷第133至139頁），復未釋明其受有違約之損害，惟其受有系爭建物暫時停止修繕期間需持續賃屋居住致受有支出租金之損害，而上開金錢支出之損害並無不能回復之虞，是權衡定暫時狀態對雙方可能造成之影響及利益之平衡，抗告人因本件定暫時狀態處分可得避免之損害，顯然大於相對人可能蒙受之不利益。依上開說明，本件抗告人聲請定暫時狀態之處分，應予准許。
㈡審酌相對人因系爭建物受定暫時狀態處分可能所受之損害，
衡情以系爭建物屆期無法如期完工而需持續支付房租之租金損害，已如前述。本件相對人因系爭建物修繕，在外賃屋居住，每月租金新臺幣（下同）1萬4,300元，而抗告人係於103年1月24日提起本案訴訟，兩造之紛爭依其爭執之標的價額又屬得為上訴第三審之事件，依各級法院辦案期限實施要點規定，第一、二、三審審判案件之期限分別為1年4月、2年、1年，合計審理期限約需4年4月，而系爭建物修繕工程原預計於103年11月15日前完工，業據相對人陳述陳報在卷（見本院卷第148、157頁），則估算相對人因延遲完工至本案訴訟審理期間無法修繕施工而需支付之租金損害額為60萬4,290元【計算式：14,300×（42＋8/31）＝604,290】。準此，本院認抗告人以60萬4,290元供擔保後，相對人就系爭建物之修繕於原法院103年度訴字第750號訴訟撤回、判決確定前應予停工。原裁定駁回抗告人之聲請，自有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由。爰由本院廢棄原裁定，並酌定相當之擔保金額改判如主文第2項所示。
四、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 9 月 1 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 蕭胤瑮法 官 徐福晋正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 9 月 1 日
書記官 黃千鶴