臺灣高等法院民事裁定 103年度抗字第634號抗告人即債權人 陳幸香代 理 人 謝天仁律師抗告人因與陳家凱即陳正泰等間聲明異議事件，對於民國一０三年三月十三日臺灣士林地方法院一０三年度執事聲字第二０號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定廢棄，發回原法院。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠據原法院81年度民執雙字第3298號清償票款強制執行事件，
於82年2月8日所發通知之附表說明，已記明：「抵押權人王清輝已於八十一年十二月二日具狀陳稱將本件抵押債權轉讓予債權人陳幸香」，復以原裁定自承「本院司法事務關於10
2 年10月12日、102年12月9日通知王清輝聲明參與分配及陳報抵押權若干，均未見其回覆」，益見該名義上抵押權人早已無抵押權得以主張，且本件抗告人因讓與債權而取得抵押權，雖是尚未登記，但應是如同順位在先之抵押權或其他優先受償權人聲請拍賣之情形，抗告人既為普通債權人，亦為本件第一順位優先債權人，按強制執行法第80條之1第3項規定，本件自非有拍賣無實益之問題。
㈡另本件抗告人於102 年12月16日接受拍賣無實益通知，雖未
依據強制執行法第80條之1規定，受通知後7日內，證明系爭不動產賣得價金有賸餘可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣，然原法院僅得撤銷查封，終結不動產之執行程序，不得逕將債權人強制執行之聲請駁回，原裁定未踐行強制執行法第80條之1 程序，逕駁回抗告人強制執行之聲請，於法自有未洽。
二、㈠按「最高限額抵押權所擔保之債權，於原債權確定前讓與他
人者，其最高限額抵押權不隨同移轉。第三人為債務人清償債務者，亦同」，「原債權確定前，抵押權人經抵押人之同意，得將最高限額抵押權之全部或分割其一部讓與他人。」民法第881條之6第1項、第881條之8第1項分別定有明文。又最高限額抵押權之單獨讓與行為屬物權行為，依民法第758條規定，應經登記始生效力，該條立法理由闡述甚明。足見最高限額抵押權之讓與，非經移轉登記不生效力，而其所擔保之債權，於原債權確定前讓與，亦不生最高限額抵押權隨同移轉之效力，反而變成無擔保之債權。是以最高限額抵押權要連同其所擔保之債權一併移轉讓與，僅能以契約承擔之方式，（債權人即抵押權人、抵押人、受讓人共同簽契約承擔合約），並完成登記，始生效力。再按執行法院並無實體審查權，僅能從形式上審查債權人是否為最高限額抵押權人。本件抗告人雖執原法院91年度執字第7334號債權憑證（原執行名義為臺灣臺北地方法院士林分院81年度票字第1663號民事裁定暨確定證明書）為執行名義，聲請執行相對人所有位於臺北市○○區○○段○○段000 地號等21筆土地（下稱系爭土地），並主張本件系爭土地抵押權人王清輝已將擔保系爭土地之抵押債權讓與伊，系爭土地之擔保金額為1771萬元，本件執行債權亦為系爭土地所擔保之債權之ㄧ，並提出本票及支票影本共22紙、原法院82年2月8日81年度民執雙字第3298號函為憑。惟抗告人並無提出任何抵押權證明文件（抵押權設定契約書、他項權利證明書），且其所提出債權證明文件即本票二十二紙之發票人均為陳正泰，核與系爭土地登記謄本記載之最高限額抵押權人為王清輝，主債務人為陳麗美不合，抗告人並未提出抵押權人王清輝取得抵押人即系爭土地所有人陳正泰同意移轉抵押權之證明文件，亦未經登記，系爭最高限額抵押權顯未生合法移轉之效力。則以形式上審查，難認抵押權人王清輝已將系爭土地之最高限額抵押權及其擔保之債權讓與抗告人。從而，抗告人主張其因讓與債權而取得系爭最高限額抵押權，雖尚未登記，但應如同順位在先之抵押權或其他優先受償權人聲請拍賣之情形，取得本件第一順位優先債權人地位云云，即非可採。
㈡又按「不動產之拍賣最低價額不足清償優先債權及強制執行
之費用者，執行法院應將其事由通知債權人。債權人於受通知後七日內，得證明該不動產賣得價金有賸餘可能或指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔其費用而聲請拍賣。逾期未聲請者，執行法院應撤銷查封，將不動產返還債務人。不動產由順位在先之抵押權或其他優先受償權人聲請拍賣者，不適用前二項之規定」，強制執行法第80條之1第1、3項定有明文。又無益執行之禁止，乃禁止普通債權人及順位在後之優先受償權人聲請執行，若由順位在先之優先受償權人聲請強制執行者，不生無實益之問題，有強制執行法第80條之1第3項立法理由可參。本件，如上所述，抗告人並非系爭土地最高限額抵押權之權利人，是其並不得立於優先債權人之地位，據強制執行法第80條之1第3項規定，主張本件強制執行拍賣程序適用不生無實益之例外規定。是以，原法院依系爭土地謄本上之記載，認定應將系爭最高限額抵押權所登記之最高限額6,000,000 元債權列入分配，且因系爭土地鑑價結果僅賸餘1,171,879 元之價值，而不足清償是項優先債權及執行費用，而認定拍賣無實益，於法並無不合。
㈢惟按拍賣無實益，債權人又逾期未聲請如未拍定願負擔其費
用而聲請拍賣時，執行法院依法僅能「應撤銷查封，將不動產返還債務人。」而終結不動產之執行程序，如債務人尚有其他財產可供清償，執行法院應就其他財產為強制執行。如債務人並無其他財產可供執行，亦應發給債權憑證，顯不得逕駁回強制執行之聲請。原執行法院未踐行強制執行法第80條之1 規定之程序，逕駁回抗告人強制執行之聲請，於法自有未洽。抗告人執此指摘原裁定不當，求予廢棄，應認有理由。
㈢綜上所述，原法院依強制執行法第34條第3 項規定，將已知
債權即系爭土地登記謄本上所載，最高限額抵押權所登記之最高限額6,000,000 元債權列入分配，並因系爭土地拍賣價格不足清償上開債權，而認無拍賣實益雖無不合，然其逕裁定駁回抗告人強制執行，經核容有未洽。抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為有理由，應由本院發回原法院依法辦理。
三、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 周舒雁法 官 洪文慧正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 5 月 15 日
書記官 應瑞霞