臺灣高等法院民事裁定 103年度抗字第915號抗 告 人 遠通電收股份有限公司法定代理人 張永昌代 理 人 李家慶律師
梅芳琪律師上列抗告人因與相對人交通○○○區○道○○○路局間請求給付費用事件，對於中華民國103年5月15日臺灣臺北地方法院103年度訴字第1882號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、本件抗告人於原法院起訴意旨略以：兩造於民國96年8月22日簽訂交通○○○區○○○路局「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案本契約（下稱系爭契約），由抗告人負責高速公路電子收費系統之建置、營運、維護、操作及行銷服務(下稱系統建置服務等)。依系爭契約約定抗告人本無須就計程收費後用路人之欠費先以平信通知繳費，惟相對人於簽約後指示新增此平信通知，除增加抗告人作業費用外，亦產生郵局印製及郵資費用（下稱系爭郵費），相對人乃於102年5月27日函示同意系爭郵費由其支應。嗣相對人於102年12月30日正式實施計程收費，詎抗告人針對103年1月1日至15日使用高速公路之用路人，於103年2月10日完成平信通知繳費之額外工作，所生系爭郵費新臺幣（下同）136萬6,469元（下稱系爭費用），經抗告人於103年3月19日、同年4月2日通知相對人給付，竟遭相對人拒絕，爰請求相對人給付系爭費用等語。原法院以系爭契約係屬行政契約，並非私法契約，抗告人請求給付系爭費用係屬公法上爭議，應循行政訴訟程序解決，普通法院並無審判權為由，依民事訴訟法第31條之2第2項規定，移送至臺北高等行政法院。
二、抗告意旨略以：依促進民間參與公共建設法（下稱促參法）第12條第1項規定及其立法理由，可知立法者原意已將主辦單位與民間機構依促參法所訂定之契約定性為「民事契約」，屬私法契約，高雄高等行政法院99年度訴字第141號裁定、99年度訴字第142號裁定即持相同見解，且司法實務向採雙階理論，即就決標前之爭議認為屬於公法上之爭議，並就履約階段之爭議認為屬私權爭執，兩造間就系爭契約履行所生爭議，與依政府採購法所簽訂之契約，並無不同，是兩造就系爭契約相關權利義務關係如請求系爭費用給付等，為履約階段所生爭議，自屬私權爭執，民事法院有審判權限而不得移送至行政法院。至臺北高等行政法院94年度停字第122號裁定（下稱停122號裁定），係機關辦理促參法案件，於甄審階段評定最優申請人效力問題所生之公法爭議，應循行政爭訟程序解決，與本件係履約階段因工作範圍變更而請求給付費用之爭議，迥不相同。姑不論停122號裁定僅為個案見解，且該裁定認促參法第52條、第53條規定與行政程序法第146條、147條之規定相當部分，亦為最高行政法院所不採（99年度裁字第2562號），且不論BOT投資契約之性質為何，均不影響政府依促參法規定（如促參法第五章、第52條、第53條有關政府管理監督及調整契約內容等規定）對BOT之建置營運進行管控，參酌目前履約現況，相對人對抗告人之控制，其強度更甚於政府採購契約。例如：系爭契約第11.10條就車內設備單元，約定其上市前應經相對人核定，且其定價亦須經相對人核定，就車內設備單元相關耗材或週邊元件之定價，相對人亦要求應以成本定價；抑有進者，目前抗告人甚至提供免費eTag（eTag為車上設備單元），全民無任何負擔，可知在兩造均認知系爭契約屬民事契約之情形，從未發生停122號裁定所謂脫韁不受政府管控之情形。再本件並未涉對用路人行使公權力事項，與用路人權益完全無關，停122號裁定所持見解，更與本件民事爭議完全無關等語。
三、按普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院，民事訴訟法第31條之2第2項定有明文。訴訟事件是否屬普通法院之權限，應以原告起訴主張為訴訟標的之法律關係是否私法上爭執為斷。又行政程序法第135條規定：公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。此即行政契約締結，而行政契約與私法契約之劃分，原則上應以契約標的，繼之以契約目的為判斷標準，該標準即應探求契約發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷。凡不得作私法契約標的之事項，而以契約型態作成時，自應視之為行政契約，若契約標的在性質上非私法契約或行政契約所獨佔，則應參酌契約目的之所在，判斷其屬性。遇有爭議情形，則依下列標準為綜合判斷：(1)契約之一方為行政機關；(2)契約之內容係行政機關一方負有作成行政處分或高權的事實行為之義務；(3)執行法規規定原本應作成行政處分，而以契約代替；(4)涉及人民公法上權利義務關係；(5)約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款，使行政機關享有特權或優勢之約定（最高法院95年度台抗字第341號裁定意旨參照)。
四、查：⒈系爭契約「共同聲明」記載：「就有關雙方於93年4月27日
所簽訂之『高速公路電子收費系統建置及營運契約』（下稱舊契約），雙方共同聲明如下：一、甲方（即相對人）依據最高行政法院95年8月3日95年度判字第1239號判決意旨，辦理徵求『民間參與高速公路電子收費系統建置及營運』案重為第2階段甄審作業並與乙方（即抗告人）完成議約，雙方於96年8月22日簽訂『高速公路電子收費系統建置及營運契約（下稱新契約）。」系爭契約前言亦記載：「……雙方同意依『促建民間參與公共建設法』及相關主管機關訂定之規定，由乙方先行籌措資金，負責高速公路電子收費系統之建置、營運、維護、操作及行銷服務，再依雙方議定之委辦服務費用及支付方式，於乙方將電子收費通行費收入繳交甲方後，再由甲方支付委辦服務費用予乙方……」等語(原法院卷第12頁、第13頁)，足見系爭契約為相對人辦理徵求「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運」案，重為辦理第2階段甄審作業並完成議約後與抗告人所簽訂之契約，且抗告人依促參法規定有先行籌措資金負責高速公路電子收費系統建置行銷服務等，嗣由相對人支付委辦服務費予抗告人。⒉又依系爭契約第四章工作範圍約定：4.1相對人工作範圍為
通行費費率標準訂定及本於權責檢討修訂相關法令、制定配套措施推廣使用電子收費及抑制電子收費違規逃欠費，協助協調監理單位提供逃欠費車籍資料查詢之管道等。4.2抗告人工作範圍為電子收費系統建置、營運及維護，包括電子收費系統規劃、設計、發展、施作與測試，營運帳務處理及維護，電子收費車道所有車輛通行費收取、帳務處理，電子收費車道逃欠費追補及移送收費違規佐證資料，及其他為營運電子收費系統所必要之工作等，有系爭契約可稽（見原法院卷第15頁反面、第16頁）。而有關系爭契約主要標的即高速公路通行費之徵收，其法源依據為公路法第24條第3項及其授權制定之公路通行費徵收管理辦法，故徵收之高速公路通行費具規費屬性，則主管機關因通行費之徵收，與用路人發生公法上權利義務關係，本屬典型公權力行為，原則上唯有國家以公權力主體之資格始得行使徵收高速公路通行費之權限，屬於國家保留事項，不得以從事私經濟行為之方式為之，在無國家特許權賦予下自行投資經營。故相對人基於促參法第3條第1項第1款、施行細則第2條及公路通行費徵收管理辦法第17條之授權，將高速公路電子收費系統特許由抗告人以BOT方式委由抗告人出資籌建並經營，抗告人因系爭契約之簽訂，而取得代辦高速公路電子收費行使公權力獨占經營之地位，且相對人須動用公權力協助完成抗告人追繳逃欠費之任務（如第七章收入管理與費用負擔，7.2.電子收費逃欠費收入及管理等，原審卷第19頁），高速公路通行費徵收業務並不因委由抗告人辦理，而變更原通行費之公法屬性。衡以系爭契約約定抗告人建置營運電子收費系統，相對人支付委辨服務費，且抗告人自簽約日起，對於建置營運事項，依第九章建置、第十章監督與工程控管、第十一章營運等約定，須先提出計畫書、品質管理計畫書、營運計畫書等，提送相對人同意、備查等始得開始建置，而接受相對人管理監督（原法院卷第22頁至第27頁反面)，第十六章復約定營運間屆滿時，抗告人將必要資產移轉予抗告人，明顯可見公權力之介入，俱見系爭契約性質上屬行政程序法第135條之行政契約至明。
⒊至促參法第12條第1項規定：「主辦機關與民間機構之權利
義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」其立法理由雖謂：「一、本條明定投資契約屬民事契約之性質，與其訂定之原則及履行之方法。」此條規範目的本非在對BOT法律關係為定性，而在揭示投資法律關係內容及發生爭議時法之適用順序，即應優先適用促參法，繼之為投資契約，最後再補充適用民事法律相關規定，尚不得據此即謂依促參法所訂之契約均為私法契約；況公、私契約之定性理應屬於契約內容之評價問題，非透過實定法所得以擬定或創設，即其契約屬性應取決於契約約定內容之實質層面，非立法者得背離契約本質而為規定。是當契約屬性不明時，即應自契約所約定權利義務關係及契約整體為客觀判斷與闡釋。況促參法於89年2月9日公布施行當時行政程序法尚未施行（90年1月1日施行）而無從適用，是上開條文規定「適用民事法相關規定」，係當時法制下之結果。參以投資契約準用民事法相關規定，並不當然即應判斷投資契約為私法契約，此觀行政程序法第149條規定：
行政契約，本法未規定者，準用民法相關規定即明。
本件係依促參法成立之BOT案件，不論在招商、興建、營運、迄營運期間屆滿由民間將建設移轉予政府前，政府均有高度參與與監督，要與一般依政府採購法所成立私法契約不同，抗告人以系爭契約為依促參法所簽訂，而定性為私法契約云云，不足為採。
⒋另抗告人所引高雄高等行政法院99年度訴字第141號裁定、9
9年度訴字第142號裁定、最高行政法院99年度裁字第2562號裁定認行政機關與民間廠商依促參法簽訂之契約性質係屬私法契約等語。然上開案件係高雄市政府工務局養護工程處就「民間參與哨船頭公園整建暨營運契約」、「民間參與生日公園整建暨營運契約」，請求給付懲罰性違約金及定額權利金之履約爭議，與本件系爭契約之契約目的、標的等尚有不同，上開裁定見解自不拘束本院就系爭契約屬性之認定。至相對人於本院雖同認系爭契約係屬私法契約，並援引系爭契約第二十四章24.3管轄法院約定：「雙方同意以中華民國台北地方法院為第一審管轄法院。」為據。惟前揭約定為契約當事人關於管轄法院之約定，無涉及契約之屬性，系爭契約自不因兩造有上開管轄法院之約定及當事人之意思，即當然可認系爭契約係屬私法契約。
五、從而，系爭契約既屬行政契約，則抗告人依系爭契約請求相對人給付系爭費用應屬公法上之爭議，原法院無受理訴訟權限。則原法院以其無受理訴訟權限為由，裁定將本件訴訟移送臺灣臺北高等行政法院，於法並無不合。抗告人指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、爰裁定如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
民事第四庭
審判長法 官 蘇芹英
法 官 游悅晨法 官 蔡政哲正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 103 年 12 月 26 日
書記官 廖月女