臺灣高等法院民事判決 103年度消上字第7號上訴人即附帶被上訴人 汎德永業汽車股份有限公司(即福斯汽車股份有限
公司臺北分公司之承受訴訟人)法定代理人 唐慕蓮訴訟代理人 蔣大中律師
吳詩儀律師被上訴人即附帶上訴人 黃美麗
張展銓楊宇君黎木林李素專蔡耀庭俊霆股份有限公司上 一 人法定代理人 馮馨慧被上訴人即附帶上訴人 木石研室內建築空間設計有限公司法定代理人 范紀發共 同訴訟代理人 盧世欽律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國103年8月29日臺灣臺北地方法院101年度消字第14號第一審判決提起上訴，本院於106年1月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人各超過新臺幣肆拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴及附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔三分之二，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件上訴人福斯汽車股份有限公司於起訴後，與汎德永業汽車股份有限公司、豐德股份有限公司、聯德汽車股份有限公司、高德汽車股份有限公司合併，而以汎德永業汽車股份有限公司為合併後存續公司，此有經濟部104年2月24日經授商字第10401013840號、第00000000000號函在卷可證（見本院卷一第237頁至第240頁），汎德永業汽車股份有限公司具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第235頁、第236頁），核與民事訴訟法第169條、第175條規定相符，應予准許。
二、本件被上訴人於原審起訴之初，即於起訴狀中主張上訴人違反消費者保護法（下稱消保法）第22條規定，未確保系爭車輛有其於廣告即系爭車輛「標準配備表」中所保證之品質，故應負不完全給付或瑕疵擔保責任等情（見原審卷一第13頁）。是上訴人抗辯被上訴人於起訴近2年後之103年4月3日始口頭追加依消保法第22條規定為其請求權基礎，且為上訴人所不同意，其追加並非合法云云，尚無可採。
貳、實體部分
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：被上訴人於民國99年間，因選用配備之不同，分別以定價新臺幣（下同）305萬餘元至353萬餘元不等之價格向保時捷柴油休旅車0000000 0000000 000000（下稱系爭車款）2011年式車輛（下稱系爭車輛）之經銷商即上訴人亦即附帶被上訴人（下稱上訴人）訂購系爭車輛，上訴人所出具之廣告單兼訂購書之附件「標準配備表」載明系爭車輛配備有「柴油微碳粒濾清器」及「引擎自動啟閉功能」（下稱系爭設備），車主手冊上並印製有系爭設備之功能與操作方式，其中「柴油微碳粒濾清器」之作用係為濾除車輛排放之微碳粒，「引擎自動啟閉功能」則為車輛引擎於怠車時自動停止運作，以節省油耗；詎被上訴人於99年至100年間陸續取車後，卻發現系爭車輛並無裝置系爭設備，導致車輛排放之微碳粒附著於車身，增加洗車頻率及油耗，上訴人顯已違反消保法第22條之規定，被上訴人因此受有配備減少、車價貶損、增加油耗及洗車支出等損害，上訴人應負物之瑕疵擔保或不完全給付之責任，參酌被上訴人加裝系爭設備（含工資）之費用，已逾50萬元，是本件應減少之價金及被上訴人所受損害至少為50萬元，另上訴人應依消保法第51條規定給付上訴人懲罰性賠償金。爰依民法第354條、第359條、第360條、第227條、消保法第51條規定，請求上訴人各給付被上訴人100萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請求宣告假執行。
二、上訴人則以：系爭車輛進口我國時，係配合當時臺灣環保法規，特別採用歐盟第四期廢氣排放標準設計之廢氣排放系統（即無系爭設備之系統），而與斯時歐洲地區之車輛所採用、依歐盟第五期廢氣排放標準設計之廢氣排放系統（即配有系爭配備之系統）之系統規劃與整體結構設計均有不同，客觀上無法於系爭車輛加裝系爭設備。上訴人雖因作業疏失，誤於「標準配備表」及車主手冊內記載系爭車輛裝有系爭設備，然系爭車輛已取得行政院環境保護署（下稱環保署）排氣審驗認證，且於二手車市場上之轉售價格與一般市場行情相符，顯見系爭車輛缺少系爭設備，不影響行車安全、性能表現及車輛價值，並無瑕疵或瑕疵程度無關重要不得視為瑕疵，亦無造成被上訴人洗車頻率或油耗之增加，無不完全給付情事。縱認被上訴人得請求減少價金或請求損害賠償，因系爭車輛與裝有系爭設備之101年式車輛之售價差距僅3萬元，故減少價金或損害賠償金額亦不得超過3萬元，另被上訴人並未以消保法為請求權基礎，不得請求懲罰性賠償金等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命上訴人應給付被上訴人各60萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日（即10
1 年7月13日）起至清償日止之法定遲延利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其上開敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。上訴人之上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；並對被上訴人附帶上訴答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡如受不利判決，願以現金或同額之兆豐國際商業銀行大安分行所發行之可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。被上訴人就上訴部分答辯聲明：上訴駁回；並附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回被上訴人後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人各40萬元，及均自101年7月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
四、經查，被上訴人於99年間因選用配備之不同，分別以定價305萬餘元至353萬餘元不等之價格向上訴人購買系爭車輛各1台，上訴人所出具之廣告單兼訂購書之附件「標準備配表」上載明系爭車輛配有系爭設備，交付予被上訴人之車主手冊內文亦印製有系爭設備之功能與操作方式，然系爭車輛並無裝置系爭配備；上訴人嗣後銷售之101年式系爭車款則採用歐盟第五期廢氣排放標準所設計之廢氣排放系統，配備有系爭設備等情，為兩造所不爭執（見原審卷二第113頁反面），並有系爭車輛「標準配備表」、車主手冊、訂購單、車輛選配確認單及交車核對表在卷可稽（見原審卷一第31頁、第242頁至第294頁），堪信為真實。
五、惟被上訴人主張其得依民法物之瑕疵擔保及不完全給付、消保法第51條等規定請求上訴人給付各100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，為上訴人否認，並以前詞置辯。是本件應審究之點為：㈠被上訴人依民法物之瑕疵擔保、不完全給付規定請求減少價金或損害賠償，有無理由？若有，數額若干？㈡被上訴人依消保法第51條規定請求懲罰性賠償金，有無理由？若有，數額若干？爰析述如下：
㈠上訴人依民法物之瑕疵擔保、不完全給付規定請求減少價金
或損害賠償，有無理由？若有，數額若干？⒈因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠
償損害；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；民法第226條第1項、第227條第1項、第2項分別定有明文。又民法第227條所謂之不完全給付，係指債務人已提出給付，且其提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院96年度台上字第2084號判決、101年度台上字第1159號判決意旨參照）。故債務人所提出之給付不符債之本旨，而屬不能補正者，自得依民法第226條第1項規定請求損害賠償。
⒉系爭車輛訂購書之附件「標準配備表」上載明系爭車輛配有
系爭設備一節，為兩造所不爭執，業如前述，則上訴人所交付之系爭車輛自須配備有系爭設備，始符兩造約定債之本旨，惟系爭車輛並無配備系爭設備，且亦無法加裝系爭設備等節，為上訴人所不爭（見原審卷一第125頁），核與台灣區汽車修理工業同業公會（下稱汽車修理同業公會）、台北市汽車商業同業公會（下稱汽車同業公會）鑑定意見相符，有汽車修理同業公會鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書，外放，見第9頁）、汽車同業公會105年10月28日（105）北市汽車商鑑字第1056號函等件在卷可證（見本院卷二第51頁）；而「標準配備表」、系爭車輛均係由上訴人提供、交付，被上訴人顯無任何可歸責之事由，是該不完全給付情事屬可歸責於上訴人，且屬不能補正，堪以認定。又系爭鑑定報告書記載：柴油微粒濾清裝置的工作原理為：用以引導柴油引擎之廢氣通過具有微小孔隙（多孔性）濾材，而過濾層壁係以白金、碳化矽本體、載層所構成，並藉由濾材截留廢氣中的微粒狀物質而達到過濾的功能與效果，用以改善廢氣於排放時所產生之黑煙顆粒（見系爭鑑定報告書第1頁）；引擎自動啟閉系統之功能是指當車輛靜止時，引擎就會自動熄火，當駕駛人放開煞車踏板（手排車為踩下離合器）時，引擎又會自動快速啟動，讓車輛回復到正常行使狀態，此為減低廢氣排放的一種環保性產品之功能（見系爭鑑定報告書第7頁）；我國自76年7月1日起開始實施第一期柴油及替代清潔燃料引擎汽車排放標準，96年1月1日起管制期別為四期，10 1年1月1日起管制期別為五期，而系爭車輛（Porsche Cayenne四期環保車輛）並未配置系爭設備，Porsche Cayenne五期環保之車輛則配有系爭設備（見系爭鑑定報告書第6頁、第7頁）；依所彙整之環保法規等相關資料可得知：四期環保車輛及五期環保車輛排放之PM（即碳微粒子）及黑煙皆有差異值，因此四期環保車輛，會較容易產生黑色微粒而黏著於車輛後保險桿上等內容（見鑑定報告書第9頁、第10頁）。上訴人亦自陳配裝「引擎自動啟閉功能」會減少系爭車輛之油耗等語（見原審卷一第154頁反面、第155頁）。綜觀上開事證，足認配裝系爭設備之車輛較未配裝系爭設備之車輛更能符合環保要求，若無配裝「柴油微碳粒濾清器」，將致系爭車輛排放之碳微粒多於安裝該設備之101年式系爭車款，欠缺「引擎自動啟閉系統」，亦致系爭車輛排放之廢氣、所需油耗均增加，另因後保險桿易黏著黑色微粒，衡情車主清洗車輛之次數、支出，亦較配裝系爭設備之車輛為多。此外，觀諸環保署101年7月12日政策新聞稿公告之內容：「...世界衛生組織之下的國際癌症研究署（IRAC）6月間宣布，柴油廢氣從『很有可能致癌』物質提升為對人致癌性充分的『第一類致癌』物質，危害人類的程度已屬最高級...」等情（見原審卷一第140頁），足見現今科技水準已確認柴油廢氣為致癌物質；參以世界衛生組織於101年6月間宣布柴油廢氣為致癌物質後，訴外人即Volkswagan臺灣區總代理商旋即發布新聞稿表示，該報導乃是針對未安裝黑煙微粒過濾系統之舊工業用、船用、與工程運輪用之柴油引擎，導致氮氧化物、碳氫化合物和黑煙碳微粒（PM）隨著廢氣排放暴露於室外，影響人體健康；Volkswagan所進口的柴油引擎系統，不論是二氧化碳、一氧化碳、碳氫化合物的濃度都控制的相當嚴格等情，有被上訴人所提出之中時電子報網頁列印資料在卷可參（見原審卷一第137頁），益徵車輛代理商亦體認依一般社會通念及消費者心理因素，市售車輛排放之柴油廢氣多寡，足以影響消費者對於車輛品牌形象之認知，倘市售車輛有較容易危害環境或身體健康之情事者，勢必影響消費者對於該車輛之評價，進而降低消費者購買之意願及車輛之市場交易行情，乃即時為上開報導，以降低消費者疑慮。從而，被上訴人主張系爭車輛欠缺系爭設備，致其受有配備減少、車價貶損、增加油耗及洗車支出等損害，亦堪信實。故上訴人依民法第227條第1項準用給付不能規定、同條第2項規定，請求上訴人應負損害賠償責任，自有理由。
⒊系爭車輛固經財團法人車輛研究測試中心核發汽車車型排氣
審驗合格證明，有上訴人所提財團法人車輛研究測試中心99年9月7日車能字第0991000131號汽車車型排氣審驗合格證明存卷可查（見原審卷一第213頁），惟此僅能證明系爭車輛符合當時我國廢氣排放標準之規範，與兩造間約定系爭車輛應配裝系爭設備無涉，無礙於上訴人應負不完全給付損害賠償責任之認定。上訴人另辯稱：系爭車輛於二手車市場上之轉售價格，與一般市場行情相符，足見系爭車輛缺乏系爭設備，不影響車輛價值云云，並舉汽車買賣合約書2份為證（見原審卷一第299頁、第300頁）。惟影響二手車輛買賣價格之因素眾多，諸如：車輛品牌、年份、外觀、顏色、里程數、機械狀況、選用配備、交易雙方之議價能力等等，不一而足，尚難僅憑單一售價結果，遽認系爭車輛於市場上之客觀價值並無貶損。又系爭鑑定報告書雖記載：「四、五期環保車所搭載之相關系統，皆符合原製造廠所生產製造及各法規標準之檢驗，如能遵照車主手冊及維修資料進行維修與定期保養等工作，應不至於影響或造成廢氣回收、過濾等後處理系統之受損而影響引擎性能」等內容（見系爭鑑定報告書第10頁），惟此僅能證明系爭車輛之廢氣排放系統不影響引擎性能，仍與前述本院所認定被上訴人因系爭車輛欠缺系爭設備所受損害之情狀不相扞格，上訴人執系爭鑑定報告書上開記載，辯稱被上訴人並無受損云云，亦非可採。
⒋按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。本件被上訴人雖主張其受有損害超逾50萬元云云（見本院卷二第97頁），並提出BMWLAND 網站資料、系爭車輛選用配備表為證（見原審卷一第170頁至第186頁）。惟上開系爭車輛選用配備表僅能證明系爭車輛可選配之其他設備之單價，尚非得據以判定系爭設備之價格；又系爭車輛非BMW廠牌，不同廠牌、型式車輛所使用之零件存有價差，本屬通常，縱網路上曾有BMW車主表示更換新的「柴油微碳粒濾清器（DPF）」須花費1,800英磅、約新臺幣86,000元，惟已與上訴人所提出、被上訴人不爭執形式上真正（見原審卷一第154頁反面）之系爭車輛製造廠零件報價表（見原審卷一第150頁、第151頁）上記載之「柴油微粒濾清器（DPF）」單價683.48歐元，（依一歐元兌換新臺幣38.5元計算，換算新臺幣為26,314元），存有相當差距，亦無從佐證被上訴人所稱系爭車輛所欠缺之系爭設備總單價絕對超過10萬元。又系爭車輛無法加裝系爭設備，業經本院認定如前，被上訴人雖舉系爭鑑定報告書為證，主張系爭車輛並非絕對不可能加裝系爭設備，僅係花費較多云云，惟查，系爭鑑定報告書已記載：「四期環保車輛確實難以加裝五期環保車輛之『柴油微碳粒濾清裝置』及『引擎自動啟閉功能』此兩項裝置及系統，主因除硬體設備及零件外，尚需具有控制軟體及程式等之各項支援，...因此若強行改裝（加裝）非屬原廠製造廠所生產製造之批次車載系統及零組件，是否會有相容性之異常將是難以掌控與確定的問題。另所需之費用（含零件、工資及相關配備之調整）應屬無法估計與計算之問題...」等語（見系爭鑑定報告書第9頁），故依汽車修理同業公會之鑑定意見，並未表示若願支付較高花費即可於系爭車輛加裝系爭設備，被上訴人上開主張已難信實；是被上訴人本此所為考量須同時修改排氣管、調整系統軟體相關配備，加計工資費用等，加裝系爭設備費用超逾50萬元云云等主張，亦無足取。從而，被上訴人主張其受有損害超逾50萬元云云，尚難採信。惟經本院檢附系爭車輛標準配備表、報載資料、2011年、2012年系爭車款價格表、技術規格表、「柴油微碳濾清器（DPF）」製造零件報價表、2011年、2012年系爭車款符合四期、五期污染排放標準排氣合格證、車輛型錄等相關文件，針對欠缺系爭設備對於系爭車輛之價值影響一事送請汽車同業公會鑑定（見本院卷二第2頁正反面），該公會鑑定意見認欠缺系爭設備，一般市場之差價，將減少約10萬至15萬元左右，此有汽車同業公會105年10月28日函文在卷可證（見本院卷二第51頁）；上訴人對上開鑑定內容並無意見（見本院卷二第57頁），被上訴人固認上開鑑定內容未表明鑑定依據（見本院卷二第98頁反面），惟並未指明上開鑑定內容有何顯然不可採信之處，衡酌汽車同業公會為台北市之汽車同業所組成之公會組織，對於汽車價格之判斷鑑定應有一定之專業，是汽車同業公會參酌本院所檢附之上開事證所為鑑定之上開價格，當可為系爭車輛欠缺系爭設備市價減損之參考。是本院審酌上開鑑定意見，並考量被上訴人因欠缺系爭設備另受增加油耗及洗車支出等損害之一切情狀，認被上訴人得請求之損害賠償數額，應各為20萬元，逾此範圍之損害賠償請求，則無理由。
⒌又按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依民法第373條之
規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質；民法第354條第1項前段、第2項分別定有明文。另按買賣因物有瑕疵，而出賣人依民法第354條至第358條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金；買賣之物，缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償；同法第359條前段、第360條亦規定甚明。經查，被上訴人主張系爭車輛欠缺上訴人於系爭車輛「標準配備表」上記載之系爭設備，致其受有配備減少、車價貶損、增加油耗及洗車支出等損害等節，業經本院認定屬實，如前所述，則欠缺系爭設備自屬減少系爭車輛價值之瑕疵，且亦欠缺上訴人所保證之品質，故上訴人另主張依民法第359條前段規定請求減少價金，或依同法第360條規定請求不履行之損害賠償，均屬有理。惟就減少價金、損害賠償之數額，上訴人固主張各為50萬元云云，然未能舉證證明之，則本院參酌上訴人依民法第227條規定得請求之損害賠償數額，認上訴人得請求減少之價金或不履行之損害賠償數額，應各為20萬元為合理，逾此範圍之請求，則無理由。
㈡被上訴人依消保法第51條規定請求懲罰性賠償金，有無理由
？⒈按依消保法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，
消費者得請求損害額3倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額1倍以下之懲罰性賠償金；系爭車輛買賣契約訂立、交付時所適用之消保法第51條定有明文。
另按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容；企業經營者之商品或服務廣告內容，於契約成立後，應確實履行；消保法第22條亦規定甚明。又消保法第51條關於懲罰性賠償金之規定，旨在促使企業經營者重視商品及服務品質，維護消費者利益，懲罰惡性之企業經營者，並嚇阻其他企業經營者仿效。本條所謂「依本法所提之訴訟」，於當事人提起之訴訟，倘係消費者與企業經營者間，就商品或服務所生爭議之法律關係，而依消費者保護法之規定起訴者即屬之（最高法院101年度台上第744號判決意旨參照）；復依懲罰性賠償金制度的設立目的與保護消費者之法律政策角度觀之，上開所謂「本法」，應係指消保法中任何「以保護消費者為目的」的權利義務規定而言。從而，除企業經營者應依消保法第7條至第9條規定負商品責任或服務責任時，消費者得併依消保法第51條規定請求懲罰性違約金外，於企業經營者應依同法第22條、第23條負廣告主或廣告媒體經營者責任，並因故意、過失致消費者受有損害時，消費者亦得依消保法第51條請求懲罰性賠償金。
⒉查上訴人為系爭車輛之經銷商，屬消保法第2條第2款之企業
經營者，為上訴人所不爭（見本院卷二第48頁反面），其既於系爭車輛廣告單兼訂購單附件之「標準配備表」載明該車輛配有系爭配備，業如前述，則上訴人未能交付具有系爭設備或同等品質之車輛予購買系爭車輛之消費者即被上訴人，即屬未確保廣告內容真實，而有違反消保法第22條規定之情形。是被上訴人以上訴人違反消保法第22條規定為由提起本訴請求損害賠償，自得併依消保法第51條規定，請求懲罰性賠償金。被上訴人固主張上訴人係為賺取較大價差，故意向系爭車輛歐洲生產商訂購欠缺系爭設備之車款，再以系爭車輛配裝有系爭設備向被上訴人宣傳銷售云云，惟此為上訴人所否認，辯稱係因作業疏失，始錯誤採用依歐盟五期廢氣排放標準所設計之廢氣排放系統之說明版本等語（見本院卷二第79頁反面、第80頁）。比對上訴人所提出之系爭車款2011年與2012年之價格表（見原審卷一第145頁、第146頁），系爭車輛與配裝有系爭設備之2012年系爭車款，定價僅差3萬元；而系爭車輛與2012年系爭車款之差別，僅有配備系爭設備有無之不同一節，兩造並不爭執（見本院卷二第48頁反面）；可見車輛是否配裝系爭設備，對於上訴人銷售利潤之多寡，顯無太大影響，則尚難認上訴人僅為圖謀些微利潤，置其商譽而不論，故意交付顯不符兩造約定之車輛，是上訴人抗辯其係因過失導致本件不完全給付債務不履行情事之發生等語，堪予採信。惟一般民眾選購汽車時，汽車之配備及其所產生之效用本即為重要考量因素之一，上訴人於宣傳銷售系爭車輛時，就系爭車輛之配備內容，自應謹慎確認以期提供正確銷售訊息予廣大消費者，惟上訴人未能善盡注意義務，草率於系爭車輛之「標準配備表」上羅列根本不可能裝設於系爭車輛之系爭設備，致身為消費者之被上訴人誤認系爭車輛符合高階環保標準而以305萬餘元至353萬餘元不等之高價購買，其過失程度不可謂不高，是本院認被上訴人得請求上訴人給付之懲罰性賠償金，應以一倍為合理。故被上訴人依消保法第51條規定，各請求上訴人給付懲罰性違約金20萬元，洵屬有據。
㈢末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。民法第229條第2項、第3項、第233條第1項前段分有明文。本件起訴狀繕本係於101年7月12日送達上訴人，有送達證書在卷可證（見原審卷一第78頁），是被上訴人就其請求應予准許部分，併請求自起訴狀繕本送達翌日（即101年7月13日）起至清償日止，按週年利率5%計算之遲延利息，洵屬有據；逾此範圍之利息請求，則不應准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法不完全給付、物之瑕疵擔保等法律關係，及消保法第51條規定，各請求上訴人給付40萬元，及均自101年7月13日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。原判決命上訴人給付超過上開應准許部分，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又原判決就被上訴人之請求上開應准許部分，判決上訴人如數給付，並為准、免假執行之宣告，並無不合，上訴人就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另原判決駁回被上訴人其餘之訴部分，亦無不合，被上訴人就此部分提起附帶上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 18 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 王怡雯法 官 劉素如正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 20 日
書記官 林宗勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。