臺灣高等法院民事裁定 103年度聲字第307號聲 請 人 公業趙鰲峰‧趙鰲峰法定代理人 趙彥維（暫列）
趙克毅（暫列）上列聲請人因與相對人趙粉等間停止執行事件，聲請發還擔保金，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：聲請人與相對人間停止執行事件，前依本院98年度抗字第1283號裁定，為停止臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）98年度司執字第12507 號強制執行事件之強制執行程序，曾為相對人趙粉提供新臺幣（下同）125 萬元，為相對人趙清榮、趙金忠、趙林稻、趙宏亮、趙篿禎之被繼承人趙木樹提供125 萬元，為相對人趙家陞提供624,250 元為擔保金，並以桃園地院98年度存字第2332號、第2333號、第2334號提存事件提存在案。茲系爭停止執行事件業經最高法院以99年度台抗字第734 號裁定駁回聲請人之再抗告確定，聲請人已於民國103年4月11日定20日之期間催告相對人行使權利而未行使，聲請人自得依民事訴訟法第104 條第1項第3款規定聲請發還擔保金等語。
二、按祭祀公業無論已否登記為法人，依法人或非法人團體之例，均應列祭祀公業為當事人，並列祭祀公業之管理人為其法定代理人（最高法院97年度第2 次民事庭會議決議參照）。
本件聲請人為祭祀公業，其聲請發還桃園地院98年度存字第2332號、第2333號、第2334號提存事件所提存之擔保金，係以趙彥維、趙克毅為法定代理人而為本件聲請。惟查：
㈠趙克毅業經桃園地院裁定於該院102 年度訴字第1465號確認
管理權不存在等事件判決確定或終結前，不得以管理人身分代表聲請人，並行使管理人權限確定，並經桃園地院以103年度司執全字第1號假處分強制執行事件受理，而於103 年1月3 日交付送達完畢，該確認管理權不存在等事件迄未終結，已據本院向桃園地院函查屬實（本院卷第70頁），並有桃園地院102年度全字第189號、本院103年度抗字第159號、最高法院103年度台抗字第545 號裁定及桃園地院103年度司執全字第1 號假處分強制執行事件辦案進行簿在卷可稽（本院卷第75-85頁），足見趙克毅於103年5 月20日為本件聲請時並無代表聲請人之資格。
㈡至聲請人主張以趙彥維為聲請人之法定代理人，係以聲請人
第4 屆管理委員包括趙國棟、趙木樹（已歿）、趙家陞、趙新吉（已歿）、趙克毅、趙承波（已辭任）、趙彥維、趙光根（宣告為受輔助宣告人）、趙粉等9 人，趙國棟代表聲請人與趙家陞、趙粉等成立調解，該調解筆錄為強制執行程序之執行名義，其三人因自身利害關係，難期再代表聲請人為其論據。惟聲請人已於102年8 月4日召開第三次臨時派下員大會，選任第5 屆管理委員，並選任趙克毅為管理人，雖趙克毅因定暫時狀態處分，而不得以管理人身分代表聲請人，並行使管理人權限，然於聲請人合法選任第5 屆管理人前，第4 屆主任管理委員即趙國棟仍得繼續執行其職務，而趙國棟曾代表聲請人與趙家陞、趙粉等成立調解，關於調解筆錄是否停止執行，其具有自身利害關係，惟關於擔保金之發還，趙國棟並無因自身利害關係而不得代表聲請人之情事，則趙彥維逕自代表聲請人為本件聲請，亦有未合。
㈢茲聲請人前以趙克毅、趙彥維為法定代理人，依民事訴訟法
第104條第1項第3款同一事由聲請返還擔保金，本院業於103年3 月26日，以聲請人未由法定代理人合法代理為由，裁定駁回聲請人返還擔保金之聲請，有本院103年度聲字第88 號裁定在卷可憑（本院卷第106-107 頁），聲請人未予補正復列趙克毅、趙彥維為法定代理人而為本件聲請，且於本院103年8月20日詢諭補充時，仍以趙克毅、趙彥維為法定代理人，則聲請人本件聲請既未經合法代理，即難認合法，應予駁回。
三、據上論結，本件聲請為不合法，爰裁定如主文。中 華 民 國 104 年 1 月 6 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭純惠
法 官 楊博欽法 官 陳秀貞正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 104 年 1 月 6 日
書記官 李家敏