臺灣高等法院民事裁定 103年度聲字第315號聲 請 人 國防部法定代理人 嚴明訴訟代理人 林家祺律師複代理人 歐陽仕鋐律師上列聲明人與相對人大同股份有限公司間因請求返還違約金事件，對於中華民國103年1月23日本院選任之鑑定人聲明拒卻，本院裁定如下：
主 文聲明駁回。
理 由
一、本件聲明意旨略以：聲明人曾多次具狀表示鑑定人中華民國資訊軟體品質協會(下稱中華軟品協會)不具公正性、專業性，又委託鑑定屬民事之委任契約，依民法549條得不附理由隨時終止，經終止後即應返還費用，並無不能返還之情事。中華軟品協會表示不能終止鑑定，明顯違法，且中華軟品協會迄今未收受任何資料，即逕稱已經展開鑑定，更遑論尚未開始鑑定即表示「不能退費」、「不能終止」，其積極主動爭取之心態，除明顯違背常理外，其所稱「不能終止委託」更屬違法，客觀上難期待中華軟品協會為公正、誠實之鑑定。再者，本件涉及國軍戰時之作戰電子管制系統，其相關電腦參數資料一旦外洩，國軍之作戰管理即可輕易由民間掌握，嚴重影響國家安全，爰依民事訴訟法第331條第1項、第32條、第33條第1項、第332條拒卻中華軟品協會為鑑定人等語。
二、按法院認為必要時，得囑託機關、團體為鑑定。又當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人；聲明拒卻鑑定人，應舉其拒卻原因向選任鑑定人之法院或法官為之，並應釋明之。民事訴訟法第331條第1項、第332條第1項定有明文。依同法第340條第2項規定，上開規定於法院囑託機關、團體情形準用之。是囑託機關、團體為鑑定，屬事實審法院之職權，法院得本於職權囑託適當之機關、團體為鑑定，鑑定人是否具鑑定能力，屬法院職權審酌事項，非拒卻鑑定人之法定事由。而當事人拒卻鑑定人之事由，以得聲請法官迴避之原因為限，聲明人拒卻鑑定人，應以鑑定人對於鑑定事件，與當事人之一造有特別利害關係，或有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之鑑定，而有偏頗之虞為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院103年度抗字第198號、95年台抗字第458號裁定參照)。
三、經查：㈠本件前於民國101年11月22日囑託財團法人工業技術研究院
鑑定(見本院101年度重上字第518號卷〈下稱本案卷〉第75頁)，惟該機關於102年11月27日回函礙難鑑定(見本案第82頁)。復本院於102年12月19日行準備程序時，請兩造針對找尋新鑑定機關表示意見，聲明人之複代理人當庭同意尋求新鑑定機關(見本案卷第100頁)。嗣相對人具狀表示聲請本院囑託中華軟品協會為鑑定人並同時寄送陳報狀繕本予聲明人(見本院卷第101頁之陳報狀)。本院屢次通知聲明人針對囑託中華軟品協會為鑑定一事表示意見(見本院卷第103至104頁之公務電話紀錄與通知)，聲明人雖對中華軟品協會是否具備鑑定能力提出意見，惟並未反對鑑定一事(見本院卷第105頁)。本院爰依民事訴訟法第326條第1項、第327條、第340條之規定，於103年1月23日囑託中華軟品協會鑑定(見本院卷第109頁之函文)。嗣中華軟品協會提出鑑定工作計劃書與需要之鑑定費用，並請相對人繳費暨敦請兩造提出鑑定所需之文件(見本院卷第139至148頁之函文)。聲明人遲至103年4月7日始具狀表示反對中華軟品協會為鑑定機關(見本院卷第113頁)，合先敘明。
㈡依民事訴訟法第331條第1項規定，當事人得依聲請法官迴避
之原因拒卻鑑定人；聲明拒卻鑑定人，應舉其拒卻原因向選任鑑定人之法院或法官為之，並應釋明之。參照最高法院69年台抗字第457號判例要旨「民事訴訟法第33條第1項第2款規定推事有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞。」。聲明人前以相對人為「中華民國資訊軟體協會」會員，主張中華民國資訊軟體協會不宜擔任本件鑑定人（本案卷第113頁反面），惟本院係囑託「中華民國資訊軟體品質協會」為鑑定機關，與相對人是否為「中華民國資訊軟體協會」會員無關。聲明人另主張中華軟品協會不具公正性、專業性，且未收受任何資料，即逕稱已經展開鑑定，並援引「採購評審委員會委員須知」第5點第3目之立法理由，指摘中華軟品協會積極主動介入鑑定，難期其為公正、誠實之鑑定云云。惟鑑定人是否具鑑定能力，屬法院職權審酌事項，非拒卻鑑定人之法定事由。本件聲明人未釋明鑑定機關對於鑑定事件，與當事人之一造有特別利害關係，或有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之鑑定，而有偏頗之虞為其原因事實，僅憑聲明人之主觀臆測，不得謂鑑定機關有偏頗之虞。聲明人另主張本件涉及國軍戰時之作戰電子管制系統，相關電腦參數資料一旦外洩，國軍之作戰管理即可輕易由民間掌握，嚴重影響國家安全云云。惟查，本件係兩造就契約履行之違約金問題涉訟，訂約之初按照政府採購法規定辦理，相關採購規格屬公開資訊，尚無鑑定內容涉及國家機密之疑慮。即令有涉及國家機密者，鑑定機關之相關經手人員，應受國家機密保護法相關規定之拘束。復觀之聲明人陳報本院，建議由「財團法人臺灣經濟科技發展研究院」為鑑定機關（本案卷第152頁），足認由民間機構擔任鑑定人無礙國家機密之保護。是聲明人主張囑託中華軟品協會鑑定，國軍之作戰系統資料將輕易由民間掌握，嚴重影響國家安全云云，無足可採。
四、綜上所述，本件聲明人所舉事由，尚無足認中華軟品協會之鑑定有偏頗之虞。聲明人拒卻鑑定人，並無理由，應予駁回，爰裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 4 日
民事第一庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 呂淑玲法 官 蘇瑞華正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於收受送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 103 年 6 月 5 日
書記官 廖婷璇