臺灣高等法院民事判決 103年度醫上易字第4號上 訴 人 陳美麗
陳仁強陳木順陳林貴枝陳仁吉陳淑美共 同訴訟代理人 闕立婷被 上訴人 財團法人長庚紀念醫院基隆分院法定代理人 程文俊被 上訴人 周湘婷
張正彥周昱劭共 同訴訟代理人 丁銘輝上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年1月17日臺灣基隆地方法院100年度醫字第1號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國104年3月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴、追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：依民事訴訟法第446條第1項規定，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第3款擴張或減縮應受事項之聲明者，不在此限。上訴人於原審本於侵權行為、債務不履行之法律關係，請求被上訴人連帶給付新台幣（下同）101萬1391元（即醫療費用36萬3201元、殯葬費用21萬8190元、看護費用3萬元、精神慰撫金40萬元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，後於第二審擴張其聲明為：被上訴人應連帶給付153萬9819元【醫療費用4萬1628元，精神慰撫金125萬元（即林陳貴枝為25萬元，其餘上訴人各20萬元），另殯葬費用、看護費用仍分別為21萬8190元、3萬元】，及自民國104年1月26日更正聲明狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，揆諸上開法條規定，應屬有據，先予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：
（一）上訴人陳林貴枝之配偶、其餘上訴人之父親陳連福，於民國98年4月11日因身體不適，至被上訴人財團法人長庚紀念醫院基隆分院（下稱基隆長庚醫院）急診，由主治醫師周昱劭診治，當時家屬已告知陳連福有口渴、灌水、多尿、頻上廁所等症狀，精神狀態與意識亦似不太清楚，惟周昱劭卻告知家屬，陳連福僅腎功能不佳並無大礙，經家屬要求，才讓陳連福住院治療，惟在急診室等候安排床位期間，陳連福已半昏迷狀態，且尿糖檢測已呈異常反應，然周昱邵卻未詳加調查。當日中午陳連福住院繼續接受治療，由住院醫師張正彥診治，張正彥亦未進行血糖檢測或為任何緊急措施，至翌日12日上午5時，張正彥才應上訴人要求，為陳連福檢測血糖，於同日上午7時許，其血糖值已超過1500mg/dL，張正彥直至同日上午8時才為陳連福注射胰島素，渠等之醫療處置顯有過失，陳連福因而引發敗血症、腹膜炎，後經插管及開刀治療後，雖病況好轉而於同年月22日轉入普通病房治療，然其身體健康已受損，而有多痰、無法自行咳痰之情，當天大夜班值班護士周湘婷竟疏於為陳連福抽痰，致陳連福因痰液累積阻塞呼吸道，因而呼吸停止，導致缺氧性腦病變，經急救後判定腦死，上訴人為陳連福辦理出院，陳連福返家後即告死亡。
（二）陳連福之死亡與周昱劭、張正彥、周湘婷之上開過失具相當因果關係，基隆長庚醫院為渠等之雇用人，應與周昱劭、張正彥、周湘婷負侵權行為連帶損害賠償責任。又陳連福與基隆長庚醫院間成立醫療契約關係，周昱劭、張正彥、周湘婷為履行輔助人，基隆長庚醫院自應就周昱劭、張正彥、周湘婷之過失負債務不履行之損害賠償責任。且基隆長庚醫院選任當時僅為實習護士之周湘婷單獨照顧陳連福，已屬違反醫護人員法第37條之實習護士不得單獨執行護理業務之規定，亦應負債務不履行之損害賠償責任。上訴人為陳連福之繼承人，為陳連福支付醫療費用4萬1628元及殯葬費用21萬8190元，另陳連福於基隆長庚醫院住院期間皆由上訴人照顧，以一般全日看護費用1200元計算，共計3萬元，又陳林貴枝為陳連福之配偶，兩人均為重度殘障患者與瘖啞人士，與陳連福相依為命，因陳連福過世而承受一般人無法理解且無法言語之痛苦與煎熬，其餘上訴人驟失至親，亦備感哀痛，陳林貴枝爰請求25萬元之精神慰撫金，其餘上訴人各請求20萬元，爰本於民法侵權行為、債務不履行之法律關係，依第184條第1項前段，第2項、第185條第1項、第188條第1項前段、第192條至第195條、第224條、第227條、第227條之1，醫師法第21條規定求為命：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付153萬9818元及自104年1月26日更正聲明狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保，請准宣告假執行。上訴人於原審請求被上訴人連帶給付101萬1391元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，於本院為上訴、追加聲明如上。
二、被上訴人辯稱：
（一）陳連福至基隆長庚醫院急診時，家屬表示有尿失禁、食慾差現象，急診醫師周昱劭醫囑進行X光、留尿及抽血檢查，初步診斷為尿滯留、急性腎衰竭，即辦理腎臟科住院，惟陳連福於等床期間出現意識變化，周昱劭考量其近期因肝癌曾接受經動脈化學栓塞治療，且無糖尿病病史，於臨床診斷懷疑為肝性昏迷，遂立即改簽肝膽腸胃科住院。又陳連福尿糖值異常有多種可能，其腎功能異常亦可能造成尿糖值偏高現象，周昱劭之處置無違反醫療常規。
（二）陳連福轉入病房後，住院醫師張正彥持續對其肝腦病變與肝腎功能異常進行治療，包括血糖檢測之各項檢查，陳連福於98年4月12日清晨抽血檢測，血糖值為1551mg/dL，張正彥診斷陳連福罹患高滲透壓高血糖症候群、敗血性休克，立即給予輸液及胰島素藥物治療，當日下午血糖值即降為960mg/dL，經4天治療後陳連福之血糖值趨於正常、穩定。陳連福自98年4月12日起有腹脹、腹痛情形，翌日即13日進行剖腹探查手術，經腹部電腦斷層檢查，發現陳連福之敗血性休克，係因腸道血液循環不良所致，手術後於4月20日上午拔除氣管內管，22日轉往普通病房，手術前之症狀均有明顯改善。因此，張正彥所為上開處置均符合醫療常規，且陳連福之高血糖值與其呼吸、脈搏停止導致缺氧性腦病變之死因，並無相當因果關係。
（三）護理人員周湘婷於照護陳連福期間，自98年4月23日1時30分至5時共計5次探視睡眠中之陳連福，由於夜間護理處置較少，且病人幾乎在休息睡覺，故改以從旁觀察方式評估其狀況，當時陳連福均呼吸平穩無明顯痰音、續氧氣面罩使用且有打呼聲響，經判斷後評估無需抽痰，此評估方式符合醫療常規，且周湘婷於上午1時30分巡視時，經詢問在場家屬得知陳連福在家也會有打呼情形，於上午2時巡視時向家屬表示陳連福之體溫經測量後為37度即無發燒情形，符合醫療常規，且無上訴人所稱陳連福因痰液累積阻塞呼吸道、呼吸停止，導致缺氧性腦病變之情。
（四）周湘婷於97年6月間自長庚技術學院五年制護理科畢業，依行政院所頒布之「實習護士實施要點」，得以實習護士資格於基隆長庚醫院執行護理業務，經學校教育及包括抽痰技術在內之職前訓練，自具備護理專業能力，且周湘婷於執行護理業務時，亦會不定期向當班臨床輔導員告知其探視病人狀況，輔導員亦會持續追蹤病人病況，給予協助與輔導，此觀諸護理紀錄除周湘婷印文外另有輔導員印文即明，故基隆長庚醫院選任周湘婷執行護理業務並無疏失可言。
（五）綜上，上訴人本於侵權行為、債務不履行之法律關係，主張被上訴人應連帶負損害賠償之責，應屬無據，於本院為答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷一第145頁）：
（一）陳連福於98年4月11日9時21分至基隆長庚醫院急診，由醫師周昱劭負責診治，陳連福於當日下午5時30分轉入病房，由醫師張正彥診治，後於同年月13日下午3時40分轉入加護病房，於當日緊急剖腹探查手術，術後轉至外科加護病房，於同年月20日拔除氣管內管，於同年月22日上午11時30分轉至普通病房，自23日1時30分起至7時止之負責照護陳連福之護理人員為周湘婷，陳連福於同年月23日上午7時轉至外科加護病房，家屬於98年4月25日辦理自動出院，陳連福返家後即死亡之事實，有陳連福之死亡證明書（基隆地檢署99年他字第138號卷第36頁）、病歷資料與診斷證明書（原審卷外放）為憑。
（二）陳連福為陳淑美、陳仁吉、陳美麗、陳仁強、陳木順之父親，為陳林貴枝之配偶，陳連福死亡後，陳淑美、陳仁吉、陳仁強、陳美麗對周昱劭、張正彥、周湘婷及訴外人何偉民提出刑事業務過失致死告訴，經臺灣基隆地方法院檢署（下稱基隆地檢署）檢察官以100年度偵字第140號為不起訴處分，嗣經臺灣高等法院檢察署發回續行偵查，再經該署檢察官以100年度偵續字第54號為不起訴處分（下稱本件刑事案件），有個人戶籍資料查詢結果（原審卷第545至550頁）為憑，並有本院調閱之上開偵查卷宗可稽。
四、上訴人主張周昱劭、張正彥疏未檢測陳連福之血糖值且未給予治療，為有過失，陳連福因而病情惡化、身體健康受損，有多痰、無法自行咳痰之情，周湘婷復怠於為陳連福抽痰，導致陳連福痰液累積阻塞呼吸道，發生呼吸停止、缺氧性腦病變而導致死亡，且基隆長庚醫院選任當時僅為實習護士之周湘婷單獨照顧陳連福，已屬違反醫護人員法第37條之實習護士不得單獨執行護理業務之規定，亦屬履行醫療契約之過失等情，然為被上訴人否認，是本案爭執事項即為：（一）周昱劭、張正彥於98年4月11日、12日之診療行為，與陳連福之病情加重或者死亡，有無相當因果關係？（二）周湘婷疏有無疏於為陳連福抽痰，導致缺氧性腦病變？（三）基隆長庚醫院選任周湘婷執行護理人員職務，有無過失？
五、周昱劭、張正彥於98年4月11日、12日之診療行為，與陳連福之病情加重或死亡，是否具相當因果關係？
（一）經查，陳連福有肝癌、曾進行動脈化療栓塞治療、B型肝炎帶原及肝硬化等病史，於98年4月11日9時21分至基隆長庚紀念醫院急診時，尿糖檢驗反應異常，周昱劭診斷為肝癌、尿道感染腎衰竭，給予導尿、靜脈點滴注射及藥物等治療；於16時23分，診斷為肝硬化併肝昏迷，於當日（4月11日）17時30分轉入病房，張正彥於20時14分探視陳連福並安排腹部超音波及隔日抽血檢查，翌日即4月12日5時50分因血糖值過高以致血糖機無法顯示數值，6時24分，張正彥予以抽血為血液培養細菌、抽動脈血檢驗，給予抗生素及胸部X光檢查，檢驗結果，陳連福之血糖值為1551（參考範圍< 200mg/dL），診斷為高滲透壓血糖症候群、敗血症休克，給予胰島素、水分、電解質輸注、抗生素及氧氣使用等處置。13時01分再追蹤動脈血檢驗結果，胸部X光顯示右下肺肺炎，且陳連福有發燒等情，於19時15分放置中央靜脈導管（胰島素灌注、水分電解質補充及抗生素治療）與氣管內插管併呼吸器使用，診斷為高滲透高血糖症候群、敗血症（肺炎）、急性腎衰竭、呼吸衰竭，於4月13日15時40分轉加護病房，經腹部斷層攝影檢查顯示升結腸及橫結腸缺血，當日緊急剖腹探查手術，術後轉至外科加護病房治療，陳連福因感染、血糖及腎功能等情形改善，於4月20日拔除氣管內管，於4月22日11時30分轉至普通病房續觀察治療，有陳連福之病歷資料（護理紀錄單）、衛生福利部醫療審議委員會（下稱醫審會）於100年3月14日出具之鑑定書（下稱第1次鑑定書）為憑（原審第56至57頁，外放病歷資料）。
（二）上訴人雖指稱陳連福於98年4月11日急診時並無感染，故其不可能有敗血症，而其當時尿糖檢驗值已屬異常，惟周昱劭、張正彥疏未即時給予血糖檢測，治療其高血糖滲透壓症候群，其免疫力因而較差並導致敗血症，病情因此加重云云，然查：
1、上訴人雖稱陳連福係因高血糖滲透壓症候群引發敗血症云云。惟行政院國軍退除役官兵輔委員會臺北榮民總醫院（下稱臺北榮民總醫院）受原審及本院囑託鑑定，出具102年10月18日、11月10日鑑定書（下稱臺北榮民總醫院第1次、第2次鑑定書）載明「本案病人發生高血糖滲透壓症候群，後來找出導致高血糖的病因為敗血症，敗血症的可能原因為腹腔感染」（本院卷二第39頁背面）、「本案病人住院後陸續發生呼吸衰竭、嚴重敗血症、敗血症休克、代謝性酸中毒而轉至加護病房治療，導致上述病症的原因可能是急性腹膜炎或腹腔內感染」（原審卷第414頁），可知陳連福之高血糖滲透壓症候群，係因腹腔感染、腹膜炎，引發敗血症所致，上訴人指稱陳連福因高血糖滲透壓症候群引發敗血症，已屬無據。
2、上訴人又稱陳連福急診時並未感染，故其不可能係因感染而引發敗血症云云。惟台北榮民總醫院受本院囑託鑑定，出具103年12月29日鑑定書（下稱第3次鑑定書）載明「根據病歷記載，病人在住院後才發生疑似感染的發燒徵兆...感染的惡化本來就是多重原因，即使是合於醫療常規的處置，也有～30%的敗血症病患死亡，而在肝硬化及肝癌的病患，因為免疫力較差，致使敗血症的治療更加困難，也導致較快速的惡化及較高死亡率，這也是本個案迅速惡化的主要原因」（本院卷二第100頁），亦徵陳連福縱於急診時並無感染狀況，惟其因罹患肝癌而免疫力較差，感染後旋即惡化，因腹腔感染所引發之敗血症，因而治療益形困難亦導致迅速病情惡化。
3、上訴人雖另稱周昱劭、張正彥疏於即時為陳連福檢測血糖、給予治療，至其病情惡化云云，然查：
（1）依前所述，陳連福係因腹腔感染、腹膜炎，引發敗血症而有高血糖滲透壓症候群，經台北榮民總醫院鑑定結果「治療高滲透高血糖症的重點為脫水、高血糖和電解質異常的矯正，同時找出潛在或導致高血糖的事件或原因加以處置」、「若造成高血糖高滲透壓症候群的事件或原因未獲矯正與治療，病人依然會發生高血糖高滲透壓症候群」。此有第2次鑑定書可稽（本卷二第39頁背面），可知陳連福之高血糖滲透壓症候群，除需矯正其脫水、高血糖與電解質等症狀以外，亦需同時找出造成高血糖滲透壓異常之原因予以處置。
（2）就上開陳連福之診療過程以觀，經診斷其高血糖滲透壓症候群之後，張正彥已給予胰島素、水分、電解質輸注、放置中央靜脈導管以灌注胰島素、補充水分電解質等醫療處置；就陳連福腹腔感染、腹膜炎部分，基隆長庚醫院醫師針亦施以剖腹探查手術，手術後轉至加護病房治療。經原審及本院囑託臺北榮民總醫院鑑定，依其第2次鑑定書所載「本案病人發生高血糖滲透壓症候群，後來找出導致高血糖之病因為敗血症，敗血症之可能原因為腹腔感染，經過積極手術治療及加護病房照顧，病情明顯得以改善」（見本院卷二第39頁及背面），可知張正彥針對陳連福之高血糖滲透壓症候群部分，所為之診療、處置均符合醫療常規，陳連福之高血糖滲透壓症候群因補充水分、電解質和給予胰島素而獲得改善，就腹腔感染之腹膜炎部分，基隆長庚醫院醫師對陳連福為積極手術治療與加護病房照顧，病情獲得改善，亦符醫療常規。至陳連福雖於98年4月12日始經張正彥為其檢測血糖，就高血糖滲透壓症候群症狀接受治療，惟經臺北榮民總醫院鑑定結果，依據第2、3次鑑定書所載「本案病人高血糖滲透壓症候群因補充水分、電解質和給予胰島素而獲得改善，是故急診入院時僅檢驗尿糖而未檢測血糖並不足以影響醫師後續診療行為」、「持續高血糖雖有可能對病患免疫力造成不良影響，一般醫療常規會建議做適當控制，短暫性（小於24小時）未治療的高血糖（如本個案）對於敗血症病患預後的影響（是否造成病情惡化），經查詢並無證據顯示其因果關係」。可知周昱劭於急診時未檢測陳連福血糖值，給予治療，均不足以影響後續之診療行為，對於敗血症亦不具相當因果關係。由上所述，上訴人稱周昱劭、張正彥未即時檢驗陳連福之血糖值，給予治療，致使其病情加重云云，即非可採。
（三）上訴人雖又稱陳連福因周昱劭、張正彥未能即時檢驗血糖、給予治療，發生脫水情形，導致休克，因而需插管治療，引發肺炎而多痰，復因身體虛弱而無力咳痰云云，並提出護理紀錄單、病危通知為證（本院卷一第45至47頁）。
然查，依上開護理紀錄單與病危通知單所載日期為98年4月12日，當日上午，張正彥即向家屬表示會依據病人狀況給予點滴補充，下午亦記載給予較多輸液，有護理紀錄單為憑（護理紀錄單第5頁，原審外放之病歷資料），其高血糖甚透壓症候群已獲治療，又依當日之護理紀錄單所載「（9：21）剛才照胸部X光發現病患有肺情形，先給予氧氣治療及抗生素使用…家屬詢問為何會造成肺炎…醫師表示可能造成肺炎的原因是因為之前做過化療造成抵抗力低或是因意識狀況差造成嗆到吸入性肺炎皆有可能…」（護理紀錄單第3頁，原審外放之病歷資料），可見陳連福於4月12日上午即因X光檢查發現肺部異常狀況而給予治療，且依醫審會第1次鑑定書所載「（4月12日）13：01...胸部X光檢查顯示右下肺肺炎...19：15，...予氣管內插管併呼吸器使用...」（原審卷第56頁背面、第57頁），可知陳連福插管前，經X光檢查已顯示右下肺肺炎，從而上訴人指稱陳連福係因插管引發肺炎云云，亦屬臆測之詞。
（四）綜上，可知陳連福係因腹腔感染、腹膜炎導致敗血症，引發高血糖滲透壓症候群，如腹腔感染、腹膜炎部分未予治療，高血糖滲透壓症候群仍會發生。就腹腔感染部分，已經積極手術治療與加護病房照護而獲改善；高血糖滲透壓症候群部分，亦經補充水分、電解質和給予胰島素而獲得改善。另佐以醫審會第2次鑑定書所載，陳連福係因肝硬化併肝癌、免疫能力下降，且接受動脈化學藥物栓塞，本次住院，係因肺炎、糖尿病急症及腎衰竭，最後因缺氧性腦病變、敗血性休克及多重器官衰竭而死亡，周昱劭、張正彥所為醫療行為與陳連福之病情加重或死亡，並無關係（原審卷第248頁）。且陳淑美、陳仁吉、陳仁強、陳美麗對周昱劭、張正彥、周湘婷及訴外人何偉民提出刑事業務過失致死告訴，亦經不起訴處分確定，上訴人指稱周昱劭、張正彥未即時檢測陳連福之血糖值並給予治療，致使陳連福病情惡化云云，尚屬無據。周昱劭、張正彥之診療、處置行為，與陳連福之病情加重、死亡均不具相當因果關係。
六、上訴人主張周湘婷疏於為陳連福抽痰，其痰液阻塞呼吸道，無法呼吸，導致缺氧性腦病變，是否可採？
（一）經查，周湘婷於4月23日凌晨5時50分巡視陳連福，向家屬表示欲測量飯前血糖，陳連福被發現臉色發白、觸摸右手微溫且口吐白沫，無法喚醒，施以疼痛刺激但無反應，觸診右頸動脈無跳動，周湘婷即通知何偉民醫師並大聲呼叫班內護理人員前來幫忙，陳連福口吐白沫，由其鼻孔內抽出中量黃白色黏稠痰液，口腔內僅少量白色痰液，何偉民前來觸診陳連福左頸動脈無脈搏，何偉民囑心外按摩，至6時25分，何偉民觸診陳連福之左頸動脈已有脈搏，生命跡象已恢復，四肢血循溫暖且膚色呈微紅潤，使用呼吸器，轉至加護病房觀察等情，有護理紀錄單可稽（護理紀錄單第61至62頁，原審外放之病歷資料）。又陳連福轉至加護病房後，持續昏迷（4月23日腦部電腦斷層顯示：雙側大腦缺氧）血壓下降，於4月25日病人家屬同意出院，出院診斷：（1）缺氧性腦病變（2）多器官衰竭（3）高滲透壓高血糖酮酸血症（4）敗血性休克（5）腹膜炎（6）肝硬化（7）高血壓（8）慢性B型肝炎，亦有醫審會第1次鑑定書及診斷證明書為憑（原審卷第57頁背面、原審外放之病歷資料）。
（二）上訴人雖主張4月23日大夜班值班護士周湘婷疏未替陳連福抽痰，痰液因而阻塞呼吸道，無法呼吸，導致缺氧性腦病變云云，然查：
1、當時在場之陳仁吉於本案刑事偵查中陳稱：當天其於晚上9時許到醫院，當時陳福連已經睡著，晚上12時許時還打呼，臉色紅潤，凌晨2時許其到樓下買泡麵，約2時半睡著，約凌晨4時許醒來，周湘婷約5時20分前來陳福連床位欲抽血測血糖，周湘婷說抽不到血，其覺得奇怪，看陳福連手白白地好像沒呼吸，反應予周湘婷，說陳連福好像沒脈博沒呼吸，周湘婷開燈後查看確實如此，遂呼叫急救（基隆地檢署99年度他字第138號卷第31頁）；當時亦在場之陳木順則稱：當天晚上其去照顧時，覺得陳連福都在睡覺，有打呼，臉色也不錯，後來渠等覺得陳連福都在睡覺，均正常，故沒有特別注意等語（上開卷第32頁）。由當晚在場陳仁吉、陳木順所述情節，可知陳連福入睡後，陳仁吉、陳木順均陪伴在旁，至周湘婷前來抽血時，其二人並無發現陳連福有不適徵狀或者異常反應。
2、而依據醫審會第1次鑑定書、臺北榮民總醫院第3次鑑定書所載「一般而言，若是病人無法自行咳痰時，需要醫護人員協助抽痰，維持呼吸道通暢，若病人無法自行清除痰液，且醫護人員未協助抽痰，病人產生呼吸道阻塞症狀，臨床表現為呼吸困難、呼吸頻率增快、紫紺、呼吸節律和深度改變，伴有輔助呼吸肌運動加強，進而窒息缺氧，呼吸衰竭」、「若有痰液累積阻塞呼吸道無法正常呼吸，正常病人會咳嗽把痰咳出，但若病人神智不清或因臥病衰弱無力，則無法有效咳痰，一般應該會出現有痰音、呼吸困難、呼吸費力，用呼吸輔助肌呼吸，呼吸變快等現象，嚴重時會缺氧、發紺。根據病歷記載，陳連福自加護病房轉入普通病房，因病人體弱而且剛剛才脫離呼吸器和拔除呼吸內管兩三天，醫護人員均有注意並交班紀錄病人無法自行清除痰液的問題，護理人員均有按時偵測生命跡象，觀察呼吸型態，聽呼吸音，紀錄呼吸次數。有聽到痰音，則會徵求病人同意，給予抽痰，並且也教導家屬協助觀察，所有家屬應有基本認知，若有上述呼吸道阻塞無法正常呼吸的情形，即使佩帶氧氣罩，家屬應能查悉」（原審卷第415頁，本院卷二第99頁）。由上述鑑定書所載，可知陳連福當晚若果痰液阻塞無呼吸，應會出現家屬得以查知之痰音、呼吸費力、用呼吸輔助肌呼吸、呼吸變快、缺氧、發酣等現象，然依據當晚在旁看護之陳仁吉、陳木順所述情節，陳連福既無上開徵狀亦無異狀，尚難遽信為真。
3、上訴人雖又稱陳連福於當天11時30分轉入普通病房後，至23時，抽痰紀錄高達7次，於周湘婷值班前，林育青護士甚至每一小時替陳連福抽痰1次，痰量為多至中量，惟陳連福呼吸停止後，周湘婷隨即替陳連福抽痰三次，抽出中量至多量痰液，且旋即前來為陳連福急救之何偉民醫師，欲替陳連福插管急救前，亦發現陳連福喉部有異物，且陳連福急救成功後轉入加護病房，主治醫師張皓程、黃挺碩亦表示可能是痰液梗塞呼吸道以致缺氧云云，並提出護理紀錄為證（本院卷一第59頁、第60頁）然查：
（1）陳仁吉於上開偵查程序中已陳稱當晚10點多，護士林育青曾來替陳連福抽痰，其曾問林育青，是否兩小時抽一次，林育青回稱到普通病房，醫生判斷病人情況可以，所以到下半夜就不抽痰，要讓病人好好睡覺（上開第138號偵卷第30頁），可徵抽痰與否，應視病人狀況而定，並非一蓋而論，上訴人以林育青之抽痰次數與頻率，遽認周湘婷未替陳連福抽痰，為有過失，已屬無據；況依護理紀錄所載，大夜班由周湘婷照護，至23日上午5時前查房5次，每次皆有評估病人呼吸平穩（呼吸20~22次/分），無明顯痰音（原審卷外放之病歷資料，護理紀錄第60至61頁），依據醫審會第1、2次鑑定書均謂陳連福呼吸平穩、無痰音，故無抽痰必要與急迫性，未協助抽痰，符合醫療常規（原審卷第58頁、第247頁）。至上訴人雖指稱周湘婷未確實巡房，病歷之記載與事實不符云云，然周湘婷於98年4月23日填寫護理紀錄單時，無從預見上訴人會於日後提起民、刑事訴訟，自無為不實記載之必要，尚難僅憑上訴人臆測之詞，遽認病歷記載內容與事實不符。
（2）周湘婷於查知陳連福無脈膊、呼吸後即通報周偉民前來急救，其間曾為陳連福抽得痰液（原審外放之病歷資料之護理紀錄第61頁），據被上訴人稱於急救時，為使醫師得以順利打開呼吸道放置氣管內管，護理人員均會先將病患口腔內口水、呼吸道黏液、分泌物予以清除等語，台北榮民總醫院第3次鑑定書亦認急救過程中雖抽到痰，但也有可能是昏迷在先，之後無法有效的保護呼吸道，因果關係很難判明（本院卷二第99頁）。而何偉民醫師於上開偵查程序係證稱其於98年4月23日凌晨5時51分經護士通知後即趕至病房，當時陳連福經檢查已無脈博與呼吸，遂依標準流程為陳連福進行體外心臟按摩及氣管插管，後於6時25分陳連福脈博恢復跳動，急救成功，其當時急救欲將管子插入喉部前，發現其上呼吸道軟組織較鬆垮，有比較多的分泌物在聲門與會厭，有痰及口水，但無法排除是胃液逆流（上開第138號偵卷第24頁），故何偉民之上開證詞，不足證上訴人指稱陳連福之呼吸道遭痰液阻塞等情為可信。而何偉民為當場替陳連福實施急救之醫師，已無法證實陳連福係因痰液阻塞呼吸道，導致無脈膊與呼吸，則依護理紀錄所載，陳連福急救成功後轉入加護病房，醫師張皓程、黃挺碩雖向家屬陳稱可能係因痰液阻塞致使缺氧，但其並未表示係因未抽痰所致，張皓程甚且陳稱並非因未抽痰導致陳連福痰液梗塞（本院卷第60頁），且渠其等既非參與急救過程之醫師，亦僅為推測之詞。而本案經檢具陳連福之病歷等資料送醫審會、台北榮民總醫院鑑定，周湘婷於陳連福被發現無呼吸後為其抽痰之過程，與張皓程、黃挺碩醫師前開陳述等，均明確記載於護理紀錄中，鑑定機關自已併同考量，惟醫審會第1、2次鑑定書均載明陳連福之死亡與周湘婷之行為並無關聯性（原審卷第58頁背面、第248頁），依台北榮民總醫院第3次鑑定書亦稱，病人突然沒有反應、心跳的原因很多，例如心律不整、心肌梗塞、腦中風、嗆入異物或痰引起窒息或代謝異常等等，因陳連福未解剖驗明死因，實無法認定是痰液累積所致（本院卷二第99頁）。
（三）綜上，上訴人主張周湘婷疏於為陳連福抽痰，導致其痰液阻塞呼吸道，無法呼吸，導致缺氧性腦病變，惟並無事證足以證明陳連福之缺氧性腦病變，係因周湘婷疏於為陳連福抽痰，致使痰液阻塞其呼吸道，故上訴人前開主張，難謂可採。
七、基隆長庚醫院選任周湘婷執行護理人員職務，有無過失？上訴人雖主張基隆長庚醫院選任當時僅為實習護士之周湘婷單獨照顧陳連福，違反醫護人員法第37條之實習護士不得單獨執行護理業務之規定云云。然查，被上訴人主張周湘婷係於97年6月自長庚技術學院五年制護理科畢業，依據行政院衛生署頒佈之「實習護士實施要點」，至98年9月30日前，基隆長庚醫院得以實習護士進用，並執行護理業務，基隆長庚醫院已進行相關職前訓練，且周湘婷於執勤時，亦會不定期向臨床輔導員告知其探視病患之情形，輔導員亦會持續追蹤病患狀況，依實際情形給予協助與輔導，並於周湘婷於護理記錄登載病人狀況、所執行之護理項目時，一併用印，以資確認等語，提出周湘婷之畢業證書、護士證書、職前訓練考核記錄、護理人員之病況評估項目、護理紀錄單為證（原審卷第141、142、144至199頁，外放之病歷資料），且觀諸護理紀錄單所載，除周湘婷蓋章以外，並有另名護理人員「林嘉惠」之姓名章，可徵被上訴人稱會有另名護理人員擔任輔導員從旁輔導並持續追蹤病患狀況等語，應非虛妄，上訴人雖稱護理紀錄之記載不實云云，然周湘婷於98年4月23日填寫護理紀錄單、基隆長庚醫院護理人員製作護理紀錄時，無從預見上訴人會於日後提起民、刑事訴訟，自無必要為不實記載，尚難僅憑上訴人臆測之詞，遽認病歷記載內容與事實不符。而本案刑事案件偵查程序中，經基隆地檢署囑託醫審會鑑定結果，依當時行政院衛生署所訂定之「實習護士實施要點」，經中央衛生主管機關評鑑合格之地區以上之醫院，得進用實習護士，以15個月為限，惟須於護理人員指導下，執行護理業務。依護理人員法則第37條規定，未取得護理人員資格，執行護理人員業務者，本人及其雇主各處新台幣1萬5千元以上15萬元以下罰鍰，但在護理人員指導下實習者之高級護理職業以上學校之學生或畢業生，不在此限。周湘婷於97年6月自長庚技術學院（現長庚學校財團法人長庚科技大學）護理科畢業，雖未具備有護理師執照，惟依醫院所提供之職前訓練考核紀錄資料，該員於職前訓練後，執行臨床業務皆有輔導員指導執行並有紀錄，且針對抽痰技術訓練完整且達考核要求，應有能力勝任臨床業務所需。基隆長庚醫院所函覆之護理人員終身學習訓練資歷表及新進人員輔導手冊符合要求等情，有醫審會第2次鑑定書為憑（原審卷第246頁背面），況周湘婷未予陳連福抽痰，尚無法證明導致陳連福無呼吸、腦缺氧病變之情，上訴人前開主張即非有據。
八、據此，並無事證足以證明陳連福之病情加重，死亡，係因周昱邵、張正彥未能即時檢測血糖、給予治療，與周湘婷疏未抽痰所致，上訴人本於侵權行為之法律關係，主張基隆長庚醫院應以雇用人之地位，就周昱劭、張正彥、周湘婷之上開過失與其等負連帶賠償責任，與本於醫療契約之法律關係，主張基隆長庚醫院應負債務不履行之損害賠償責任，均屬無據，而上訴人依民法第195條第3項準用第1項、第22條之1準用之規定，主張不法侵害陳連福之身體、健康、人格權，害及其與陳連福間之父與子女及配偶間之身份法益，請求渠等連帶給付精神慰撫金，亦屬無據。
九、綜上，上訴人請求被上訴人應連帶給付153萬9818元及自更正聲明狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應為無理由，應予駁回，上訴人於於本院為訴之追加，亦為無理由，亦應予以駁回。又上訴人追加之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十據上論結，本件上訴、追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 31 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 曾錦昌法 官 匡 偉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 2 日
書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。