臺灣高等法院民事判決 103年度醫上字第21號上訴人即附帶被上訴人 國防醫學院三軍總醫院法定代理人 林石化上訴人即附帶被上訴人 劉敏英
洪東源共 同訴訟代理人 吳旭洲律師
李維中律師林譽恆律師被 上訴人 林燦墀
林燦鐘林素雲兼 共同訴訟代理人 林韻珠被上訴人即附帶上訴人 林素梅上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年4月3日臺灣士林地方法院99年度醫字第10號第一審判決提起上訴，被上訴人林素梅提起附帶上訴，本院於105年5月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人連帶負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）法定代理人原為俞志誠，嗣變更為林石化，有國防部民國104年12月29日國人管理字第0000000000號令可按（見本院卷四第33頁），其聲明承受訴訟（本院卷四第32頁），核無不合，應予准許。
二、被上訴人林燦墀、林燦鐘、林素雲、林韻珠（下分稱其姓名）及被上訴人即附帶上訴人林素梅（下稱林素梅，與林燦墀、林燦鐘、林素雲、林韻珠合稱被上訴人）主張：其等之母林黃笋為患有G6PD缺乏症血疾（即蠶豆症）之病患，於90年10月22日因左腳無力，記憶力減退，前往三軍總醫院求診，經診斷為腦膜瘤，於同年10月26日進行開顱及腫瘤切除手術（下稱系爭手術），術後昏迷不醒，並於90年12月20日因毒性皮膚壞死症候群、敗血症併發急性腎臟衰竭死亡。然林黃笋係因受僱三軍總醫院之主治醫師即上訴人即附帶被上訴人劉敏英（下稱劉敏英）、住院醫師即上訴人即附帶被上訴人洪東源（下稱洪東源，與劉敏英合稱劉敏英等2人）於術中疏忽大意，在造成林黃笋腦水腫昏迷情形下，未給予任何降腦壓用藥。又於術前及術後，未注意以Hydantoins（Phenytoin）為成分之抗癲癇藥劑Aleviatin（下稱系爭藥劑，於病歷上則刻意登載為Dilantin以隱瞞其錯誤用藥），係患有G6PD缺乏症血疾之林黃笋應慎重或避免之藥物，且僅能在林黃笋長時間繼續痙攣發作、不能口服藥劑且有痙攣發作之濃厚疑慮或急於需要抑制痙攣發作時方可使用。詎劉敏英等2人竟於林黃笋術前未發生癲癇及術後僅出現局部且短暫抽搐之情形下，持續使用系爭藥劑長達19日，且未注意林黃笋已80歲高齡，應依其用藥後血中藥物濃度及血清白蛋白濃度調整藥量，以致用藥過量；加上系爭藥劑和Depakine (Valproate)兩種抗癲癇藥物同時使用會產生交互作用，加深系爭藥劑的中毒程度。劉敏英等2人復未於林黃笋因用藥過量致產生運動失調、意識障礙、血壓下降，甚至發生全身嚴重水腫、嚴重溶血的副作用，肺炎、耳朵起水泡、全身皮膚通紅、毒性皮膚壞死症候群（又稱毒性表皮性壞死鬆解症或毒性上皮壞死症）併發感染時立即予以停藥，反併用其他亦可能造成上開症狀之藥劑，顯已違背其醫療專業。被上訴人為林黃笋之子女，對於林黃笋因上訴人醫療過失致死，受有重大精神上之痛苦，爰依民法第184條、第188條及消費者保護法第7條、消費者保護法施行細則第5條規定，請求上訴人連帶給付被上訴人各新臺幣（下同）200萬元，及均自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即92年11月28日（見原法院92年度重附民字第28號卷第13、14、16頁）起至清償日止，按年息3%計算之利息（見原審卷一第18頁），並陳明願供擔保請准宣告假執行（被上訴人對於原審共同被告王偉銘部分之請求，經原審判決駁回後，未據被上訴人聲明不服，茲不贅述）。原審判決上訴人應連帶給付被上訴人各50萬元，及均自92年11月28日起至清償日止，按年息3%計算之利息，暨就被上訴人勝訴部分為准、免假執行宣告，駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，被上訴人就上訴人之上訴，均答辯聲明：上訴駁回。另林素梅就其對上訴人之請求敗訴部分提起附帶上訴，附帶上訴聲明：原判決關於駁回林素梅後開之訴部分廢棄。上訴人應再給付150萬元及自92年11月28日起至清償日止，按年息3%計算利息。
三、上訴人則以：林黃笋之腦膜瘤經診斷約有39%會有癲癇，即使手術前無癲癇，於手術後仍有19%會發生癲癇，且術後癲癇會造成腦出血、腦缺氧甚至死亡等後遺症，故於手術前及手術中須給予抗癲癇藥預防，劉敏英等2人於林黃笋手術前給予抗癲癇之系爭藥劑500毫克以預防癲癇，並無不當。又林黃笋於住院時，並未告知患有蠶豆症，且罹有蠶豆症者，並非絕對不可使用抗癲癇之系爭藥劑，僅須小心使用。林黃笋於90年10月26日手術結束後，於下午14時15分起至14時56分、15時10分均有大癲癇發作，期間達55分鐘，並出現至少3段時間多次的大癲癇發作，於癲癇期間沒有完全回復意識，符合重積癲癇狀態定義，洪東源為急救之目的，以靜脈注射系爭藥劑500毫克，與該藥劑之適應症相符，且單日施用藥量1000毫克，對體重43公斤之林黃笋應可接受。況林黃笋於住院期間之90年10月27日經以吊床秤測量體重為60公斤，故系爭藥劑藥量符合醫療常規。嗣劉敏英等2人經驗血發現林黃笋血中藥物濃度過高後，已就系爭藥劑為減量之處置，並於同年10月31日停藥。惟林黃笋於5天後又發生癲癇，乃再次使用系爭藥劑，此時血中藥物濃度及白蛋白血清濃度均在正常治療範圍，並無失當。又本件於90年11月6日使用系爭藥劑用量為臨時治療之500mg，而非被上訴人主張之1250mg；90年11月6日Depakine之用量為1600mg，非被上訴人主張之3000mg；90年11月17日並未使用系爭藥劑，非被上訴人主張之500mg。另劉敏英係於90年11月16日發現林黃笋身上有紅疹而主動停藥，因未改善，於同年11月19日主動會診皮膚科，其處置並無失當，且因林黃笋重大癲癇發作，始於90年11月28日再次使用系爭藥劑，及於12月4日起為林黃笋施用Phenbarbital。況林黃笋於三軍總醫院接受治療期間所用藥物甚多，而引起毒性皮膚壞死症之藥物甚多，故其死亡直接原因之毒性上皮壞死，與系爭藥劑或Phenbarbital使用間之因果關係無法確認。再林黃笋接受腦瘤手術後發生腦水腫甚為常見，劉敏英等2人已於手術前給予降腦水腫藥Rinderon，於術後亦給予降腦水腫藥Rinderon及降腦壓藥Glycerol，並於90年10月27日及11月26日進行腦部電腦斷層掃描檢查，已盡醫療上之注意義務。又縱認林黃笋係因系爭藥劑罹病，然毒性上皮壞死為系爭藥劑之「過敏症狀」，乃因林黃笋具有特殊基因始會罹病，非使用系爭藥劑過量所致，而被上訴人曾就本件申請藥害救濟之補償，業已取得死亡補償給付。況本件相關刑事案件業經本院98年度醫字上字第10號刑事判決，判處劉敏英無罪，並認定劉敏英醫療處置上無過失，以及林黃笋之死亡與劉敏英醫療處置上無因果關係。被上訴人主張上訴人對林黃笋死亡之結果應負連帶損害賠償責任，並無理由。另有關林黃笋於90年10月26日及10月27日發生之seizure即：顏部的抽搐、血糖（Glucose）由未用系爭藥劑前之95mg/dL遽升為393mg/dL、血小板分類計數（WBC）由9.00遽升為19.4（正常為4.8-10.8），血小板（PLT）由246降為65（正常值130-400）、淋巴球（LYMP）由28.2 %降為1.8 %（正常值19-48%）等症狀，應係嚴重癲癇發作後，生理變化之結果，並非已達系爭藥劑中毒之程度所產生中毒之症狀，被上訴人主張系爭藥劑和Depakine (Valproate)兩種抗癲癇藥物同時使用會產生交互作用，加深系爭藥劑中毒程度部分，並非事實等語，資為抗辯。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明求為：原判決不利於上訴人部分廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人對於林素梅之附帶上訴，答辯聲明：附帶上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見原審卷二第65頁、本院卷一第147至148頁、卷四第1頁反面）：
㈠被上訴人之母林黃笋於90年10月22日因左腳無力，記憶力減
退而前往三軍總醫院求診，經診斷為腦膜瘤，於同年10月26日進行手術，嗣於90年12月20日因毒性皮膚性壞死鬆解症合併敗血症及多重器官衰竭死亡，劉敏英為其主治醫師、洪東源為住院醫師。
㈡林韻珠曾就本事件申請藥害救濟，業已取得死亡補償給付100萬元。
㈢林黃笋係於系爭手術前一日即90年10月25日下午1時50分經
醫囑口服抗癲癇之系爭藥劑5顆計500毫克；於90年10月26日術前經注射系爭藥劑500毫克，於當日術後，復以靜脈注射系爭藥劑500毫克；翌日（27日）劉敏英於上午9時及晚間9時分別給予系爭藥劑各250毫克為例行治療，值班醫師則於下午2時給予臨時治療系爭藥劑250毫克；劉敏英等2人復於90年10月28日、29日、30日各給予林黃笋系爭藥劑固定用藥每日各500毫克；於90年11月5日臨時給予250毫克、90年11月7日起，至11月9日、11月11日起至11月14日止給予系爭藥劑固定用藥每日各500毫克；於11月15日給予系爭藥劑固定用藥500毫克及臨時用藥250毫克；於11月16日再給予系爭藥劑固定用藥500毫克；11月27日給予系爭藥劑臨時用藥250毫克。
㈣另林黃笋住院期間癲癇情形：依護理紀錄及加強醫護生命徵
候紀錄記載，林黃笋於住院期間除於90年10月26日當日下午2時至3時30分出現癲癇：包括當日下午2時15分癲癇大約1-2分鐘、於下午2時56分大癲癇約2分鐘，於3時10分持續大癲癇，並在洪東源醫囑使用Pavolon 2mg後已好轉；以及於90年11月6日00:50曾發作癲癇30分鐘（見原審卷二第100至166頁、第170至171頁、卷四第82、85頁、卷六第69、222、223、245頁）外，於90年10月27日、10月30日、11月3日至11月11日、11月15日、11月27日出現癲癇症狀。其中90年10月27日記載於下午1時30分、2時20分發生癲癇、於下午3時46分「持續右臉、腹部及右腳有local seizure」（見原審卷六第224、225頁護理紀錄及加強醫護生命徵候紀錄）；於90年10月30日上午9時記錄「因仍seizure不停」及上午10時30分記錄「告知Dr洪東源仍seizure」（見原審卷六第226頁）；90年11月3日記錄「偶有local seizure，於右臉頰約15-30秒，可自行calm dowm」（見原審卷六第227頁護理紀錄）；於11月4日記錄「at 0920嘴角、右眉有local seizure情形，予Pavalor調至3 mg/use但下巴仍微抽搐情形」（見原審卷六第228頁護理紀錄）；於11月5日則記載於上午4時30分、7時、7時30分、8時、8時45分、9時30分、10時40分、11時05分、下午1時30分分別發生「舌頭、左眉local seizure1分30秒」、「舌頭、眉間local seizure為2分」、「seizure存，Dr知」、「嘴角、左手local seizure約3min」、「右手seizure約2min」、「右手seizure約2min」、「嘴角眼seizure 1min」、「右手右肩seizure 1分半」、「嘴角seizure約1min」及「班內仍有seizure」（見原審卷五第100頁、卷六第139頁、第229至231頁加強醫護生命徵候紀錄、護理紀錄）；於11月6日上午1時、3時30分、4時、6時20分別記載「臉部seizure為1分20秒」、「臉及右手seizure為3分」、「告知Dr洪其seizure情形」、「班內p't仍有seizure存」「班內TB偶有右臉頰and右手local seizure情形約30秒-1min」、「下巴後右手約15秒二次」（見原審卷六第152頁、第232至235頁加強醫護生命徵候紀錄、護理紀錄）；於11月7日記載「班內曾local seizure，於右臉頰及嘴角約1-2mins，之後即無seizure情形」、「at19:15 p't右臉頰及右手、右嘴角local seizure約2-3mins」（見原審卷六第236、239頁護理紀錄）；於11月8日記載「仍prn local seizur
e at頭頸or右手頻率高」、「仍有local seizure情形且今頻率高」、（見原審卷六第237、238頁護理紀錄）；於11月9日記載「local seizure at p't face & shoulder for 2-3mins」（見原審卷六第156、240頁護理紀錄）、「班內臉部和右肩右手各seizure一次約1-2min即可自行calm down（見原審卷六第157頁護理紀錄）；於11月10日記載「localseizure情形稍改善，偶有local seizure at R't fore ofshoulder for 2-3mins」、「班內於17:20臉及右手有localseizure為5分」（見原審卷六第241、242頁護理紀錄）；於11月11日記載「20:20嘴角、臉local seizure 18秒」、「2
1:03嘴角local seizure 5秒」、「班內仍有右臉及右手seizure」（見原審卷六第243、244頁加強醫護生命徵候紀錄及護理紀錄）；於11月12日記載「班內無local seizure情形」（見原審卷六第160頁）；於11月14日記載「班內未見loc
al seizure」（見原審卷六第161頁）；於11月15日亦記載「班內未再有seizure情形」（見原審卷四第126頁護理紀錄）；至於11月27日記載於晚間10時20分「R't side localseizure約5min 'D'r吳大立知，表if再seizure call him」（見原審卷六第246頁加強醫護生命徵候紀錄）。
以上各情，有病歷、麻醉醫療記錄、診斷證明書、財團法人藥害救濟基金會（下稱藥害救濟基金會）函、治療紀錄、費用明細表、戶籍謄本等影本為證（見原審卷一第130至133頁、第146頁、第287至293頁，卷二第168頁、卷三第93至104頁、卷四第183至186頁、第215-1頁），且林韻珠前對劉敏英等2人、王偉銘提起自訴，經原法院92年度自字第170號業務過失致死等案件（下稱系爭刑案），囑託國立臺灣大學醫學院（下稱為臺大醫學院）鑑定明確，有該院95年9月18日(95)醫秘字第222號函所附鑑定（諮詢）案件回覆書（下稱臺大醫學院95年鑑定回覆書）影本可憑（見原審卷一第134至136頁）。
五、被上訴人主張其母林黃笋患有G6PD缺乏症血疾，於90年10月22日因左腳無力，記憶力減退至三軍總醫院求診，經診斷為腦膜瘤，於同年10月26日手術後即昏迷不醒，嗣於同年12月20日因毒性皮膚壞死症候群、敗血症併發急性腎臟性衰竭死亡。劉敏英等2人於術中疏忽，在造成病患有腦水腫昏迷情形下，未給予任何降腦壓用藥；又於術前及術後，未注意系爭藥劑係患有G6PD缺乏症血疾應慎重或避免之藥物，除於病歷上刻意登載為Dilantin以隱瞞其錯誤用藥外，竟持續使用系爭藥劑長達19日且用藥過量，於林黃笋因用藥過量致產生毒性皮膚壞死症候群併發感染時亦未立即停藥；加上系爭藥劑和Depakine (Valproate）兩種抗癲癇藥物同時使用會產生交互作用，加深系爭藥劑的中毒程度，致林黃笋死亡，有醫療過失，爰請求上訴人連帶賠償等語，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。茲審酌分敘如下：
㈠被上訴人主張劉敏英等2人於進行系爭手術時，疏忽造成林
黃笋腦水腫昏迷情形下，未給予任何降腦壓用藥云云，為上訴人否認，辯稱：林黃笋於90年10月22日至三軍總醫院，經檢查結果已發現林黃笋患有腦膜瘤及嚴重腦水腫，且腦中線已偏移至對側，於手術前即給予降腦水腫藥Rinderon藥物治療，並於術後給予Rinderon及降腦壓藥Glycerol等語。經查，上訴人上開辯解，業據提出治療紀錄、放射診斷部報告單、臨床藥品手冊等影本為證（見原審卷一第151至160頁）；又原審就有關「林黃笋是否出現嚴重腦水腫之現象？何時出現？劉敏英醫師就此有無為何積極之處置或診治？其就此所為之診治或處置是否有過失？」之事項，送行政院衛生署（現已改制為衛生福利部，下均稱衛服部）醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定結果為：「㈣⑴術前即診斷為腦膜瘤，並有腦水腫現象。⑵醫師給予降腦水腫藥物Mannitol及Rinderon治療，並於10月27日及11月26日進行腦部電腦斷掃描檢查。⑶綜上，醫師之醫療處置適當，難謂有疏失之處。」等情，有衛服部函檢送醫審會第0000000、0000000號鑑定書（下稱99年醫審會鑑定書），及編號0000000號鑑定書（下稱102年醫審會鑑定書）之鑑定意見可稽（見原審卷三第114頁、卷五第24頁）；另系爭刑案曾就劉敏英等2人有無疏失及其疏失行為對林黃笋之死亡間有無因果關係，委請臺大醫學院鑑定，經臺大醫學院就此部分鑑定意見為：「㈣mannitol、glycerol皆是降腦壓之藥物，僅使用glycerol來降腦壓，並無違反醫療常規。…」等語（見原審卷一第135頁、系爭刑案卷八影本第89頁【該卷影本編訂有所倒置，正本頁數為88頁】），除醫審會就上開Glycerol藥物載為Mannitol外，均與上訴人所提治療紀錄、放射診斷部報告單、臨床藥品手冊等相符，上開鑑定意見應可採信。至前開醫審會關於降腦水腫藥物Mannitol之記載，參酌臺大醫學院95年鑑定回覆書所載，該二藥物均為降腦壓藥，醫審會所為記載自不影響其鑑定意見之結果。則被上訴人主張劉敏英等2人於進行開顱及腫瘤切除手術時，疏忽造成林黃笋腦水腫昏迷情形下，未給予任何降腦壓用藥云云，尚不足取。
㈡被上訴人主張：林黃笋係因劉敏英、洪東源等2人使用系爭藥劑不當致死等語，為上訴人否認，查：
1.林黃笋至三軍總醫院住院後，曾經劉敏英等2人指示使用以Hydantoins（Phenytoin）為成分，用途為抗癲癇之系爭藥劑，該藥劑於病歷記錄上為Dilantin等情，為上訴人自承在卷（見原審卷一第123頁反面），且有加強醫護生命徵候紀錄、治療記錄等影本可稽（見原審卷二第100至166頁，卷三第93至104頁），應堪信為真實。又「Dilantin與Aleviatin皆是Phenytoin同一藥物不同藥廠之商品名，臨床實務上常用商品名稱稱呼某一藥物，即使後來換了廠商，使用不同商品名之藥物，仍然沿用原始藥廠的商品名稱呼該藥物。…本案以Dilantin稱呼Aleviatin，只是醫界之習俗而非有意欺騙或製造混淆。臨床實務上，Dilantin和Aleviatin可被視為相同…。」、「就臨床使用而言，Dilantin（衛署藥製字27267號）和Aleviatin（衛署藥製字10767號）可視為相同藥物，而有相同的適應症、劑量、副作用，因此不應視為不同的兩種藥物。」等情，有臺大醫學院95年鑑定回覆書及96年7月27日(96)醫秘字第1127號函所附「鑑定（諮詢）案件回覆書」（下稱臺大醫學院96年鑑定回覆書）可參（見原審卷一第135、138頁、系爭刑案卷八影本第89頁反面【正本為88頁】、第75頁），被上訴人主張上訴人在病歷記錄上為Dilantin以隱瞞錯誤用藥云云，應係誤會。
2.系爭藥劑注射液之仿單記載：「…適應症：癲癇症。…用法、用量：本劑有效的投藥量是依發作的程度，患者的耐藥性等而有所不同，通常，成年以2.5-5ml（相當於含PhenytoinSodium 125-250mg）以1分鐘不超過1ml之速度慢慢經由IV注射之。以上的用量不能抑制發作時，於經過30分鐘後，再注射2-3ml（相當於含Phenytoin Sodium 100-150mg），或施以其他對策，…。使用上注意：1.一般的注意…⑵若連續使用中的給藥量，大量減少乃至於中止給藥，會引發癲癇重積狀態，所以若要停藥，應慢慢減量等慎重行事，還有對高齡者，虛弱者應格外注意。⑶有眼球運動、構音障礙，運動失調(Ataxia)、眼睫麻痺等症狀發生時，表示已用藥過量，應即予停藥，…。⑷連續服用中，期能定期作肝、腎機能及血液的檢查。…⑹若要更適切進行用量調整，則應進行測定本劑之血中濃度。2.以下患者，請勿給予本劑：⑴對Hydantoin系化合物有過敏症之患者。…3.以下患者，請慎重給藥：
⑴非常衰弱的患者，高齡者，有心臟疾病的患者…。5.副作用（罕有：未滿0.1%，有時：未滿0.1-5%）：⑴重大副作用：Steve-Johnson症候群（皮膚粘膜眼症候群），Lyell症候群（中毒性表皮壞死症），…：罕會發生此些症狀，故應仔細觀察，有此症狀發生時，應即停藥。…」等語（見原審卷一第216頁）。
3.本件林黃笋係因毒性表皮性壞死鬆解症合併敗血症及多重器官衰竭死亡；而依系爭藥劑之仿單所載，其副作用包含Steven-Johnson症候群、Lyell症候群即毒性皮膚壞死症候群等情，已如前述。又依99年醫審會鑑定書記載：「…㈢⑵90年11月27日病人（按指林黃笋，下同）經診斷為疑似為史蒂芬強生症候群(Stevens-Johnson syndrome) /毒性表皮壞死溶解症(toxic epidermal necrolysis)，…。⑶11月28日01:00值班醫師開立Dilantin( Aleviatin) 250mg靜脈注射，與病人12月20日因毒性皮膚壞死症候群、敗血症併發急性腎臟性衰竭之死亡可能有關，…。㈨本案病人發生毒性皮膚壞死症候群乃於90年11月27日之後，且毒性皮膚壞死症候群之成因大部分係病人特異體質造成對藥物嚴重之過敏反應，並非使用Depakine及Aleviatin藥物就必定會造成毒性皮膚壞死症候群，其發生率很低，但一旦發生後果可能相當嚴重，死亡率為20%至30%，本案病人之死亡，無法排除與Aleviatin有關…」等語（見原審卷三第113頁反面、第114頁反面），堪認被上訴人主張林黃笋係因施用系爭藥劑致毒性皮膚性壞死鬆解症合併敗血症及多重器官衰竭死亡等語，應屬可取。至99年醫審會鑑定書雖載林黃笋經診斷為疑似為史蒂芬強生症候群之日期為「90年11月27日」，然依三軍總醫院病歷所載，此部分應係於「90年11月26日」之診斷，有一般病歷影本可稽（見原審卷四第149頁），99年醫審會鑑定書此部分應係誤載。
4.被上訴人主張劉敏英等2人對林黃笋施用藥物過鉅，且於診斷林黃笋對系爭藥劑過敏，仍繼續施用系爭藥劑，致林黃笋產生毒性皮膚壞死症候群致死等語，上訴人則否認有施用藥物過量之情事，辯稱：此係預防及治療癲癇所必需，又縱係因施用之藥物造成，惟此為林黃笋特殊體質所引起之藥物過敏，與藥物是否過量無關云云。查：
⑴林黃笋係於90年10月25日下午1時50分經醫囑口服系爭藥劑5
顆計500毫克；同年月26日術前經注射系爭藥劑500毫克，當日術後再以靜脈注射系爭藥劑500毫克；劉敏英於同年月27日上午9時及晚間9時分別給予系爭藥劑各250毫克為例行治療，值班醫師則於下午2時給予系爭藥劑臨時治療250毫克；劉敏英等2人復於同年月28日、29日、30日各給予林黃笋系爭藥劑固定用藥每日各500毫克；於同年11月5日臨時給予系爭藥劑250毫克；自同年11月6日起至同年11月14日給予系爭藥劑固定用藥每日各500毫克；於11月15日給予系爭藥劑固定用藥500毫克及臨時用藥250毫克；於11月16日再給予系爭藥劑固定用藥500毫克；11月27日給予系爭藥劑臨時用藥250毫克等情，為上訴人所自承（見原審卷一第127頁反面、第1
28、168、169頁、卷六第216至221頁），且有治療記錄、費用明細表、麻醉醫療記錄等件影本可稽（見原審卷一第287至293頁、卷二第168頁、卷三第93至104頁），堪信為實在。至被上訴人主張90年10月25日用藥量為1000毫克、同年11月6日為1250毫克、同年11月17日為500毫克云云，固提出住院費用明細表、加強醫護生命症候紀錄、護理紀錄、健保局用藥執行表等影本為證（見原審卷一第101至103頁、第277至2 79頁，卷二第47至54頁），然為上訴人否認，辯稱：該費用明細表係經電腦鍵入或退一筆藥，並無給藥劑量、途徑及頻率，不能作為給藥、用藥及劑量之依據等語。經查，依林黃笋在三軍總醫院之住院病患費用明細表，於90年11月6日計有系爭藥劑250mg，數量為5（合計1250mg）之紀錄，然縱有領藥，於領藥後未必有施用，有關病患於住院期間治療及給藥情形，應以病歷或相關護理紀錄所載施用情形為準。況林黃笋確有於90年11月19日退回系爭藥劑之紀錄，亦有住院費用明細表、三軍總醫院第四級管制藥品退藥作業辦法暨記錄表影本可稽（見原審卷二第57至60頁、第87至92頁）。
再參以被上訴人就其上開主張並未為其他舉證，自難僅憑住院費用明細表所列系爭藥劑資料，遽為被上訴人為林黃笋施用系爭藥劑之依據，是被上訴人主張林黃笋於90年10月25日用藥量為1000毫克、同年11月6日為1250毫克、同年11月17日為5 00毫克云云，尚不足取。
⑵另被上訴人主張劉敏英等2人自90年10月28日起開始對林黃
笋使用Depakine 1000mg，10月29日起至11月5日止，每日各使用600mg，90年11月6日使用3000mg、90年11月7日起至23日止各使用1600mg，90年11月24日起至90年12月2日各使用2400mg等語，為被上訴人否認，辯稱：90年1月28日之Depakine用量為600mg，非1000mg；90年11月6日用量為1600mg，非3000mg等語，並提出用藥一覽表、治療記錄等影本為證（見原審卷一第284至292頁）。查，洪東源於90年10月28日之用藥指示為「Depakine 1#Tid」(即1日3次，每次1粒，每粒200mg，每日共600mg）；於90年11月6日藥指示為「Depakin
e 2 # Qid」(即1日4次，每次2粒，每粒200mg，每日共1600mg)，有上訴人提出之治療記錄可參（見原審卷一第290頁反面），至被上訴人於90年11月6日領取Depakine錠劑，每錠200mg，數量為3、12，合計為15之紀錄，固有住院病患費用明細表影本為證（見原審卷一第101頁），然依前所述，縱有領藥，於領藥後未必有施用，其治療及給藥情形仍應以病歷及相關護理紀錄所載施用情形為準，此外，被上訴人就其此部分主張並未舉證以明其實，則有關被上訴人就其主張劉敏英等2人於90年10月28日對林黃笋使用Depakine 1000mg，90年11月6日使用3000mg云云，尚無可取。
⑶被上訴人主張系爭藥劑固可作為預防癲癇之用，但其使用須
遵循用藥常規，注意病人身體狀況、年齡、血清蛋白濃度及腎機能作調節，林黃笋已80歲高齡，依系爭藥劑仿單預防藥劑量為100-200毫克，腎功能差及低血清白蛋白症及老人須調整劑量，上訴人所施用劑量過高，自有疏失；且系爭藥劑和Depakine (Valproate)兩種抗癲癇藥物同時使用會產生交互作用，加深系爭藥劑的中毒程度等語。上訴人則辯稱：其所施用量並無不當，系爭藥劑可作為預防癲癇之用，且上訴人曾給予林黃笋輸入白蛋白，其白蛋白血清濃度於90年10月29日已恢復正常，依林黃笋體重60公斤，上訴人給予起始劑量1000毫克，符合醫療常規；又林黃笋並無系爭藥劑中毒症狀，且依仿單或文獻並無Depakine與系爭藥劑併用會加深系爭藥劑中毒程度，或使用系爭藥劑時應禁用Depakine之記載，上訴人施用上開藥物並無疏失等語。查：
①依臺大醫學院95年鑑定回覆書載：「phenytoin（按即系爭
藥劑）並非只有staus epilepticus（癲癇持續狀態）才可使用，也可（該書誤載為可也）用於預防癲癇發作，局部抽搐只是表示大腦局部不正常放電，原因甚多，腦水腫、電解質不平衡，中風，頭部外傷等等皆可造成。抗癲癇藥物甚多雖有替代藥物，但使用phenytoin並無不當。…四、就目前資料，dilantin初期劑量仍在可容許的範圍，10-30血中濃度過高，10/31也停藥了，11/5以後的dilantin血中濃度也在所謂的正常治療範圍內，因此無法認定其為『不當使用dilantin』」等語（見原審卷一第136頁）；另99年醫審會鑑定書鑑定意見認：「士林地方法院：㈠⑴Aleviatin（Dilantin）於蠶豆症之治療上，屬於風險低之藥物，於正常使用之劑量下，引起溶血反應之機會較低。⑵Aleviatin劑量無差異之處，需注意有無溶血之情形。…。㈧毒性皮膚壞死症候群之診斷，有一定要件，惟本案病人之早期因為症狀不明顯，所以難以於早期即正確診斷。以一般腦外科病人術後照護而言，難謂有疏失。㈨本案病人發生毒性皮膚壞死症候群乃於90年11月27日之後，且毒性皮膚壞死症候群之成因大部分係病人特異體質造成對藥物嚴重之過敏反應，並非使用Depakine及Aleviatin藥物就必定會造成毒性皮膚壞死症候群，其發生率很低，但一旦發生後果可能相當嚴重，死亡率為20%至30%，本案病人之死亡，無法排除與Aleviatin有關…。㈩毒性皮膚壞死症候群之治療方式，包括停止可疑藥物、支持性療法及類固醇之使用等，一般均於加護病房照護，以降低感染之機會。是否需要進行皮膚清創手術，則依皮膚病灶嚴重程度而定。依病歷記載，難以看出此一病程每日之嚴重程度變化，故是否有疏失，難以推斷。毒性皮膚壞死症候群死亡率極高，達20%至30%。故劉敏英醫師、洪東源醫師及王偉銘醫師之處置，尚未發現有疏失之處。高等法院：㈠Aleviatin藥物建議使用劑量，其起始劑量每公斤15-18mg，維持劑量每公斤每天4-7mg，而Dilantin藥物起始劑量為每公斤10-15mg，維持劑量可為每6-8小時給予100mg，二者使用劑量略有不同。對於80歲之老人，使用劑量因白蛋白不足而略有所不同，本案病人之藥物治療劑量，符合醫療常規。」等語（見原審卷三第112頁反面、第114頁反面、第115頁）；102年醫審會鑑定書鑑定意見亦認為：「㈠依病歷紀錄，病人於90年11月16日17：10右肩局部癲癇發作2分鐘，20：00右側鼠蹊部局部癲癇發作3分鐘，洪東源醫師記載因病人疑似對Dilantin藥物過敏，故停止使用Dilantin藥物。如未下停藥之指示，應為臨床醫師評估持續癲癇對病人腦神經系統傷害與疑似抗癲癇藥過敏二者之間，前者影響病人之生命更甚所下之決定，故並無疏失。依病歷紀錄，11月26日醫師係認病人疑似罹患毒性表皮壞死症候群，此時本應停止可能造成此種症候群所有可能之藥物。惟醫師未下停藥之指示，其原因同前，應為評估救治病人與疑似過敏藥物使用，二者之輕重所下之決定，故並無疏失。㈡…⑵依『日本進口Aleviatin藥物說明書』，並無禁止蠶豆症病人使用Aleviatin藥物之說明與論述。依『蠶豆症患者應小心使用藥物』論述，是有提及G6PD缺乏症病人使用Aleviatin藥物要小心，惟並非完全禁止使用該藥物。況亦有多篇國外知名文獻期刊研究…，Dilantin對於G6PD病人而言，屬安全且常見之藥物，並無『並無G6PD病人禁用Aleviatin』之說法。…⑻毒性皮膚壞死症候群典型皮膚病灶出現前1-14天，病人可能會有發燒、咳嗽、腹瀉或上呼吸道感染症狀，之後約2週始出現皮膚症狀。至於病人如因特異體質而過敏，則發生時程因人而異。病人如係因特異體質而過敏，有可能於注射Aleviatin藥物19天後，始發生過敏反應，初期可能無明顯症狀。」等語（見原審卷五第20至22頁）。
②臺大醫學院96年鑑定回覆書認：以林黃笋於10月25日及10月
26日所接受系爭藥劑之劑量，「loading dose（即依病人之體重確實給予適當起始劑量，以求盡快達到藥物有效治療濃度）20mg/kg，維持劑量100mgq8h」之標準，病人體重43公斤而言，使用劑量確實比一般用量為多；「若為loading dose20mg/kg，則單次給500mg可接受。但重覆給，則有過量的危險」；「Aleviatin每日500mg單次注射，不合常規。」等語（見原審卷一第137至139頁）；另99年醫審會鑑定書亦認定「病人使用Aleviatin之劑量，10月26日1000mg、11月6日500mg…，11月27日250mg。10月26日與11月6日劑量，依病人體重而言稍微偏高」、「10月27日、10月28日及10月30日分別使用750、500、500、500mg，依醫療常規，Aleviatin可以繼續給予，惟可減少劑量」、「依病歷紀錄，病人有白蛋白血清濃度低之情形」、「本案病人接受此二藥物（指Aleviatin及Depakine）之劑量皆稍超出建議劑量，考量白蛋白血清濃度，可再稍微降低劑量」、「病人之白蛋白血清濃度如下：10月23日3.6，10月27日2.1,11月1日第一次3.6，第二次2.2（參考值為3.8~5.1），Aleviatin使用劑量應予以減少，並根據藥物血液濃度進行校正及調整劑量，…Aleviatin所給劑量稍微偏高」等語（見原審卷三第113、115頁，卷五第23頁）。然林黃笋為接受系爭手術入住三軍總醫院時係乘坐輪椅入院，且有左手腳無力之情形，於三軍總醫院體溫表並載「推入」、「無法站立」、「無法測」等語，有入院護理評估表、護理紀錄、體溫表影本可稽（見原審卷一第223、224頁、本院卷一第29頁）。被上訴人雖主張：林黃笋於90年10月22日至三軍總醫院住院係自行走進醫院云云，然為上訴人否認，被上訴人就此亦未提出其他證據證明，參酌上開入院護理評估表、護理紀錄、體溫表所載，尚難遽予採信。至護理紀錄雖載林黃笋於術前之90年10月25日「能在bedside活動（意即可在床邊活動）」（見原審卷四第228頁），惟林黃笋於住院時意識清楚，依於住院時依病歷記載林黃笋當時左腳無力，是尚難憑上開林黃笋可在床邊活動之記載，即認林黃笋可單獨站立以測量體重，上訴人抗辯林黃笋至三軍總醫院住院時，因無法站立致無法測量體重等語，應可採信。
③林黃笋於90年10月27日、90年10月30日、90年11月1日接受
該院吊床秤測重均載為60公斤，有三軍總醫院之加強醫護生命徵候紀錄可參（見原審卷一第171至173頁）。至上訴人主張林黃笋在三軍總醫院於入院前之90年10月11日，在臺安醫院量測之體重為46公斤，提出臺安醫院護理病史記錄影本為證（見原審卷四第51頁），惟林黃笋在臺安醫院測量之體重，距其在三軍總醫院於同年10月27日、30日及90年11月1日測量時已有相當之期間，尚難僅憑上開臺安醫院之病史記錄資料，逕為有利上訴人之認定。本件則依臺大醫學院96年鑑定回覆書所載「loading dose（即依病人之體重確實給予適當起始劑量，以求盡快達到藥物有效治療濃度）20mg /kg，維持劑量100mgq8h」之標準（見原審卷一第138頁），以林黃笋當時60公斤之體重，則一般成人可施用之劑量為1200mg，維持劑量為每8小時600mg（此為依臺大醫學院鑑定回覆書之意見；依醫審會鑑定意見，則為起始劑量每公斤15-18mg；維持劑量每公斤每天4-7mg，依此則林黃笋起始劑量為000-0000mg、維持劑量為240-420mg），依上開劉敏英等2人於90年10月25日首次對林黃笋施用系爭藥劑500毫克後，於90年10月26日單日手術前後合計對林黃笋施用系爭藥劑達1000毫克，於90年10月27日、11月15日單日施用藥量各750毫克，以及10月25日、28日至30日，11月6日起至14日、16日各達500毫克之用藥量，其中90年10月27日及11月15日之施用劑量若以醫審會鑑定意見之標準，上開施用藥劑量均稍高。另參酌上訴人在原審提出醫學書籍參考文獻及刊物記載：「…製劑與用法：Phenytoin（Dilantin、Aleviatin）：口服（錠劑或膠囊每片或每粒含100mg）一次量80mg，一日量240-320mg。…2.老人嬰幼兒劑量：老年人（60-80歲）之劑量一般為成年劑量的4/5。80歲以上可為成人劑量之半使用」、「老年人劑量：老年人於投藥後，不但在消化道之吸收減慢，而且在肝臟之代謝作用及腎臟之排泄作用也延遲，因此藥品在體內的停留時間會較長，而容易產生堆積中毒。…一般老人治療劑量（一般指60~80歲之老人）約為成人劑量的4/5，年齡若再增加，用量則再減少，例如80歲以上的老人藥量為成人劑之半」等語，有台大藥理學研究所碩士劉興華、趙國芳合著「醫護藥物學」節本影本可佐（見原審卷一第69至72頁、卷五第166頁）；「以每天每公斤體重5mg的劑量開始治療，大多數病人可以達到一般建議血中濃度10.20ug/ml」，有臺北市立中興醫院出版中興醫訊第14期影本可參（見原審卷一第225頁）；暨三軍總醫院92年4月出刊之「三總藥訊」載明「Phenytoin之一般每日劑量為300毫克，但對於腎功能差、低蛋白血症及老人特殊病人群，需視個別情況調整劑量」等語（見原審卷一第75頁）；再依99年醫審會鑑定書所載：「…⑷依病歷紀錄，病人有白蛋白血清濃度低之情形，白蛋白血清濃度在不同日期檢驗值如下：10月23日3.6、10月27日2.1、11月1日第一次3.6、第二次2.2(參考值為3.8~
5.1)。」（見原審卷一第113頁）；依上開說明，劉敏英等2人就林黃笋為80歲老人及患有低蛋白血症之患者，於施用系爭藥劑時，應比一般成人減少相當之劑量，則對林黃笋施以系爭藥劑之用量，確有稍高情事。
④就臺大醫學院96年鑑定回覆書認：「aleviatin和Depakine
有藥物交互作用，但並非兩者不可併用，因此每日併用，難謂不當。…Aleviatin每日500mg單次注射，不合常規。Depakine（valproate）600mgqd立刻提高為3000mgqd，不合常規」等語（見原審卷一第137至139頁）；然洪東原就Depakine於90年11月6日指示用藥為1600mg，並非3000mg等情，已如前述，是臺大醫學院就此部分依3000mg為前提之鑑定所為鑑定意見，自難遽採。另99年醫審會鑑定書就此部分鑑定意見略以：「⑴Depakin與Aleviatin二種藥物會產生交互作用，其作用之程度有限，依醫療常規可合併使用。⑵Depakin與Aleviatin之合併使用，應依病人血液中藥物濃度及癲癇控制程度進行調整。⑶病人於10月28日開始接受Depakine1顆藥物治療，每天3次口服使用(無劑量單位)，推測係因醫師懷疑病人癲癇未受控制，且Aleviatin藥物濃度已經過高(10月27日血液中Aleviatin藥物濃度為29.17μg/mL)，故計畫性停止給予Aleviatin而改為給予Depakine屬適當之處置，應無疏失之處。⑷Depakine之使用於後期劑量較高，雖超出常規劑量，惟為求治療病人之效而給予該藥物，尚難認定有疏失之處。⑸Depakine與Aleviatin二種藥物之交互作用程度有限，與病人因毒性皮膚壞死症候群、敗血症併發急性腎臟性衰竭而死亡，故無法判定其因果關係。」等語（見原審卷三第114頁），參酌醫審會102年鑑定書之意見為：「Depakine建議使用劑量為每公斤每天20-30mg，亦應依據血液中藥物濃度進行劑量調整。本案病人接受此二藥物之劑量皆稍超出建議劑量，考量白蛋白血清濃度，可再稍微降低劑量。」等語（見原審卷三第113頁），依林黃笋60公斤之體重，其每日施用Depakine為0000-0000mg（60×20-30=0000-0000），堪認劉敏英等2人於90年11月24日起至90年12月2日各使用2400mg之Depakine之藥量部分，確亦有稍超出建議劑量之情事。
⑤劉敏英等2人於救治林黃笋時，就系爭藥劑及Depakine之施
用劑量雖稍高，上訴人就此辯稱：林黃笋施用上開藥劑，係為治療林黃笋之癲癇症狀以避免發生立即危險，林黃笋於術後處於重積癲癇狀態，林黃笋不能口服藥劑，術後不斷有癲癇發作，上訴人為抑制林黃笋癲癇發作，另用之Depakine無法抑制，才再施用系爭藥劑，上訴人確依其病況為專業判斷，為救治病人而施用藥物，並無不當等語。查：
a.林黃笋住院期間癲癇情形除於90年10月26日當日下午2時至3時30分出現癲癇：包括當日下午2時15分癲癇大約1-2分鐘、於下午2時56分大癲癇約2分鐘，於3時10分持續大癲癇，並在洪東源醫囑使用Pavolon 2mg後已好轉；以及於90年11月6日00:50曾發作癲癇30分鐘外，於90年10月27日、10月30日、11月3日至11月11日、11月15日、11月27日出現癲癇症狀。其中90年10月27日記載於下午1時30分、2時20分發生癲癇、於下午3時46分「持續右臉、腹部及右腳有local seizure」；於90年10月30日上午9時記錄「因仍seizure不停」及上午10時30分記錄「告知Dr洪東源仍seizure」；90年11月3日記錄「偶有local seizure，於右臉頰約15-30秒，可自行ca
lm dowm」；於11月4日記錄「at 0920嘴角、右眉有local seizure情形，予Pavalor調至3mg/use但下巴仍微抽搐情形」；於11月5日則記載於上午4時30分、7時、7時30分、8時、8時45分、9時30分、10時40分、11時05分、下午1時30分發生「舌頭、左眉local seizure1分30秒」、「舌頭、眉間loca
l seizure為2分」、「seizure存，Dr知」、「嘴角、左手local seizure約3min」、「右手seizure約2min」、「右手seizure約2min」、「嘴角眼seizure 1min」、「右手右肩seizure 1分半」、「嘴角seizure約1min」及「班內仍有seizure」；於11月6日上午1時、3時30分、4時、6時20分別記載「臉部seizure為1分20秒」、「臉及右手seizure為3分」、「告知Dr洪其seizure情形」、「班內p't仍有seizure存」「班內TB偶有右臉頰and右手local seizure情形約30秒-1min」、「下巴後右手約15秒二次」；於11月7日記載「班內曾local seizure，於右臉頰及嘴角約1~2mins，之後即無seizure情形」、「at19:15 p't右臉頰及右手、右嘴角localseizure約2-3mins」；於11月8日記載「仍prn local seizu
re at頭頸or右手頻率高」、「仍有local seizure情形且今頻率高」；於11月9日記載「local seizure at p't face &shoulder for 2-3mins」、「班內臉部和右肩右手各seizure一次約1-2min即可自行calm down」；於11月10日記載「lo
cal seizure情形稍改善，偶有local seizure at R't fore
of shoulder for 2-3mins」、「班內於17:20臉及右手有lo
cal seizure為5分」；於11月11日記載「20:2 0嘴角、臉lo
cal seizure 18秒」、「21:03嘴角local seiz ure 5秒」、「班內仍有右臉及右手seizure」；於11月12日記載「班內無local seizure情形」；於11月14日記載「班內未見loc
al seizure」；於11月15日亦記載「班內未再有seizure情形」；11月27日記載於晚間10時20分「R't side local seizure約5min 'D'r吳大立知，表if再seizure call him」等情，為兩造所不爭執（見四、不爭執事項㈣所載，本院卷一第148頁、第197至198頁）；另上訴人主張林黃笋於90年10月27日1時42分seizure、6時1分右側肢體出現local seizure；90年11月2日下午2時20分臉和右手seizure 10秒；16時右手seizure；18時右手local seizure；11時5分10時53分也發生右手右肩seizure1分半、下午4時30分臉及右上肢seizure2次約3分鐘、5時仍seizure，6時51分下巴及右上肢seizure約2分鐘，8時4分臉seizure1分半；90年11月6日7時seizure、下午3時local seizure約2分鐘、4時30分右臉頰及右手local seizure約30秒至1分鐘；90年11月7日上午1時下巴seizure15秒，眼、右手seizure30秒，4時臉和右手10秒、5時臉seizure；90年11月9日上午8時seizure頻繁，10時臉及肩local seizure3至4分鐘，下午臉seizure約2分鐘、5時5分臉seizure約1分鐘，12時臉seizure約1分鐘；90年11月10日上午右肩及右手local seizure約1至2分鐘，4時右臉及右手local seizure約1至2分鐘，5時右臉及右手local seizure約1至2分鐘，8時臉及肩膀seizure約2至3分鐘，下午5時20分臉部、右手seizure5分鐘；90年11月11日上午8時20分臉及右手seizure約1.5分鐘，下午4時臉及右手seizure3分鐘，6時臉部seizure30秒；90年11月16日下午4時40分右肩loc
al seizure；5時10分右肩local seizure2分鐘；8時右側內鼠蹊local seizure3分鐘等情（見本院卷一第197至198頁），被上訴人對此部分未予爭執（見本院卷一第202頁、第217至218頁），應堪信為真。
b.依102年醫審會鑑定書鑑定意見：「…⑺重積癲癇狀態(stat
us epilepticus)係指臨床上病人發生癲癇時間超過30分鐘或於2次發作期間，意識仍未清醒。本案依病歷紀錄，病人術前確無癲癇症狀，惟術後於90年10月28日、10月29日、10月30日、10月31日、11月1日皆記載病人持續有局部癲癇之情況，符合重積癲癇之診斷。雖依病歷紀錄，未直接記載重積癲癇，惟依病人病況，可合理認定病人術後係處於重積癲癇狀態。」等語（見原審卷五第21頁反面）；而依臺大醫學院95年鑑定回覆書所載，系爭藥劑可用於癲癇持續狀態及預防癲癇發作（見前開五、㈡4.⑴所載），本件經多次送醫審會鑑定，依99年醫審會鑑定書認：「㈠病人使用Aleviatin之劑量，10月26日1000mg、11月6日500mg、11月17日停藥、11月27日250mg( 11月28日01：00給予Aleviatin）。10月26日與11月6日劑量，依病人體重而言稍微偏高，11月27日因已懷疑病人因抗癲癇藥物造成毒性皮膚壞死症候群，通常應避免使用此類過敏藥物，惟依當時之醫療水準，無其他可供處置之藥物時，為求治療病人之效而給予該藥物，則尚難認定有違反醫療常規之處。…㈤⑴停用Aleviatin可減低中毒之風險。惟病人10月26日仍有癲癇發生，故須使用抗癲癇藥物治療，尚符合醫療常規。⑵11月27日(應指11月28日01：00)使用Aleviatin，係因病人復發嚴重癲癇發作，給予Valiu
m 10mg後未改善，依當時病人之症狀若不給予抗癲癇藥物，可能導致立即之生命危害或嚴重後遺症，應為治療病人之不得已之選擇，尚難謂有違反醫療常規之處。」等語（見原審卷三第115頁），足認林黃笋因腦膜瘤及系爭手術後，極易發生癲癇，經劉敏英等2人於手術前先予施用系爭藥劑以茲預防，並於術後繼續維持相當劑量以預防及救治癲癇之發生，參以林黃笋於術後確有前開癲癇之發生，依當時林黃笋癲癇情形，如未施用系爭藥劑，可能導致立即之生命危害或嚴重後遺症，於當時之醫療水準，為不得不之救治手段，則上訴人主張其施用系爭藥劑係為救治病患，並無不當等語，應可採信。
c.就劉敏英等2人施用Depakine部分，依臺大醫學院96年鑑定回覆書認：「aleviatin和Depakine有藥物交互作用，但並非兩者不可併用，因此每日併用，難謂不當。…。」等語（見原審卷一第137至139頁）；另99年醫審會鑑定書鑑定意見：「…㈥⑴Depakin與Aleviatin二種藥物會產生交互作用，其作用之程度有限，依醫療常規可合併使用。⑵Depakine與Aleviatin之合併使用，應依病人血液中藥物濃度及癲癇控制程度進行調整。⑶病人於10月28日開始接受Depakine 1顆藥物治療，每天3次口服使用(無劑量單位)，推測係因醫師懷疑病人癲癇未受控制，且Aleviatin藥物濃度已經過高(10月27日血液中Aleviatin藥物濃度為29.17μg/mL)，故計畫性停止給予Aleviatin而改為給予Depakine屬適當之處置，應無疏失之處。⑷Depakine之使用於後期劑量較高，雖超出常規劑量，惟為求治療病人之效而給予該藥物，尚難認定有疏失之處。⑸Depakine與Aleviatin二種藥物之交互作用程度有限，與病人因毒性皮膚壞死症候群、敗血症併發急性腎臟性衰竭而死亡，故無法判定其因果關係。…㈢Aleviatin建議使用劑量為起始劑量每公斤15-18mg，維持劑量每公斤每天4-7mg，再依據病人血液中藥物濃度進行調整。Depakine建議使用劑量為每公斤每天20-30mg，亦應依據血液中藥物濃度做調整。依此標準，此二藥物的使用上，其劑量皆稍超出建議劑量，惟臨床上使用劑量得以病人是否有癲癇發作及癲癇是否已獲得控制等而為劑量之調整，故本案醫師所給予之藥物劑量，尚難認違反醫療常規。…㈥Phenobarbital亦為抗癲癇藥物，與Aleviatin、Depakine相較，較少引起嚴重過敏之報告，雖有文獻報告指出Phenobarbital及Depakine會有交叉反應，使過敏惡化，惟如臨床上證實或懷疑病人仍有癲癇症狀，為求治療病人之效，可視為不得已之選擇，難認有違反醫療常規。」等語（見原審卷三第114、115、116頁），臺大醫學院及醫審會鑑定意見均認Depakine與系爭藥劑並非不可併用，其併用自無不當，並未違反醫療常規；又Depakine與系爭藥劑之交互作用有限，且劉敏英等2人因林黃笋於90年10月27日系爭藥劑之血中濃度較高，而自同年月28日起改指示以Depakine用藥，其目的亦係用以控制林黃笋癲癇病症，依上開鑑定意見，亦認並無疏失。又Depakine之用藥量雖稍高，且與Phenobarbital可能有交叉反應，使過敏惡化，然參酌前開同一理由，依當時林黃笋癲癇情形，劉敏英等2人施用Depakine亦屬不得不之選擇，是上訴人辯稱其施用Depakine系爭藥劑，並無不當等語，亦屬可採。
⑷被上訴人主張林黃笋因劉敏英等2人施用系爭藥劑過量，致
林黃笋產生嚴重中毒，並因此死亡等語，為被上訴人否認，辯稱：林黃笋縱係因使用系爭藥劑產生中毒性表皮壞死症，並發生死亡之結果，亦係因林黃笋之特殊體質造成藥物過敏，與藥物是否過量無關，有關林黃笋phenytoin血中濃度於90年10月27日、29日雖較高，然於90年11月以後藥物血中濃度已經降低，另經給予白蛋白輸入，其白蛋白血清濃度於90年10月29日亦達3.9g/dL，均在正常參考數值範圍內，伊等繼續使用系爭藥劑，自無不當等語，提出血液濃度報告及臨床病理科分析報告單影本為憑（見原審卷二第72、75頁，卷三第329頁）。經查：
①林黃笋於90年10月27日及10月30日先後經檢查系爭藥劑血中
濃度為29.17ug/ml、35.31ug/ml，三軍總醫院醫師張澶榮分別於90年10月27日、90年10月30日提出血中濃度過高之警示，並建議停藥或減藥，有三軍總醫院藥物治療建議記錄影本可稽（見原審卷一第117頁）。然依102年醫審會鑑定書鑑定意見：「…⑸病人90年10月30日及10月27日之Phenytoin(按即系爭藥劑)藥物濃度分別為35.18μg/mL與29.17μg/mL，係屬超過標準參考值10～20μg/mL，惟病人是否藥物中毒，尚須視臨床症狀判斷，無法僅依血液中之藥物濃度值判定。」等語（見原審卷五第21頁反面），是林黃笋是否因劉敏英等2人施用系爭藥劑中毒，仍須依其臨床症狀以為判斷。本件林黃笋於90年11月19日經會診皮膚科，該科醫師王偉銘於病歷記載：「Although drug eruptions can't be ruledout, heat rash is more likely.」等語，有會診單影本可稽（見原審卷一第303頁），是依王偉銘之診斷，雖敘明藥物疹係無法排除，然當時係判斷林黃笋可能為熱疹。而林黃笋於90年11月8日雖經發現在「耳近枕部有1約2.5×2cm之發紅處未破皮」；於90年11月16發現「背部及前胸、雙上臂有紅疹」；於90年11月17日發現「脖子有白色疹子」，有護理紀錄影本可參（見原審卷四第134、145、146頁），然依系爭藥劑之仿單記載：「…9.過量給藥：症狀：主要初期症狀為眼震、構音障礙、運動失調、眼肌麻痺等。其他症徵候有震顫，過度的緊張亢進，嗜眠，語言障礙、嘔氣、嘔吐。重症時，則昏睡、血壓低下、呼吸障礙、血管系統的抑制而導致死亡。處置：因無特異的解毒劑，故進行人工呼吸，氧氣吸入，投與昇氧劑等的適切措施，又因Phenytoin與血漿蛋白並不完全結合，故重症時，考慮血液透析…。」等語（見原審卷一第216頁反面）內容觀之，上開耳近枕部發紅、背部、前胸、雙上臂、頸部等紅疹，與系爭藥劑上開所載過量給藥之症狀尚有未符。再被上訴人主張林黃笋因施用系爭藥劑有嚴重中毒症狀，包括2T的昏迷指數、口顏部的抽搐、血糖（Glucose）由未用Aleviatin前之95mg/dL遽升為393mg/d
L、血小板分類計數（WBC）由9.00遽升為19.4（正常為4.8-
10.8），血小板（PLT）由246降為65（正常值130-400）、淋巴球（LYMP）由28.2%降為1.8%（正常值19-48%）等情，提出三軍總醫院神經學檢查及昏迷評估、臨床病理科分析報告單影本為證（見原審卷一第245至247頁，卷二第41、219頁，卷三第310頁）。然經本院送醫審會鑑定結果，認上開症狀應係嚴重癲癇發作後，生理變化之結果，並非已達系爭藥劑中毒之程度所產生中毒之症狀，有衛福部104年6月23日衛部醫字第0000000000號函檢送之編號0000000號醫審會鑑定書在卷可稽（見本院卷二第74至85頁）；另臺大醫學院95年鑑定回覆書就此亦認：「90-10-26時的血液檢查結果：su
gar 393mg/dL，BUN：40mg/dL，Cr：1.8mg/dL，al bumin：
2.1g/dL，lymph：2.7%，病人經過開腦手術，術後大癲癇發作後，亦有可能出現這種血液生化值數據，臨床上難以認定係Dilantin中毒所致，更有可能係手術壓力造成的，臨床上難以認定係Dilantin中毒所致。」等語（見原審卷一第135頁）；臺大醫學院96年鑑定回覆書亦稱：「血清生化值之變化很大，可能之原因很多，無法判定是否就是aleviatin中毒引起。事實上Aleviatin中毒反而較不能解釋這些生化值的變化。」等語（見原審卷一第138頁）。再者，林黃笋於90年10月30日、同年11月5日、同年11月9日之藥物血中濃度為3.9ug/ml、6.7ug/ml、10.22ug/ml等情，有上訴人提出之臨床病理科分析報告單影本可憑（見原審卷二第72、75頁，卷三第329頁）。此外，被上訴人就林黃笋有系爭藥劑仿單所載其他過量給藥之症狀，或依其他情形可認係因過量給藥所生症狀，並未提出其他可信之證據為證，是依上開情形觀之，尚難認林黃笋確有因系爭藥劑給藥過量，致生中毒之情事。
②本件林黃笋於90年12月20日因毒性皮膚性壞死鬆解症合併敗
血症及多重器官衰竭死亡，固為兩造所不爭執。然依102年醫審會鑑定書鑑定意見：「…㈧毒性皮膚壞死症候群之診斷，有一定要件，惟本案病人之早期因為症狀不明顯，所以難以於早期即正確診斷。以一般腦外科病人術後照護而言，難謂有疏失。㈨本案病人發生毒性皮膚壞死症候群乃於90年11月27日之後，且毒性皮膚壞死症候群之成因大部分係病人特異體質造成對藥物嚴重之過敏反應，並非使用Depakine及Aleviatin藥物就必定會造成毒性皮膚壞死症候群，其發生率很低，但一旦發生後果可能相當嚴重，死亡率為20%至30%，本案病人之死亡，無法排除與Aleviatin有關…。㈩毒性皮膚壞死症候群之治療方式，包括停止可疑藥物、支持性療法及類固醇之使用等，一般均於加護病房照護，以降低感染之機會。是否需要進行皮膚清創手術，則依皮膚病灶嚴重程度而定。依病歷記載，難以看出此一病程每日之嚴重程度變化，故是否有疏失，難以推斷。毒性皮膚壞死症候群死亡率極高，達20%至30%。故劉敏英醫師、洪東源醫師及王偉銘醫師之處置，尚未發現有疏失之處。」等語（見原審卷五第24頁反面至第25頁）。另依上訴人提出長庚醫院與陽明大學於美國內科學會期刊（JAMA）發表「Genetic Variants Associa
ted With Phenytion-Related Severe Cutaneous AdverseReactions」（下稱系爭長庚-陽明論文），其內略載有：「Importance The antiepileptic drug phenytoin can caus
e adverse reactions,ranging from maculopapular exanthema to severe cutaneous adverse reactions,which include……Stevens-Johns on syndrome, and toxic epider
mal necrolysis.（重要性：抗癲癇藥phenytoin會造成皮膚不良反應，包括…史蒂文強森症候群與毒性表皮崩解症）」，「Results…(CYP2C9*3) that showed significant association with phenytoin-relate d severe cutaneous adverse reactions…The statistically significant association between CYP2C9*3 and phenytoin-related severecutaneous adversere actions was observed in addition
al samples from Taiwan,Japan,and Malaysia.（結果：發現phenytoin所造成的皮膚不良反應與病人體內不正常基因CYP2C9*3有關，且此關聯性主要見於台灣、日本及馬來西亞人）」等語，有上訴人提出之系爭長庚-陽明論文影本可參（見本院卷二第121至127頁）；另本院依上訴人聲請函詢台灣癲癇醫學會及長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱長庚醫院）有關史蒂芬強生症候群及毒性表皮溶解症之成因及其發生與系爭藥劑劑量有無關係，經台灣癲癇醫學會函稱：「…1.史蒂文生強生症候群（按即指史蒂芬強生症候群，下同）及毒性表皮溶解症是一種罕見且嚴重的皮膚免疫反應，有很高比例的致死率（9-48%），絕大部分（～75%）是因為對藥物的不良反應，少部分也可以因為感染而引起，近幾年的研究顯示藥物引起的史蒂文生強生症候群及毒性表皮溶解症跟基因有很大的關係…。2.最近(2014)台灣的研究團隊發現，phenytoin（Aleviatin）引起的史蒂文生強生症候群和基因和藥物代謝基因CYP2C9*3有很大的關係，帶有這個基因的病人比起沒有的病人有12倍的機會發生史蒂文生強生症候群，研究顯示phenytoin引起的史蒂文生症候群的發生和藥物劑量並無相關性，使用phenytoin過後有發生史蒂文生強生症候群和沒有發生史蒂文生強生症候群的病人劑量並無不同，可能是因為帶有藥物代謝基因CYP2C9*3的病人對藥物的清除速度較慢所致。…」等語；長庚醫院則覆稱：「『史蒂文生強生症候群』及『毒性表皮溶解症』係由特定藥物引起嚴重過敏反應之疾病，且均屬延遲型過敏反應之疾病，不管使用之藥物劑量多寡，只要有過敏體質的人皆可能會引起嚴重過敏反應；Aleviatin藥物之學名為phenytoin，此藥物目前已知為引起『史蒂文生強生症候群』及『毒性表皮溶解症』之主要藥物之一，目前醫學研究發現，此種藥物引起之嚴重過敏反應疾病與基因有關，有特定基因的人若服用Aleviatin藥物會引起體內的免疫風暴，嚴重者則會造成皮膚黏膜潰爛，如引起『史蒂文生強生症候群』及『毒性表皮溶解症』等疾病，現已知帶有HLA-B*15：02、CYP2C9或CTP2C19特定基因之病患，服用Aleviatin藥物時，即有很高的機率（風險值> 5-11倍）會引起『史蒂文生強生症候群』及『毒性表皮溶解症』，與病患使用藥物之劑量較無關聯性，…」等語，有台灣癲癇醫學會104年9月3日(104)癲會曜字第23號函（下稱台灣癲癇醫學會函）及長庚醫院104年11月6日(104)長庚院法字第0976號函（下稱長庚醫院函）在卷足憑（見本院卷二第171至172頁、卷三第44頁）；堪認上訴人所辯史蒂芬強生症候群及毒性皮膚性壞死鬆解症之發生，係病人有CYP2C9*3之特定基因，服用特定藥劑所引起等情，應可採信。本件林黃笋於施用系爭藥劑致產生史蒂芬強生症候群及毒性皮膚性壞死鬆解症，其所施用之藥劑，亦係觸發該等病症之特定藥物之一，其所生病症及施用之藥物，與系爭長庚-陽明論文、台灣癲癇醫學會函及長庚醫院函所述內容均屬相符，依其情形，上訴人辯稱：林黃笋應係帶有CYP2C9*3基因，而對系爭藥劑應過敏，於施用系爭藥劑後產生史蒂芬強生症候群及毒性皮膚性壞死鬆解症等症狀，並非因系爭藥劑過量所導致之中毒現象等語，應可採信。
③本件依病歷記載，林黃笋或其家屬於就診時，並未對三軍總
醫院或其受僱人表示林黃笋會對系爭藥劑過敏，而林黃笋係於90年11月26日診斷為毒性皮膚性壞死鬆解症，有一般病歷影本可稽（見原審卷四第149頁），依臺大醫學院95年鑑定回覆書鑑定意見：「11/19時之皮膚科會議，若只有皮疹（皮膚發紅），不一定要作很多實驗室檢查，可視後續變化，再決定是否需要進一步實驗室檢查。11/26臨床已診斷toxicepidermal necrolysis（TEN），既已確定診斷，就不需要其他實驗室檢查了。」（見原審卷一第136頁）；另臺大醫學院96年鑑定回覆書鑑定意見為：「懷疑藥物過敏，當然要停止該藥之給予，但在症狀未明顯之前，怎知要停藥？不可以事後之結果責備當時的處置。」等語（見原審卷一第140頁），是本件劉敏英等2人於90年11月26日確診前，對就林黃笋施用系爭藥劑，尚難認有何過失。
⑸林黃笋於90年11月26日經確診為毒性皮膚性壞死鬆解症，上
訴人仍於90年11月27日給予系爭藥劑臨時用藥250毫克，已如前述（見四、不爭執事項㈢）；另劉敏英等2人自90年12月4日起9日為林黃笋施用Phenbarbital（商品名為Luminal）等情，有治療記錄影本可稽（見原審卷三第8、9頁），而依臺大醫學院96年鑑定回覆書認為：「卷八，…十一、Aleviatin引起Stevens-Johnson syndrome時，Phenbarbital也會引起Stevens-Johnson syndrome的機率增高，一般是不建議使用Phenbarbital。…。卷九，41頁之問題…：三、…11月27日給予aleviatin 250mg一次，此次可視為不當，但立刻停藥。」等語（見原審卷一第139、140頁），是除系爭藥劑外，Phenbarbital亦屬史蒂芬強生症候群之禁忌用藥。然依臺大醫學院96年鑑定回覆書就施用Phenbarbital部分鑑定意見認為：「但若癲癇難以控制，此時不得已再使用Phenbarbital，難謂不當。」（見原審卷一第140頁）；又原審就「90年11月26日已確定病患罹患毒性表皮壞死鬆解症（本院卷一第114頁證32），是否應即停藥？醫師未下停藥之指示，是否有過失？」一節，囑託醫審會鑑定，該會鑑定意見為：「…依病歷紀錄，病人於90年11月16日17：10右肩局部癲癇發作2分鐘，20：00右側鼠蹊部局部癲癇發作3分鐘，洪東源醫師記載因病人疑似對Dilantin藥物過敏，故停止使用Dilantin藥物。如未下停藥之指示，應為臨床醫師評估持續癲癇對病人腦神經系統傷害與疑似抗癲癇藥過敏二者之間，前者影響病人之生命更甚所下之決定，故並無疏失。依病歷紀錄，11月26日醫師係認病人疑似罹患毒性表皮壞死症候群，此時本應停止可能造成此種症候群所有可能之藥物。惟醫師未下停藥之指示，其原因同前，應為評估救治病人與疑似過敏藥物使用，二者之輕重所下之決定，故並無疏失。」等語，有102年醫審會鑑定書可參（見原審卷五第20頁反面）；且99年醫審會就此鑑定意見亦認：「…㈢⑵90年11月27日病人經診斷為疑似為史蒂芬強生症候群(Stevens-Johnsonsyndrome) /毒性表皮壞死溶解症(toxic epidermal necrolysis)，且若依刑事答辯狀11月27日23：00病人復發嚴重癲癇發作，給予Valium 10mg後未改善，依當時病人之症狀若不給予抗癲癇藥物，可能導致立即之生命危害或嚴重後遺症，故為求救治病人之效而使用該藥物，則尚難認定有疏失之處。」（見原審卷三第113頁反面），是依當時醫療水準，劉敏英等2人於90年11月26日雖知系爭藥劑及Phenbarbital對林黃笋為禁忌用藥，然因癲癇之發生，將會危及林黃笋生命或遺留嚴重之後遺症，於施用其他治療癲癇之用藥仍無效果時，施用系爭藥劑仍屬不得不之判斷，則依其情形，上訴人辯稱：其上開醫療處置，並無違反醫療常規，應屬可取。
5.被上訴人另主張：上訴人就有關使用系爭藥劑，未盡告知義務等語。按醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形，93年4月28日修正前之醫療法第58條定有明文。此項告知義務係因疾病之情狀及病灶所在，為病人就醫時最迫切需要知悉之訊息，而醫師之救治義務不僅在於正確診斷出病灶所在，以採行及時、有效及適當之治療方法，更在使病人能在有充分之資訊及受告知之說明情形下，正確且完整地行使其接受或不接受治療之決定權。故醫師除應將病癥記載於病歷外，尚負有告知說明義務，此告知說明義務包含診斷之病名、病情、治療方針、處置、用藥、預後情形、可能之不良反應及不接受治療之後果、各項檢查結果、檢查結果之涵意、是否需為追蹤檢查及後續之治療等。果如上開醫審會鑑定書所載，依當時之醫療水準，無其可供處置之藥物時，為求治療林黃笋癲癇而給予系爭藥劑，則劉敏英等2人仍應就此告知林黃笋或其家屬有關施用系爭藥劑之預後情形、可能之不良反應及不接受治療之後果等資訊，尊重其供林黃笋及其家屬自主決定權，以為決定選擇符合自己最佳利益之醫療方案或拒絕一部或全部之醫療行為。查，本件劉敏英等2人於林黃笋於系爭手術前為預防癲癇之發生，及術後為預防及治療林黃笋不斷發生之癲癇狀症，而施用稍高劑量之系爭藥劑及Depakine、Phenbarbital等藥物，其中於90年11月26日發現林黃笋對系爭藥劑過敏，仍於90年11月27日繼續施用系爭藥劑及與系爭藥劑類似之Phenbarbital，其目的雖係為救治林黃笋之癲癇病症，以防危及其生命及併發嚴重後遺症，惟劉敏英等2人就林黃笋所患病症，依當時醫療水準，除上開藥物外，固已無其他適合而有效之藥物可供處置，惟尚無從在未告知林黃笋及其家屬有關病情及系爭藥劑相關副作用及可能之不良反應等資訊，以尊重其是否繼續接受施用系爭藥劑之決定情形下，逕自為林黃笋為繼續施用系爭藥劑醫療方法之決定，致林黃笋受有因毒性表皮性壞死鬆解症合併敗血症及多重器官衰竭死亡之痛苦，則被上訴人主張劉敏英等2人未盡告知說明義務等語，自非無據。又林黃笋接受系爭手術後，經劉敏英等2人施用較稍高劑量之上開藥物，以預防或治療林黃笋之癲癇症狀，且於知悉林黃笋對系爭藥物過敏，仍使用系爭藥劑及與系爭藥劑類似之Phenbarbital，致林黃笋因罹患毒性表皮壞死症候群而死亡，劉敏英所使用系爭藥劑及Phenbarbital與林黃笋之罹病及死亡，自有因果關係，若劉敏英確有向林黃笋及其家屬告知使用系爭藥劑及Phenbarbital用藥、預後情形、可能之不良反應及不接受治療之後果，林黃笋及其家屬當可依相關醫療之充分資訊而為自主選擇，是林黃笋罹患毒性表皮壞死症候群死亡與劉敏英等2人未盡告知說明義務之間，具有相當因果關係。
6.至林素梅提起附帶上訴雖主張蠶豆症患者禁忌使用系爭藥劑，否則會溶血，劑量愈大溶血愈嚴重，重者會導致死亡云云，為上訴人否認。查，被上訴人所提出之三軍總醫院90年11月1日有關林黃笋之臨床病理分析報告單雖載：「檢體嚴重溶血，影響分析結果，請重收檢體再送檢」等語（見原審卷三第226頁），然依99年醫審會鑑定書鑑定意見：「㈠⑴Aleviatin( Dilantin)於蠶豆症之治療上，屬於風險較低之藥物，於正常使用之劑量下，引起溶血反應之機會較低。…㈦若有發生溶血現象，則應會有黃疸發生，惟本案病人並無此症狀。且此次溶血應為檢體採樣過程(抽血技術，保存，運送)所造成，為醫院常見之現象，溶血之發生會影響檢驗報告判讀，故大多皆需重新檢驗抽確認。因病人檢體採樣前後之抽血報告皆未提及有溶血之現象，故推測為檢體採樣所造成，與病人之死亡，難謂有因果關係。…高等法院…㈡⑴依據病歷記載，病人有G6PD病史，Aleviatin於蠶豆症之治療上屬於風險較低之藥物，正常使用之劑量下，引起溶血反應之機會較低，…。⑵依病歷紀錄，病人無明顯溶血現象，11月1日之溶血報告應為檢體採樣技術不良所造成。」等語（見原審卷三第112至115頁）；另102年醫審會鑑定意見亦認：「…㈡⑵依『日本進口Aleviatin藥物說明書』，並無禁止蠶豆症病人使用Aleviatin藥物之說明與論述。依『蠶豆症患者應小心使用藥物』論述，是有提及G6PD缺乏症病人使用Aleviat in藥物要小心，惟並非完全禁止使用該藥物。況亦有多篇國外知名文獻期刊研究【如The New England Jour
nal of Medicine( 1991)說明phenytoin對於G6PD病人是安全之藥物；Hospital Pharmacy( 1999)記載G6PD病人於藥物濃度控制下，phenytoin屬安全藥物，亦不會特別造成溶血之副作用；Blood( 2008)指出G6PD病人使用phenytoin是安全的；上述參考文獻如附件所示】，Dilantin對於G6PD病人而言，屬安全且常見之藥物，並無『G6PD病人禁用Dilantin』之說法。本案劉醫師於90年11月28日指示『有G6PDsyndrome故禁用Scanol藥物』（來文拼字錯誤，非Sconal，是Scanol）、『對Dilantin allengy禁用』等，係因病人經診斷為疑似史蒂芬強生症候群與毒性皮膚壞死症候群後，始停用Dilantin藥物，並非因G6PD syndrome之故，本案醫師用藥內容屬安全範圍。」等語（見原審卷五第20至21頁）。臺大醫學院95年鑑定回覆書鑑定意見亦載：「…二、病人住院期間甚長，是否有溶血，若是指90-11-1兩次抽血。90-11-1，8:
41檢體嚴重溶血。90-11-1，15:01溶血，兩次檢體溶血。但11/2抽血已不見溶血，所以即使有，也是短暫。」等語（見原審卷一第136頁），是抽血檢驗時，因檢體溶血原因多端，有檢體採集、處理及運送過程不當，有病理上之原因，林素梅就上開臨床病理分析報告單所載溶血究是否確係因施用系爭藥劑造成一節，亦未提出證據證明。又系爭藥劑仿單並未將蠶豆症列為禁忌藥物（見原審卷一第216頁），而林素梅就系爭藥劑為蠶豆症之禁忌藥物，及林黃笋因劉敏英等2人施用系爭藥劑造成溶血一節，亦未提出其他證據證明，則林素梅上開主張，自無可取。另林素梅以系爭手術應在後腦、耳後的地方，但家屬於102年撿骨發現頭骨是鋸在後腦、右顳葉的地方，鋸開顱骨22×13公分，跟病歷所載鋸開顱骨10×10公分完全不同，劉敏英等2人為林黃笋注射系爭藥劑後，造成林黃笋腦部壞掉，顱內出血，瀰漫性腦水腫，後來腦組織壞掉變成咖啡色夜體，從口鼻流出，劉敏英就此亦有疏失等主張，業經林素敏於104年10月28日準備期日表明不再為此部分主張（見本院卷三第23頁反面），則此部分自無庸再為論述，附此敘明。
㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條、第185條第1項、第194條定有明文。又按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，同法第188條第1項亦規定甚明。因醫師與病患間存有信賴關係，在醫師對病患施行醫療行為時，病患對於醫師之作為產生合理信賴，足以期待醫師應以合理之注意義務為其進行醫療行為。醫師之診治行為不僅在於醫治病患之疾病，且應避免在診治過程中，侵害病患之人身安全。基於醫師之責任承擔，醫師居於特別之責任地位，而負有保護、照顧或防範損害發生之注意義務（作為義務），因而，倘若因醫師未告知病患其病情及治療方式等訊息致生損害於病患時，應負侵權行為之損害賠償責任。又93年4月28日修正前醫療法第58條規定：醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形，其立法本旨均係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫療機構專業人員之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫療機構應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。又醫院主治醫師是負責病人所有醫療工作，住院醫師是在主治醫師指導下協助照顧病人及緊急狀況，包括病人突發疼痛不適、血壓、呼吸異常及癲癇發作等，做第一線的急救處置。值班醫師是在下班時間內對病人上述處理，均受有急救訓練，可緊急處理上述狀況，處理後必須向主治醫師報告，以決定後續的治療（見原審卷六第247頁反面）。本件劉敏英等2人分別擔任林黃笋之主治醫師及住院醫師，負責林黃笋之診療工作，為兩造所不爭執（見原審卷二第65頁），則有關林黃笋所施用系爭藥劑縱為洪東源或值班醫師所開立，劉敏英既為主治醫師，對於住院醫師洪東源及值班醫師負有監督及指導之責，99年醫審會鑑定書亦為相同之意見（見原審卷三第113頁），其等既為專業醫師，就系爭藥劑及Phenbarbital之禁忌、副作用、系爭藥劑及Phenbarbital用藥、預後情形、可能之不良反應及不接受治療之後果，當無不知之理，其等於處方時未向林黃笋或其家屬盡上開告知說明義務，使家屬難有充分之了解與判斷，以決定是否接受系爭藥劑，並承擔其不良反應之後果，則被上訴人主張劉敏英等2人違反告知及說明義務，使林黃笋承受全身皮膚通紅，並有大面積紅斑，多處皮膚嚴重壞死潰爛、大面積起水泡並脫落，出現表皮真皮分離現象，及至併發敗血症及多重器官衰竭死亡，被上訴人目睹林黃笋上開情狀，精神上受有痛苦，而請求劉敏英等2人應就被上訴人所受精神上痛苦負共同侵權行為之連帶賠償責任，應屬可採。又劉敏英等2人為三軍總醫院之受僱人，三軍總醫院既未敘明對劉敏英等2人之選任及監督已盡相當注意義務或為任何舉證，則被上訴人請求三軍總醫院應依民法第188條第1項之規定與劉敏英等2人連帶負責，於法亦無不合。本件被上訴人為林黃笋之子女，對於林黃笋因上訴人未盡告知說明義務，以使林黃笋及其家屬在充分醫療資訊下，作出符合其預期之判斷與選擇，而保障其身體自主權，致林黃笋及其家屬，在不知悉劉敏英等2人所施用系爭藥劑之不良反應下使用系爭藥劑，而發生林黃笋及家屬所無法預期之上開身體不良反應，精神上自均受有相當之痛苦，則其依民法第194條規定請求上訴人連帶賠償所受非財產上之損害，自屬有據。爰審酌劉敏英等2人上開未盡告知說明義務情形，醫事行為及人體反應之複雜與臨床預測判斷之困難程度，林韻珠、林燦墀、林燦鐘為高中畢業；林素雲、林素梅則為大學業畢，劉敏英等2人均為國防醫學院醫學系畢業，洪東原並為該學院醫學科學研究所博士班畢業；劉敏英為國防醫學院副教授暨三軍總醫院神經外科部脊髓脊椎醫學科主任；洪東原為國防醫學院兼任助理教授暨三軍總醫院神經外科部神經重症加護科主任（見原審卷六第20
0、212頁），以及原審依職權所得被上訴人、劉敏英等2人財產明細表等稅務資料所示兩造資力、財產（見原審卷五第180至205頁）及其他一切情狀，認被上訴人請求上訴人連帶賠償之精神上慰撫金，各以50萬元為適當，逾此部分之請求，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴人連帶給付各50萬元及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即92年11月28日起至清償日止，按年息3%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，併分別為假執行及免假執行之宣告；就上開應予駁回部分，所為林素梅敗訴之判決，其理由雖有不同，但其結論並無二致，仍應予以維持，上訴人提起上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判；林素梅提起附帶上訴指摘原判決就上開駁回部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
醫事法庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 游悅晨法 官 蔡政哲正本係照原本作成。
附帶上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 6 月 28 日
書記官 廖月女附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。