臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈠字第105號上 訴 人 榮民工程股份有限公司法定代理人 洪龍華上 訴 人 益鼎工程股份有限公司法定代理人 羅守緯共 同訴訟代理人 劉志鵬律師
吳詩敏律師王雪娟律師被 上訴人 國防大學法定代理人 鄭德美訴訟代理人 林清源律師複 代理人 李佳翰律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國99年10月5日臺灣桃園地方法院99年度重訴字第151號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於104年1月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外，含追加部分），由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：㈠按當事人在第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255條第1
項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為之，此觀民事訴訟法第446條第1項規定自明。經查：
⑴上訴人榮民工程股份有限公司（下稱榮工公司）、益鼎工程
股份有限公司（下稱益鼎公司）於原審基於不當得利法則，訴請：「被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）3529萬1209元，及其中3514萬4567元自民國（下同）98年7月22日起，其餘14萬6642元自98年11月17日起，均至清償日止，按年息5％計付利息」，原審駁回上訴人全部請求。
⑵上訴人就敗訴部分均提起上訴。本院99年度重上字第692號
事件（下稱本院前審），於101年11月30日判決命被上訴人應給付上訴人3529萬0115元，及其中3514萬4567元自98年7月22日起，另14萬5548元自98年11月17日起，均至清償日止，按年利率5％計算利息；駁回上訴人其餘1094元本息之請求。被上訴人就敗訴部分提起第三審上訴，最高法院將本院前審判決命被上訴人給付部分廢棄，並發回本院。嗣上訴人於本院103年12月1日準備程序，追加承攬報酬請求權為訴訟標的（見本院卷第152頁背面筆錄），被上訴人則反對此一追加（見同頁）。由於上訴人追加部分與起訴之基礎事實相同，依首開規定，應予准許。
㈡次按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之
一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。經查：
⑴被上訴人於本院抗辯上訴人並非連帶債權人，故上訴聲明應
分別表明其請求內容，其於本件共同請求伊給付金錢，於法無據云云（見本院卷第175-176頁）。上訴人則反對被上訴人提出新防禦方法；況且，伊曾向中華民國仲裁協會聲請仲裁，該會97年仲聲信字第045號仲裁判斷（下稱97年仲裁判斷）亦肯定伊共同請求被上訴人給付金錢，原法院99年度訴字第1596號確定判決亦然，故伊得共同請求被上訴人給付金錢等語（見本院卷第252頁背面至第256頁）。由於被上訴人係補充原審防禦方法，如不許其提出，將顯失公平，依前述規定，應准許被上訴人提出此一程序抗辯。
⑵惟按當事人之適格，指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之
權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之（最高法院26年渝上字第639號判例意旨參照）。
是以上訴人權利應各自行使（個別請求被上訴人提出給付）或共同行使（共同請求被上訴人為給付），核屬實體權利之爭執事項；尚與起訴合法性無涉。故被上訴人認為本件起訴不合法云云，尚無可採。
㈢被上訴人法定代理人於103年7月29日日變更為鄭德美，並聲
明承受訴訟（見本院卷第20-23頁），亦應准許。（榮工公司法定代理人經最高法院103年7月31日裁定變更為洪龍華並續行訴訟，併此說明）。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人3529萬0115元，及其中3514萬45
67元自98年7月22日起，其餘14萬5548元自98年11月17日起，均至清償日止，按按年息5％計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
㈣第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外，含追加部分）由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴及追加之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈢第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外，含追加部分）由上訴人負擔。
三、上訴人主張：兩造於92年11月12日簽訂「國防大學率真分案主體工程契約」（下稱系爭契約，契約所約定工程內容下稱系爭工程），承攬報酬總額為39億0500萬元。簽約後，被上訴人多次變更設計，影響工程進行，嗣系爭工程在96年4月15日完工，被上訴人於同年5月11日初驗，同年6月29日複驗，認定伊尚有529項缺失未改善。伊於同年7月4日完成上述529項缺失之改善，被上訴人亦在同年7月6日認定系爭工程缺失均已改善完成，後於同年8月15日驗收合格。詎被上訴人竟以伊遲延改善缺失為由，對伊計罰96年6月26日至同7月4日，共9日之逾期違約金；並以系爭工程結算金額加計97年仲裁判斷金額為基礎即39億2124萬5476元（3,904,951,921＋16,293,555＝3,921,245,476），按每日千分之一利率計算，扣罰3529萬1209元（3,921,245,4760.0019＝35,291,209，元以下四捨五入）。但是，伊早在96年6月25日即完成缺失改善，被上訴人遲至同月29日方進行複驗，此4日不應計入違約日數。再者，伊未於期限內改善完成之529項，均不影響其他已完成部分之使用，依系爭工程契約第15條第7項約定，被上訴人僅得以未完成項目之工程金額21萬8708元為基礎，故逾期違約金僅1094元（218,708×0.001×5＝1,904，元以下四捨五入，此部分已由本院前審判決確定），足見被上訴人溢扣金額達3529萬0115元（35,291,209-1,094=35,290,115）。伊將3529萬0115元以簡易交付方式給付被上訴人，事後已無法律上原因，被上訴人自應返還。縱使被上訴人計算基準無誤，由於伊未完成項目缺失輕微，被上訴人竟課以鉅額逾期違約金，顯失公平，故違約金應酌減至0元。爰依不當得利法則及承攬報酬請求權，訴請被上訴人應給付上訴人3529萬0115元，及其中3514萬4567元自98年7月22日起，其餘14萬5548元自98年11月17日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息等語（上訴人於原審聲明、原審判決結果，均見第一段理由。上訴人就敗訴部分提起上訴，其中1094元本息部分業已確定。上訴人於更審程序為訴之追加）。
四、被上訴人則以：系爭工程總價為39億2124萬5476元〔3,905,000,000元（原契約金額）－14,079元（第一次變更設計減價）－34,000元（第二次變更設計減價）＋16,293,555元（97年仲裁判斷增加給付）＝3,921,245,476元〕，伊業已支付上訴人38億2321萬4339元〔3,444,167,594元（已付估驗款，含保留款）＋16,293,555元（已付仲裁判斷增加款）＋362,753,190元（已付結算款）＝3,823,214,339元〕，差額為9803萬1137元（3,921,245,476元－3,823,214,339元＝98,031,137元，該金額包含自工程款扣抵16天逾期罰款62,739,928元及9天逾期罰款35,291,209元）。本件上訴人所請求給付者為其中之3529萬1209元（其中1094元業經本院前審判決確定，僅3529萬0115元繫屬本院），實屬承攬報酬，與不當得利無關。系爭逾期罰款既為承攬報酬，依民法第127條第7款規定，消滅時效為2年，本件上訴人之請求權已逾時效。本件上訴人係請求伊給付承攬報酬，如得依不當得利法則請求，則民法第127條第7款有關承攬人報酬時效規定，將無適用機會，應非立法意旨。上訴人遲至96年7月4日始完成系爭工程之各項瑕疵之改善，逾期9日，依系爭契約第15條第7項約定，應以契約總價39億2,124萬5,476元為計算基礎，自違約次日以日息千分之一計算，逾故期違約金為3529萬1209元。系爭工程為軍事工程，多達千餘人進駐使用，該設施多處缺損，嚴重影響大眾對工程品質之信任及人員安全，故上訴人未如期改善部分，實影響伊就系爭工程整體使用，扣罰違約金3529萬0115元（35,291,209-1,094=35,290,115），並未過高等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事實：（見本院卷153頁）㈠兩造於92年11月12日簽訂系爭契約，由上訴人為被上訴人施
作系爭工程，承攬總價為39億0500萬元。（見原審卷㈠14-47頁契約書與相關文件）。
㈡系爭契約扣除2次契約設計變更減價金額1萬4079元、3萬400
0元，結算金額為39億0495萬1921元（見原審卷㈡第80頁結算證明書）。
㈢上訴人向中華民國仲裁協會聲請仲裁，該會97年仲裁判斷命
被上訴人應給付上訴人1629萬3555元及利息。（見本院前審卷㈠第105-106頁仲裁判斷節本）㈣被上訴人以上訴人遲延改善初驗缺失為由，處罰96年6月26
日起至同年7月4日共計9日之逾期違約金，並以前述結算金額加計仲裁判斷金額為總價39億2124億5476元（3,904,951,921＋16,293,555＝3,921,245,476），每日按結算金額之千分之一計罰，對上訴人處罰3529萬1209元（3,921,245,4760.0019＝35,291,209，元以下四捨五入；見原審卷㈠第99頁結算金額表）
六、上訴人主張被上訴人就系爭工程對伊計罰9日逾期違約金3529萬0115元，並溢扣違約金，然其中有4日不應計入逾期，且依約僅得按未完成項目工程金額為計算違約金之基礎，被上訴人扣罰基礎有誤，所定違約金亦嫌過高，應酌減至0元，然因該筆違約金3529萬0115元（35,291,209-1,094=35,290,115）經由伊以簡易方式給付被上訴人，被上訴人即屬無法律上原因而受利益，伊得依不當得利、承攬報酬請求給付云云。為被上訴人所否認，並以前詞置辯。茲分述如下：
㈠按「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：七、技師、
承攬人之報酬及其墊款」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算」、「時效完成後，債務人得拒絕給付」，民法第127條第7款、第128條、第144條第1項定有明文。次按上訴人於系爭工程驗收合格後，本得請求被上訴人給付工程款，雖因被上訴人以上訴人逾期完工為由，自工程款中扣除系爭款項充作違約金而拒絕給付，然上訴人倘無逾期完工情事，非不得依系爭合約約定，請求被上訴人給付系爭款項，而上訴人之工程款請求權，經被上訴人於前訴訟為時效抗辯，上訴人因此受敗訴判決確定，被上訴人拒絕給付系爭款項，乃法律賦予被上訴人之權利，不生不當得利之問題。故上訴人先位之訴依系爭合約第23條約定、民法第197條第2項規定，備位之訴依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付1265萬3752元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，均不應准許（最高法院102年度台上字第766號判決意旨參照，見本院卷第294-296頁）。再按上訴人就系爭工程款之請求權，於工程全部完工經被上訴人驗收合格後即可得行使。…其就系爭工程款請求權已罹於二年之時效期間，被上訴人就此為時效之抗辯，尚非無據。…。又定作人因承攬人所為工作致受利益，乃本於有效之承攬契約而來，並非無法律上之原因，核與不當得利之要件不符。本件上訴人連工帶料施作系爭工程，乃基於承攬契約而為給付，被上訴人亦係基於契約而受利益，具有法律上之原因，自不構成不當得利。另上訴人上述因罹於二年時效而消滅之請求權部分，乃法律賦予被上訴人因時效而取得之抗辯權，不生不當得利之問題（最高法院100年度台上字第916號判決意旨參照，見本院卷第298-299頁）。又按時效制度之目的在尊重長期間存續的事實狀態，維持社會新建立之秩序，故因時效而取得之利益，即係法律設立時效制度所以保護之標的，除別有規定（如票據法第22條第4項、民法第197條第2項）外，亦不生不當得利問題（最高法院99年度台上字第2259號判決意旨參照，見本院卷第301-304頁）。依前開最高法院見解，承攬工程驗收後，承攬人即可行使承攬報酬請求權，2年消滅時效自此時起算；即使定作人（業主）扣款不符合承攬契約要件，承攬報酬請求權消滅時效仍持續進行，故承攬人應於2年內請求付款。消滅時效完成後，定作人即可主張消滅時效抗辯而拒絕付款；此際，承攬人無從主張定作人先前扣款錯誤屬於不當得利。
㈡經查，上訴人主張伊在96年6月25日報請被上訴人複驗，被
上訴人拖延4日複驗，於同年月29日始複驗，嗣通知伊補正529項缺失，伊在同年7月4日完工，被上訴人在同年7月6日完成驗收云云（見本院卷第221、228頁）。上訴人既稱系爭工程在96年7月6日通過複驗，故承攬報酬請求權於該日處於可行使狀態，消滅時效亦自該日起算。則上訴人遲至99年4月15日始提起本件訴訟（見原審卷㈠第4頁起訴狀）；依前揭說明，不論被上訴人是否溢扣工程款3529萬0115元，上訴人承攬報酬請求權均已罹於消滅時效。
㈢上訴人固然主張溢扣違約金為不當得利性質，並舉下列最高
法院判決為其論據（見本院卷第235-236頁）。亦即：⑴103年度台上字第2034號判決：「原審審理結果，…系爭合約第十九條第二項第二款之約定，處以違約金(罰款)。惟審酌其違約情節非大，對新北市政府造成損害非鉅，認處以扣回差額六倍計算之懲罰性違約金，尚屬過高，應予減半，逾此金額之扣回報酬七十四萬五千五百二十四元，雙喜公司得請求返還。…惟其違約情節非大，新北市政府處以扣回差額六倍計算之懲罰性違約金(罰款)，尚屬過高，應予減半，逾此金額之扣回報酬十四萬七千一百四十七元，雙喜公司亦得請求返還。…。從而，雙喜公司本於承攬報酬請求權及不當得利之法律關係，請求新北市政府給付六百三十六萬八千零十九元本息，應予准許，…。兩造上訴論旨，…，求予廢棄，均非有理由」（見本院卷第316-324頁）。⑵103年度台上字第286號判決：「原審…無非以：…末按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，債務人自得依不當得利法律關係請求債權人給付。此項給付請求權，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意。…乃原審依民法第252條規定，以職權審酌結果認屬過高而准隆記公司請求返還，且該款項非出於隆記公司自由意思被扣罰，而成為文化局之不當得利，隆記公司得請求文化局返還其本息…。兩造上訴論旨，分別指摘原判決於己不利部分違背法令，求予廢棄，均非無理由」（見本院卷第324-328頁）。⑶103年度台上字第221號判決：
「原審以：…則廣鑫公司於同年九月二日申報竣工，自無逾期，高公局中工處予以扣罰逾期違約金五十一萬五千四百二十八元，難認有據。廣鑫公司依不當得利之法律關係，請求返還上開金額，洵屬正當。…兩造上訴論旨，各自指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，均非無理由」（見本院卷第329-332頁）。⑷102年度台上字第1330號判決：「…逾此金額之扣罰，顯屬過高，應予核減。…，屬無法律上之原因受有利益，被上訴人依民法不當得利之法律關係請求返還，應予准許。…次按當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額而為判決確定者，就該酌減之數額以外部分，如債權人先為預扣，因該部分非出於債務人之自由意思而被扣款，債務人自得依不當得利法律關係請求債權人給付」（見本院卷第333-335頁）。
㈣然查，前述4件最高法院判決固認為定作人溢扣違約金，承
攬人得請求法院酌減違約金，並依不當得利法則返還溢扣款項，且時效應自承攬人請求不當得利事件之判決確定時起算。此與本件兩造就上訴人是否已給付違約金予被上訴人之爭執，二者顯然有別，尚不得逕行加以援用。再查受發回或發交之法院，應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，民事訴訟法第478條第4項定有明文。按動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力。讓與動產物權，而讓與人仍繼續占有動產者，讓與人及受讓人間，得訂立契約，使受讓人因此取得間接占有，以代交付，民法第761條第1項、第2項定有明文。上訴人依系爭承攬契約得請求被上訴人給付之報酬，及被上訴人依約得請求上訴人給付之逾期違約金，均屬債權，其讓與自無上開法條規定之適用，此為最高法院就本院前審判決准許上訴人之請求部分予以廢棄發回本院所持之法律上判斷（見最高法院103年度台上字第1417號判決）。
㈤依據上訴人所提出之原證9「本工程估算金額表」上「仲裁
判斷出具前結算金額欄」之記載（見原審卷㈠第99頁），被上訴人已估驗付款額度為34億4416萬7594元，而「仲裁判斷出具後新結算金額」欄則記載上訴人實領之工程款（發還）為3億6275萬3190元，而「工程款轉逾期違約金」部分則為9803萬1137元。而上開「工程款轉逾期違約金」之金額恰等於本件系爭9日逾期違約金3529萬1209元，加計另筆16日逾期約金6273萬9928元。依上所述，上訴人實際已領得之款項應為仲裁判斷出具前之34億4416萬7594元，及仲裁判斷出具後之3億6275萬3190元，合計為38億0692萬0784元（加計97年仲裁判斷增加給付之1629萬3555元，上訴人共領得38億2321萬4339元；再加計前述「工程款轉逾期違約金」9803萬1137元，即為39億2124萬5476元）。上訴人尚未領取之工程款金額恰與逾期違約金相符。上訴人雖主張被上訴人要求伊先開立足額統一發票請款（見原審卷㈡第121、122頁，被上訴人97年7月11日國學總務字第0000000000號函），而上訴人已提交足額統一發票予被上訴人（見同上卷第123頁，榮工公司97年11月20日榮工業一字第00000000000號函），被上訴人則將扣除逾期違約金後之其他工程款給付上訴人（見同上卷第124、125頁，被上訴人97年12月25日國學總務字第0000000000號函），並由國軍營舍改建基金管理會於98年10月5日以國備主計字第0000000000號函將收受本件逾期違約金3529萬1209元之收據交付上訴人（見同上卷第149-151頁，其中1094元已判決確定，僅3529萬0115元繫屬本院）。然查：
⑴承攬人請領工程款時固應預先開立統一發票，惟其實際所
領得之金額未必與所開立之統一發票金額相符，依據系爭工程契約第17條遲延履約第2項明定「乙方（即上訴人）之逾期違約金，甲方（即被上訴人）得自應給付契約價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方繳納或自保證金扣抵」（見原審卷㈠第36頁），可知定作人依約可自承攬報酬中扣抵逾期違約罰。上訴人之承攬報酬3529萬1209元遭被上訴人以逾期違約為由而轉作違約金，此有被上訴人97年7月11日國學總務字第0000000000號函載明「說明:六、另逾期罰款暫扣款部分，仍請貴公司儘速出具足額請款憑證簽伸利憑辦結案扣款作業」（見原審卷㈡第121、122頁）足憑，堪被上訴人係將本應給付上訴人之工程款報酬轉作逾期違約金，並加以扣留。
⑵至上訴人榮工公司97年11月20日榮工業一字第0000000000
號函提出發票，請求被上訴人撥付1億9524萬7596元（見原審卷㈡第123頁），純係上訴人提出發票以請款，上訴人並未於信函表示同意被上訴人扣罰違約金，亦難認兩造就3529萬1209元達成簡易交付元之合意。
⑶再者，被上訴人97年12月25日國學總務字第0000000000號
函記載「說明：七、『率真分案』主體工程估驗保留款發還後，本工程尚有4億6078萬4327元逾期違約金暫扣款因『工期仲裁案』之故尚未能完成結算」（見同上卷第124-125頁），僅表示逾期違約金尚待結算，顯與簡易交付無涉，亦無從採為有利上訴人之判斷。
⑷至於國軍老舊營舍改建基金管理會98年10月5日國備主計
字第0000000000號函，固然檢付違約罰款統一收據予榮工公司（4411萬4012元）、益鼎公司（5391萬7125元，此有公函及收據2紙在卷（見原審卷㈡第149-151頁）。復以101年9月17日國備工營字第0000000000號函表示：「說明：
…二、本基金所設管理會係處理工程款項收付作業，相關之收支均依契約甲方通知辦理；有關貴院來函查詢『率真分案』該筆違約罰款，本基金係依國防大學（甲方）98年8月26日國學總務字第0000000000號函通知收繳，並開立統一收據在案」，並有被上訴人98年8月26日國學總務字第0000000000號函、分錄轉帳傳票在卷（見本院前審卷㈡第262-267頁公函及附件、附件並於本院卷第123-127頁再度提出）。仍未提及簡易交付情事。
⑸綜觀前述公文、收據、轉帳傳票，充其量係被上訴人指示
第三人國軍老舊營舍改建基金管理會通知上訴人扣款進度，並交付相關單據予上訴人；核屬被上訴人片面通知扣款，仍無從解為兩造就3529萬1209元達成簡易交付合意。否則，經由前述上訴人、被上訴人及國軍老舊營舍改建基金管理會函文往返過程，如果（僅屬假設，並非矛盾）兩造已就3529萬1209元達成簡易交付之合意；解釋上，上訴人當時亦認同被上訴人所稱逾期違約金扣款3529萬1209元，遂同意給付此一款項，則上訴人事後無端翻稱違約金扣款有誤、違約金過高應予酌減等情，即屬矛盾，故非可採（上訴人於本院103年11月3日準備程序，表明兩造就違約金係簡易交付，不涉及占有改定，見本院卷第79頁筆錄。併此敘明）。是以上訴人主張伊已支付違約金3529萬1209元（其中1094元已確定，其餘3529萬0115元繫屬本院）予被上訴人，由被上訴人取得所有權，與動產簡易交付之規定不符，尚難予採信。
㈥再按，不當得利乃對於違反公平原則之財產變動，剝奪受益
人所受利益，以調整其財產狀態為目的，並以無法律上之原因而受利益致他人受損害為基礎，依法律之規定而發生債的關係，倘無損害（既存財產之積極減少或應得利益之消極喪失）即無由成立不當得利，此觀民法第179條規定自明；主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（最高法院91年度台上字第1673號判決、95年度台上字第1077號判決意旨可參）。依上所述，上訴人從未曾給付被上訴人逾期違約金3529萬0115元，該筆款項之財產利益自始即為被上訴人所保有、從未給付與上訴人，而被上訴人受領之工作物亦係基於承攬關係而享有，於文義解釋上，均非「無法律上之原因」之利益，核與不當得利之構成要件均屬有間。從而，不論上訴人所主張被上訴人溢扣違約金、計算違約日數有誤、違約金之計價基礎錯誤、請求酌減違約金等攻擊方法是否有理由，均因上訴人之主張與不當得利之要件不符，而難認其請求有理由。
㈦至於最高法院97年度台上字第1078號、97年度台上字第427號
、89年度台上字第902號、83年度台上字第229號、81年度台上字第2500號判決，其案例事實均為買賣契約，買方支付一部價金，嗣遭賣方主張買方違約而沒收，買方因而主張違約金過高，並依不當得利法則請求返還超過違約金之金錢（見原審卷㈡第25-26頁、第118-119頁、本院卷236-238頁）。
最高法院93年度台上字第2226號判決，該件案例事實則係承攬人支付差額保證金及履約保證金後，嗣遭定作人充作違約金，承攬人主張酌減違約金，並依不當得利法則請求返還超過違約金之金錢（見本院卷236頁背面至237頁）。而最高法院93年度台上字第2243號事件，其基礎事實係合作契約一方（原告）已出資，嗣遭他方主張其違約而沒收，原告主張違約金過高，依不當得利法則請求返還超過違約金之金錢。足見上述案件原告共同點係「已依照契約先行給付相當金錢予對方」，嗣遭該案被告沒收作為違約金；原告因而起訴主張違約金過高，並依不當得利請求返還金錢。但是，本件上訴人為承攬人，其請領被上訴人給付工程款，嗣因被上訴人扣款致未給付3529萬0115元（另1094元本息已判決確定）；此與前述案件原告先行給付款項之基礎事實顯然不同。則上訴人仍執前詞，主張違約金過高應由法院酌減時，伊得依據不當得利法則請求返還云云，顯係誤認前述案例基礎事實，自無可採。（最高法院85年度台上字第1089號案件基礎事實不明，但是該件二審判決准許該件被上訴人請求返還不當得利部分，已遭最高法院廢棄發回；故該件判決仍無從為有利上訴人之判斷）。
㈧綜上，上訴人主張被上訴人就系爭契約扣款違約金3529萬01
15元（扣款總額3529萬1209元-判決確定1094元=3529萬0115元），欠缺法律上原因。縱使伊違約，被上訴人扣罰基礎有誤，且系爭契約所定違約金過高，應酌減至0元，依據不當得利法律關係請求被上訴人返還3529萬0115元本息，為無理由。其追加主張依據承攬報酬之法律關係而為請求，因被上訴人所為消滅時效等抗辯為可採，上訴人之請求亦屬無據。
七、綜上所述，上訴人依據不當得利法則，訴請：「被上訴人應給付上訴人3529萬0115元，及其中3514萬4567元自98年7月22日起，其餘14萬5548元自98年11月17日起，均至清償日止，按按年息5％計算之利息」（其餘1094元本息已判決確定）；為無理由，應予駁回。其假執行聲請失所附麗，應併予駁回。是則原審依此駁回其訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院追加承攬報酬請求權，請求被上訴人給付相同數額金錢本息；亦屬無據，應併予駁回追加之訴。
八、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 29 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 王漢章法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。