臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈠字第118號上 訴 人 許俊美
許中美共 同訴訟代理人 賴重堯律師被 上訴人 祭祀公業法人桃園縣周勝福法定代理人 周武雄訴訟代理人 林禮模律師上列當事人間請求給付地租事件，上訴人對於中華民國101年1月19日臺灣臺北地方法院98年度訴更一字第2 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年1月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付，及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
廢棄改判部分之第一、二審及發回前第三審訴訟費用，暨追加之訴訴訟費用，均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。民事訴訟法第451 條第1項、第2項分別定有明文。查，本件原審之承審法官原為候補法官，經諭知本件原審訴訟程序應行合議審理程序(見原審卷㈡第188頁；原審卷㈢第5頁)。惟受命法官嗣於準備程序終結後，竟以獨任方式行言詞辯論程序併為本案判決（見原審卷㈢第7 頁反面、第13頁、第36頁、第80頁反面），足見其訴訟程序顯有重大瑕疵。惟經本院前審（101 年度重上字第241號)曉諭並告知前開訴訟程序之重大瑕疵後，兩造均具狀且當庭表明同意願由第二審法院就本事件為裁判(見本院前審卷㈠第55頁、第57頁、第72頁)；故本院依前開民事訴訟法第451條第2項之規定，自應就本事件為判決。又訴之追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。被上訴人於民國103 年11月21日本院更審時，具狀追加請求核定上訴人自92年1月起至98年5月止，就其所有坐落台北市○○區○○段○○段○000地號土地(面積151平方公尺、權利範圍全部，下稱系爭土地)地上權之地租數額，核與原請求給付地租部之基礎事實同一，則其所為訴之追加，即符前開法律規定，應予准許，均合先敘明。
二、被上訴人主張：
(一)被上訴人前任之管理人周建昌(下稱周建昌)於民國78年10月6日，將公業所有之系爭土地，以總價新臺幣(下同)1,350萬元出售予陳福盛；並由訴外人王文雅持原法院70年度訴字第4550號和解筆錄(下稱系爭和解筆錄)於78年12月18日先行辦理系爭土地所有權移轉登記後，再由王文雅於79年7 月17日移轉系爭土地所有權登記予陳福盛及其指定之登記名義人陳吳寶蓮、鄭美環、許李美華(以下稱陳福盛等4 人)。嗣經被上訴人以系爭和解筆錄、買賣契約均屬無效為由，提起塗銷所有權移轉登記訴訟，經法院判決被上訴人勝訴確定後，被上訴人乃持該確定判決於90年5月7日辦理回復系爭土地所有權登記完竣。
(二)詎陳福盛等4人於前開塗銷所有權移轉登記訴訟中之88年1月21日，竟將系爭土地設定地上權予上訴人許俊美，並約定權利價值2,000萬元，而許俊美於90年6 月6日又將系爭地上權之權利範圍55％讓與上訴人許中美；另許俊美於87年10月29日取得系爭土地上之建物即門牌台北市○○○路○段○○巷○號(下稱系爭建物)之所有權，並於90年6月6日將該建物應有部分55％所有權贈與許中美；上訴人並將系爭建物出租他人而受有收取租金之利益，然兩造間因從未有設定系爭地上權之合意，上訴人亦明知被上訴人已於90年5月7日因判決回復系爭土地所有權，至今卻並未給付地租或權利金予被上訴人，致被上訴人受有無法使用系爭土地之損害，對被上訴人實屬不公平，上訴人應依地上權設定之比例，給付被上訴人自92年1月1日起至98年5月30日止之地租等語。爰依民法第835條之1第2項、類推適用同法第876 條及衡平法理等法律關係，求為命上訴人如數給付，並加計法定遲延利息。
三、上訴人則以：系爭土地原地上權人為張承璜，其將地上權及尚未為保存登記之系爭建物，讓與黃萬盛；黃萬盛又將前開地上權及系爭建物，以175萬元出售予許俊美及陳福盛2人；嗣於78年10月6 日陳福盛以1,350萬元向周建昌(即被上訴人之前任管理人)購買系爭土地，並於79年7月17日完成系爭土地所有權移轉登記；許俊美與陳福盛於80年5 月20日辦妥系爭建物第一次所有權登記，陳福盛再於81年7月2日將系爭地上權及建物之應有部分1/2所有權，以480萬元轉讓予許俊美，陳福盛等4人同意設定系爭地上權權利價值2,000萬元，後於88年1 月21日完成地上權登記；可見許俊美自始即為合法地上權人，並已支付地租480 萬元予陳福盛，已付清地上權之權利金，自無再重複給付地租予被上訴人之義務。退步言之，若法院認為伊有給付地租予系爭土地現所有權人系爭祭祀公業之義務，惟被上訴人依民法第835條之1第2 項規定請求，係透過法院判決而確認地租有無其金額，必待法院判決確定後始有效力，被上訴人未經法院判決逕請求命上訴人給付地租並無理由等語，資為抗辯。
四、被上訴人在原審聲明請求許俊美應給付1,019萬6,910元(即地租119萬6,910元，權利金900萬元)、許中美應給付1,246萬2,890元（即地租146萬2,890元、權利金1,100萬元)，並各加計自起訴狀繕本送達翌日即97年7月4日起算法定遲延利息。原審決判：命許俊美應給付被上訴人地租119萬6,910元本息、許中美應給付地租146萬2,890元，其中130萬4,896元部分並自97年7 月4日起至清償日止，另15萬7,994元部分自97年7月4日至98年10月27日止之法定遲延利息；並駁回被上訴人其餘之請求。上訴人就其敗訴部分，提起上訴，聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。(至於被上訴人請求給付權利金2,000萬元本息部分經判決敗訴後，固曾提起上訴，經本院前審判決駁回上訴後，未再上訴而確定，不在本院審理範圍，併予敘明)。
五、以下為兩造不爭執事項，應可信為真實：
(一)訴外人黃萬盛於76年6月23日將系爭土地之地上權及系爭建物以175萬元讓受予許俊美及陳福盛，權利範圍各1/2，於76年6月26日辦理登記完畢。
(二)被上訴人之前任管理人周建昌於78年10月6日將系爭土地出售予陳福盛。而許李美華、鄭美環、陳福盛、陳吳寶蓮於79年7月17日登記為系爭土地之所有權人，其權利範圍分別為25/100、25/100、29/100、21/100，有不動產買賣契約書、台北市土地登記謄本在卷可參(見原審卷㈠第247-251頁、第253-255頁）。
(三)許俊美與陳福盛於80年5月20日辦妥系爭建物第一次登記（保存登記），建號1726，權利範圍各1/2。
(四)80年7月12日許俊美前開地上權登記遭塗銷。
(五)陳福盛、陳吳寶蓮、許李美華、鄭美環、許俊美於80年7月27日以系爭土地向台灣省合作金庫設定最高限額2,640萬元之抵押權，存續期間自80年7月12日至110年7月11日。
(六)陳福盛於81年7月2日以480萬元將上開建物所有權權利範圍1/2讓與許俊美，並簽訂房屋買賣及地上權回復協議書，約定系爭土地設定地上權予許俊美，地上權權利價值為2,000萬元，每年地租為5萬7,452元。
(七)許俊美於87年10月29日登記為系爭建物之所有權人，權利範圍為全部。
(八)陳福盛等4人與許俊美於88年1 月21日設定登記為不定期限、權利價值為2,000萬元、權利範圍為全部之系爭地上權。
(九)被上訴人於90年5月7日以判決回復所有權登記為系爭土地之所有權人，有台北市土地登記第二類謄本附卷可參(見原法院97年度訴字第5430號卷第11-12頁)。
(十)許俊美於90年6月6日出售其地上權權利範圍55%予許中美，及贈與系爭建物權利範圍55%予許中美，並於同日為登記，有台北市土地登記第二類謄本、建物登記謄本在卷可憑(見原法院97年度訴字第5430號卷第11-14頁)。
(十一)許俊美於90年1 月20日將系爭建物出租予林素貞，並約定租賃期間自90年1 月20日至93年1月20日止，每月租金1萬3,000元，有房屋租賃契約書附卷可稽(見原法院97年度訴字第5430號卷第15-22頁)。
(十二)兩造間前所提起與地上權有關之訴訟勝敗結果如下：
1.被上訴人前於91年間對許李美華、鄭美環、陳福盛、陳吳寶蓮及上訴人訴請塗銷地上權事件，經原法院91年度重訴字第351號判決、本院92年度重上字第196號判決、最高法院95年度台上字第1142號判決、本院95年度重上更㈠字第89號判決被上訴人敗訴，嗣經最高法院以97年度台上字第296號裁定駁回上訴確定在案，有上開判決附卷可憑(見原審卷㈠第21-88頁）。
2.被上訴人前於98年間對許俊美請求塗銷地上權事件，經原法院98年度重訴第75號判決被上訴人勝訴，惟經本院98年度重上字第526號判決撤銷原判決，改判被上訴人敗訴，並經最高法院以99年度台上字第1235號裁定駁回上訴確定在案，有上開判決在卷可參(見原審卷㈠第286-289頁、原審卷㈡第10-15頁、第39-40頁）。
3.被上訴人前於99年間對上訴人請求塗銷地上權登記事件，原法院以99年度重訴字第42號判決、本院99年度重上字第
271 號判決被上訴人敗訴，有上開判決及確定證明書附卷可稽(見原審卷㈡第27-31頁、第191-198頁、第227頁)。
六、本件兩造間就被上訴人請求給付地上權地租，是否應先請求法院酌定地租後，始得請求給付地租，或得逕請求給付地租，尚有爭執，茲說明本院之判斷如下：
(一)系爭土地上之地上權，原屬於未定有地租之地上權，為兩造所不爭執(見本院卷第68頁背面)，故上訴人依前開登記之地上權，原並無給付地租予被上訴人之義務，應甚明確。被上訴人主張本件與民法第876條第1項規定之情形類似，於民法第835條之1規定增設前，應有類推適用該條規定之必要等語。惟按民法第876條第1項規定：設定抵押權時，土地或土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之，不能協議者，得聲請法院以判決定之。此係擬制法定地上權之規定，此項地上權之設定，係基於法律明定，乃明定土地所有人與地上權人就地租部分應為協議，不能協議得請求法院以判決定之。然本件系爭地上權之設定，係由設定當時登記之土地所有權人即陳福盛等4人與許俊美於88年1月21日所為，其等間並未就系爭地上權之設定另約定地租等情，為兩造所不爭執，則上訴人於90年5月7日始判決回復所有權登記為系爭土地之所有權人，而繼受系爭地上權，自應承繼該地上權設定之全部權利義務，即在兩造間所成立之系爭地上權為未有地租約定之地上權。按地上權並非必有地租約定，系爭地上權於88年1 月21日設定時，兩造如有約定地租，本可於設定時載明，惟系爭土地上權之設定既未定有地租，自無須給付地租，此情核與前開民法第876條第1項所定法定地上權之情形不同，自難比附援引。再者，司法院大法官會議釋字第291 號解釋，係就時效取得地上權所為解釋，該等情形亦與本件係經土地所有權人與地上權人合意為設定行為之情形不同，亦無類推適用之餘地，應甚明確。
(二)又原未訂有地租之地上權，如因土地所有人就土地之租稅及其他費用等負擔增加，而非設定地上權當時所得預料者，如仍令土地所有人單獨負擔，顯失公平，基於情事變更法則，土地所有人亦得提起民事訴訟，請求法院酌定地租，民法乃於99年增設第835條之1第2 項規定，在該條增訂後，容許土地所有權人在地上權設立後，如有上開情況繼續免付地租顯失公平者，即得請求法院酌定地租(參該條立法理由)。故而，於未定地租地上權之情況，土地所有權人欲請求未定地租之地上權人給付地租，自應先請求法院酌定地租生效後，始有地租給付請求權，應屬當然。又土地所有權人訴請法院核定地租之數額，其性質屬形成訴訟，原須至判決確定始有形成力，為求訴訟經濟，雖得合併請求給付地租，惟如未經法院核定地租之數額前，土地所有權人亦尚無從請求給付地租。經查：
(1)本件被上訴人請求給付系爭地上權之地租，惟其起訴前並未向上訴人為請求地租之意思表示，亦未先向法院聲請酌定系爭地上權之地租數額等情，為被上訴人所自承(見本院卷第69頁)，被上訴人雖於本件最高法院發回本院後提起追加之訴，聲明請求本院核定地租等語，然其追加核定地租之訴之提出時間為103 年11月21日，遠逾被上訴人欲請求給付地租之末日98年5 月31日等情，有該民事追加聲明暨答辯狀在卷可參(見本院卷第70-76頁)，而民法第835條之1第2項規定，係為處理地上權設定後因情事變更所致依原地租給付不公平之情形，則土地所有權人請求法院核定地租，其判決自無溯及至起訴前之效力可言。從而，上訴人於103年11月21日追加請求法院核定系爭地上權自92年1月起至98年5月止之地租數額，於法自有未合，不應准許。
(2)被上訴人另抗辯其起訴請求給付地租，應含有請求核定地租之意云云，然被上訴人於本件起訴之初，係僅依不當得利之法律關係而為請求，有起訴狀在卷可按(見原法院97年度訴字第5430號卷第5-7頁)，於98年3 月25日提出民事準備書狀主張除依民法第179 條規定請求給付地租外，並類推適用民法第876條第1項法定地上權地租之法律關係請求給付地租等語(見原審卷㈠第12頁背面)，均無隻言片語提及請求法院酌定地租，再參以被上訴人於103 年11月21日在本院提出民事追加聲明暨答辯狀，追加請求法院核定地租等情，復如前述，足見被上訴人於本件起訴至原審審理時均未曾請求法院酌定系爭地上權之地租甚明，否則被上訴人除請求給付地租外，如確有請求酌定地上權地租之意，自應於原審或本院審理時為更正聲明而非追加起訴。又被上訴人於另案訴請上訴人給付租金事件，其訴之聲明即為請求法院核定上訴人就系爭地上權自98年6月1日起之地租數額，有原法院102 年度訴字第356 號民事判決在卷可參(見本院卷第98頁背面)，復為兩造所不爭執，益見被上訴人明確知悉請求法院酌定地租須以訴為之，而其於本件既未就酌定地租部分為聲明，自難認其請求給付地租之聲明含請求核定地租之意，被上訴人前開所辯，尚難採信。準此，上訴人主張被上訴人就92年1月至98年5月間之地租請求部分，在103年11月21日提起追加之訴前，均未請求法院酌定地租，應可採信。
(2)系爭地上權既屬未定地租之地上權，且被上訴人於前開追加起訴前並未向法院聲請酌定系爭地上權自92年1月起至98年5月止之地租數額，被上訴人自尚不得於法院酌定地租數額前，逕請求上訴人給付系爭地上權之地租，被上訴人雖於103年11月21日追加請求酌定地租，然酌定地租之請求並不得溯及生效，業如前述，則縱其事後提起追加之訴，法院亦無從溯及酌定92年1月至98年5月之地租，其追加請求法院酌定地租之訴，並無理由，業如前述，故被上訴人請求上訴人給付系爭地上權之地租，於法自屬無據。
七、綜上所述，被上訴人請求上訴人許俊美給付119萬6,910元及自97年7月4日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，請求上訴人許中美給付146萬2,890元，其中130萬4,896元部分並自97年7 月4日起至清償日止，另15萬7,994元部分自97年7 月4日至98年10月27日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於被上訴人於103年11月21日所提追加之訴，則於法無據，不應准許，應駁回其訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由、被上訴人追加之訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 鄭佾瑩法 官 李國增正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。