臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈠字第138號上 訴 人 徐明定訴訟代理人 洪銘徽律師上 訴 人 財政部國有財產署（原財政部國有財產局）法定代理人 曾國基訴訟代理人 黃偉政複 代理人 王寶輝律師
黃文祥律師被 上訴人 林淑惠訴訟代理人 郭睦萱律師複 代理人 湯惟揚律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國102年5月15日臺灣板橋地方法院101年度重訴字第439號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於105年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第一百六十八條至第一百七十二條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。
上訴人財政部國有財產署（下稱國有財產署）法定代理人原為莊翠雲，嗣變更為曾國基，有行政院民國105年5月30日院授人組字第1050 043282號令可參，茲據曾國基聲明承受訴訟（見本院卷㈡第59頁），核無不合，應予准許。
二、次按民事訴訟法第447條第1項但書第3款規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限……三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者」。上訴人於本院提出上證7、12、13、附件、照片、聲請調閱新北市政府違章建築拆除大隊97年6月26日北縣拆認字第0000000000號違章建築認定通知書（見本院卷㈠第144頁、卷㈡第3頁反面、第36-37、42-45、58頁），被上訴人於本院提出附件1（見本院卷㈠第179頁）被上證1、3（見本院卷㈡第27-32、167-169頁），均核屬對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充，已據其等分別釋明在卷，應准其等提出。
貳、實體部分
一、被上訴人主張：上訴人徐明定與訴外人徐明貴、徐朝藤（82年9月7日死亡）共有坐落新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等土地4筆（下各稱233、233-6、235號土地、系爭土地，合稱233號等4筆土地），徐朝藤之繼承人與徐明定、徐明貴（下稱徐明定等2人）在85年間簽訂共有土地交換使用契約書（下稱系爭交換契約），約定233號等4筆土地如系爭交換契約附圖（下稱附圖一）所示A、B、C、D部分由徐朝藤之繼承人使用，E、F、G部分由徐明定等2人使用，伊於91年5月11日，購買徐朝藤之繼承人所分管土地上門牌號○○○區○○路○段○○○號之1房屋（下稱系爭建物）。
徐朝藤之繼承人於94年5月6日，將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予國有財產署，以抵繳遺產稅。嗣國有財產署於96年8月7日將系爭土地應有部分2分之1以新臺幣（下同）14,952,600元售與徐明定，並辦理所有權移轉登記完畢。伊就系爭土地有法定承租權，得依土地法第104條第1項規定行使優先承買權，及代位國有財產署請求徐明定塗銷系爭土地之所有權移轉登記等情，求為命徐明定將系爭土地於96年8月7日以買賣為原因之所有權移轉登記塗銷，國有財產署於伊給付14,952,600元之同時，將系爭土地移轉登記予伊之判決。
二、上訴人則以：被上訴人曾就同為系爭建物基地之233-6號土地行使優先承買權，經法院判決敗訴確定，本件與該事件為同一事件，被上訴人起訴違反既判力與爭點效之規定。系爭土地原係多人共有，部分共有人在地上興建違章建築，被上訴人取得者僅系爭建物之事實上處分權，無民法第425條之1規定之適用。徐朝藤之繼承人以系爭土地應有部分2分之1抵繳遺產稅，國有財產署原始取得該部分所有權，不繼受前手之負擔，且國有財產署係依據國有財產法第49條規定移轉系爭土地應有部分2分之1予徐明定，被上訴人無從主張優先承買權等語，資為抗辯。
三、原審判決㈠徐明定應將系爭土地，權利範圍2分之1，於96年8月7日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷；㈡國有財產署應於被上訴人給付14,952,600元之同時，將系爭土地之所有權移轉登記予被上訴人，並駁回被上訴人其餘之訴（即駁回被上訴人請求國有財產署移轉登記部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定）。上訴人就原審判決敗訴部分提起第二審上訴，更審前本院判決駁回被上訴人之上訴。上訴人提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回本院前審判決，上訴人上訴聲明：
㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠233號等4筆土地，原為徐明定與徐明貴、徐朝藤（82年9月7
日歿）3人共有。徐朝藤過世後，由訴外人徐明男、徐明樋、徐明涼、徐子婷、徐金黎、徐金蘭、徐金琬、徐金花等8人同繼承。85年間，徐明定等2人與徐朝藤繼承人之代理人徐明男、徐明涼簽訂系爭交換契約，約定前開土地如附圖一所示A、B、C、D部分，由徐朝藤繼承人使用；E、F、G部分由徐明定等2人使用〔見本院重上字卷（下稱重上字卷）第349頁之繼承系統表、第350-352頁之系爭交換契約〕。
㈡系爭土地上，有未辦保存登記之系爭建物坐落其上，系爭建
物占用系爭土地如新北市板橋地政事務所（下稱板橋地政）98年11月17日土地複丈成果圖（下稱附圖二，見重上字卷第339頁）所示A部分，面積485平方公尺。嗣徐明男於91年5月11日，將系爭建物出售予被上訴人，由被上訴人取得系爭建物之事實上處分權，現由被上訴人出租予訴外人建富汽車股份有限公司（下稱建富汽車）作為汽車保養服務廠使用，租賃期間自97年6月15日起至107年6月14日止（見原審卷第9頁之買賣協議書）。
㈢被上訴人於95年10月23日與徐明樋簽立土地買賣契約書，向
徐明樋購買233-6號土地（應有部分20,890分之6,386）、233-9號土地（應有部分2分之1）、235號土地（應有部分2分之1）、235-44號土地（應有部分2分之1），於95年11月14日辦理所有權移轉登記。
㈣徐明定等2人與被上訴人共有之235號土地上，有訴外人正隆
加油站有限公司（下稱正隆公司）所興建之加油站建物坐落其上，正隆公司係向徐明定等2人借用235號土地興建建物經營加油站使用，其占有使用235號土地經營加油站之範圍，為如板橋地政99年9月7日土地複丈成果圖（下稱附圖三，見重上字卷第340頁）所示編號A部分面積338平方公尺、編號B部分面積76平方公尺、編號C部分面積28平方公尺，合計442平方公尺。
㈤徐朝藤繼承人以系爭土地應有部分2之1抵繳遺產稅，並在94
年5月6日辦理移轉登記。94年6月29日，徐明定向財產署申請讓售前開應有部分，價金為14,952,600元；被上訴人則在95年12月1日向財產署申請讓售前述應有部分。迨96年8月7日，徐明定自財產署登記取得系爭土地應有部分2分之1，合計徐明定就系爭土地應有部分共4分之3，徐明貴應有部分4分之1。100年12月30日，訴外人徐國勛、徐國翔以贈與為原因，每人自徐明定登記取得系爭土地應有部分20之1（見原審卷第100頁被上訴人申請書、第131-147頁徐明定承購資料、第10-11頁異動索引、第14頁土地謄本）。
㈥被上訴人前向原法院起訴主張就233-6號土地應有部分41,78
0分之4,059行使優先承買權，請求塗銷徐明定與財產署間關於233-6號土地買賣登記，再由被上訴人以相同價格承買該地。嗣原法院96年度重訴字第280號判決駁回被上訴人全部請求，被上訴人提起上訴並為訴之追加，經本院97年度重上字第56號判決駁回上訴及追加之訴；被上訴人提起第三審上訴，經最高法院97年度台上字第2403號裁定駁回上訴確定（下稱96年前案，見重上字卷第320-330頁）。
㈦徐明定等2人前向原法院訴請被上訴人拆除系爭土地上之系
爭建物，經原法院98年度重訴字第387號判決駁回徐明定等2人請求。徐明定等2人提起上訴，經本院99年度重上字第757號判決駁回上訴，徐明定等2人提起第三審上訴，經最高法院101年度台上字第224號裁定駁回確定（下稱98年前案，見重上字卷第331-348頁）。
五、被上訴人主張其就系爭土地有法定承租權，得依土地法第104條第1項規定行使優先承買權，及代位國有財產署請求徐明定塗銷系爭土地之所有權移轉登記，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。則本件爭點厥為：㈠98年前案與96年前案，對本件有無既判力或爭點效？㈡被上訴人是否為系爭土地之基地承租人？㈢被上訴人得否行使土地法104條第1項優先承買權？茲分述如下：
㈠96年前案對本件無既判力或爭點效：
⒈按民事訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有
確定之終局判決而言。所謂同一事件，必同一當事人，就同一訴訟標的而為訴之同一聲明，若此三者有一不同，自不得謂為同一事件（最高法院90年度台抗字第221號裁定意旨參照）。經查：
⑴被上訴人於96年前案以徐明定與國有財產署為被告，並聲
明㈠國有財產局、徐明定間就233-6號土地所為之買賣行為不得對抗被上訴人，其等應塗銷其所有權移轉登記；㈡國有財產局應向徐明定或由被上訴人代位向徐明定請求塗銷233-6號土地所有權登記及返還該土地，並於返還後，移轉該地所有權予被上訴人（見本院97年度重上字第56號判決第2-3頁，即重上字卷第325-326頁）。理由略以伊為233-6號土地共有人，且就該地具有基地租賃關係，早在95年12月1日向國有財產署申購233-6號土地應有部分20,890分之4,059；徐明定申購晚於伊，但是國有財產署竟將前述應有部分售予徐明定並完成登記。爰依土地法第104條訴請撤銷國有財產署與徐明定間所有權移轉登記等情（見前開判決第2頁，即重上字卷第325頁背面）。嗣本院97年度重上字第56號判決認定徐明定在64年11月24日即登記為233-6號土地共有人，被上訴人遲至95年11月14日始登記為該地共有人，於95年12月1日行使土地法第34條之1共有人優先承買權，並非主張土地法第104條第1項優先承買權。依土地法第104條第1項規定，徐明定優先承買權次序早於被上訴人，且徐明定在94年9月30日即向國有財產署申請承購前述應有部分，時間早於被上訴人申請案（95年12月1日），故徐明定行使優先承買權，其向國有財產署承買233-6號土地應有部分，合於法律規定等語（見該件判決第6-7頁，即重上字卷第327頁背面-328頁）。足見該案聲明、訴訟標的與原因事實，均係針對233-6號土地，並不及於系爭土地。
⑵本件當事人固包括與96年前案當事人之徐明定、國有財產
署及被上訴人。但是被上訴人於本件訴請：㈠徐明定應將系爭土地於96年8月7日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷。㈡國有財產署應於被上訴人給付14,952,600元之同時，將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予被上訴人。是以本件聲明、訴訟標的與原因事實係以系爭土地優先承買權為其內容，參以有關優先承買權之認定係就各筆買賣，逐一認定建物與坐落之基地有無租賃關係，縱使系爭建物基地包括系爭土地與233-6號土地，系爭土地優先承買權與與233-6號土地優先承買權亦屬二事。依首揭說明，本件與96年前案並非同一事件。則徐明定空言兩案當事人與訴訟標的同一，為同一事件，本件起訴違反96年前案既判力云云，顯係將系爭土地與233-6號土地優先承買權混為一談，殊無可採。
⒉次按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之
事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第1782、2569號、73年度台上字第4062號判決要旨參照）。此與學說上所謂爭點效理論相仿，亦即當事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷，所發生之通用力，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題加以審理時，當事人不得為與其判斷相反之主張、舉證，並禁止法院為與其相矛盾之判斷之效力。經查：96年前案與本件所審理之訴訟標的並非相同，已如前述，且被上訴人就96年前案訴訟標的之233-6號土地是否有民法第425條之1所定之法定租賃權，並未成為該案之爭執事項，該判決亦未論及被上訴人就233-6號土地有無法定租賃權，亦未查明233-6號土地上有無系爭建物坐落其上，則96年前案於本件自無爭點效可言。上訴人主張本件應受96年前案之拘束，即不足採。
㈡被上訴人與國有財產署間，就系爭建物坐落之基地即系爭土地，成立租賃關係：
⒈按土地及其土地上房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房
屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，修正後民法第425條之1定有明文，而在上開條文修正前，最高法院48年台上字第1457號判例及73年度第5次民事庭會議決議亦闡釋「土地及房屋同屬一人」，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷「土地承買人」默許「房屋承買人」有繼續使用該土地之租賃關係存在。該所謂「土地及房屋同屬一人」，固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；該所謂「房屋承買人」，並應擴及於未經建物所有權第一次登記之房屋事實上處分權人，且基於同一理由，倘土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋，而將土地及房屋分開或先後出賣者，仍宜推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院100年度台上字第2103號裁判要旨參照，另最高法院87年度台上字第868號、89年度台上字第284號、99年度台上字第1723號等判決意旨亦均同上旨）。職是，共有人依據分管契約而管理特定共有區域，並經其他共有人全體之同意，在該處所興建房舍（包括建章建築），事後移轉事實上處分權，致受讓人與土地非同屬同一人所有，亦適用民法第425條之1法定租賃權規定。經查：
⑴233號等4筆土地，原為徐明定等2人與徐朝藤共有。嗣徐
朝藤過世後，於85年間，徐明定等2人與徐朝藤繼承人之代理人徐明男、徐明涼簽訂系爭交換契約，約定如附圖一所示A、B、C、D部分，由徐朝藤繼承人使用；E、F、G部分由徐明定等2人使用，交換契約書前言記載：「茲為有效利用土地，經雙方協議同意後就各有下列土地中部份土地辦理交換使用等一切事宜並訂立本契約書以茲共同遵守」。另該契約第3、4、5條分別約明：「上述土地自本契約簽訂日起雙方土地應交換使用，並同意對方在交換所得之土地上興建築物作任何使用……」、「上述土地現因法令規定無法辦理分割手續，雙方同意若法令規定可辦理分割時，雙方同意原則上按照如圖所示之分割線分割，並應同時交付所須證件交代書辦理分割事宜……」、「……本契約書對雙方之買受人、繼承人、受讓人具同等效力」（重上字卷第350-352頁）。又徐明定等2人在系爭交換契約約定之使用範圍內，將235號土地借用予正隆公司興建如附圖三A、B、C所示建物經營加油站使用(下稱加油站)等情，為兩造所不爭執。另徐朝藤繼承人在系爭交換契約約定之使用範圍內，於系爭土地上，建有未辦保存登記之系爭建物坐落其上，系爭建物一部分由徐朝藤興建，一部由徐明男興建，業據徐明男於98年前案第一審證述明確（98前案第一審卷㈠第148頁背面），嗣徐朝藤死亡後經全體繼承人同意由徐明男繼承系爭建物，亦有徐朝藤全體繼承人所出具之說明書可憑（98年前案第一審卷㈠第239-241頁）。準此，系爭交換契約既係全體共有人約定各共有人得在交換所得之土地上興建建築物使用，且徐明定等2人、徐朝藤之繼承人復分別在約定之使用範圍內，各自建有加油站及系爭建物，堪認系爭交換契約之性質為共有人就233號等4筆土地所為之分管協議，且其等各自在分管範圍內興建之加油站及系爭建物，亦均經全體共有人之同意。從而，系爭土地之共有人徐朝藤死亡後，徐明男因繼承而為系爭土地之共有人，另徐明男亦繼承徐朝藤興建之系爭建物後，再將系爭建物加蓋成為現狀，且系爭建物基地所坐落之系爭土地之範圍亦在系爭交換契約約定之使用範圍內，則系爭土地之共有人徐明男在系爭土地上所繼承及興建之系爭建物，係經包括徐明定等2人及其他徐朝藤之繼承人在內之其他共有人全體之同意一節，亦堪認定。
⑵又系爭建物為系爭土地共有人徐明男所有，且經全體共有
人徐明定等2人及其他徐朝藤之繼承人等同意而興建，則徐明男雖僅將系爭建物之事實上處分權讓與被上訴人，然揆諸前揭說明，徐明男依據分管契約及徐朝藤全體繼承人之同意而管理特定共有區域即系爭土地，並因繼承及興建而取得系爭建物之所有權，系爭建物復經全體共有人之同意興建，自符前述所稱之土地共有人經其他共有人全體之同意，在共有土地上興建房屋之要件，事後徐明男移轉系爭建物之事實上處分權予被上訴人，致系爭建物與系爭土地非同屬徐明男一人所有，自應推斷系爭土地之共有人徐明男默許系爭建物承買人即被上訴人有繼續使用系爭土地之租賃關係存在。
⑶再者，承前所述，徐明男為系爭土地之共有人及系爭建物
之所有權人，其移轉系爭建物之事實上處分權予被上訴人，致系爭建物與坐落之系爭土地非同屬同一人所有，而應適用民法第425條之1法定租賃權規定，嗣包括徐明男在內之徐朝藤全體繼承人將其等公同共有之系爭土地應有部分2分之1讓與國有財產署以之抵稅，國有財產署因而受讓包括原徐明男在內所有之系爭土地應有部分2分之1而成為共有人，亦如前述，則徐明男先將系爭建物之事實上處分權出賣予被上訴人，後將系爭土地之應有部分讓與國有財產署以之抵稅，自合於前述所指將土地及房屋先後出賣之要件相符，亦應推斷系爭土地之受讓人即國有財產署默許承買系爭建物之事實上處分權人即被上訴人有繼續使用系爭土地之租賃關係存在。因此，被上訴人主張其與受讓系爭土地應有部分2分之1之受讓人國有財產署間成立租賃關係，即屬有據。
⒉雖上訴人抗辯：系爭土地為徐明定等2人與徐朝藤繼承人共
有，而系爭建物為徐朝藤繼承人公同共用，土地及建物所有人並非一致，被上訴人雖有受讓系爭建物，然並不符合民法第425條之1規定「屬同一人所有」之要件，其於系爭土地上自無民法第425條之1法定租賃權之存在及適用，其理至明。
且系爭建物既為未辦保存登記之違章建物，徐明男無從將該建物所有權移轉給被上訴人，被上訴人僅取得該建物事實上處分權，即非該建物受讓人，自不得依民法第425條之1規定主張其有法定租賃權。另系爭建物自徐朝藤過世後為其繼承人公同共有，繼承人徐明男未經其他繼承人同意自無權出賣系爭建物給被上訴人，則既欠缺合法使用之認知，即與民法第425條之1規定推定租賃關係之意思基礎不同，亦無民法第425條之1規定之適用。況被上訴人既無法定租賃權，更未經公證，亦未定有期限，依據民法第425條第2項規定，於徐朝藤之繼承人將系爭土地讓與國有以之抵稅時，即不得主張民法第425條第1項規定存在，更遑論被上訴人所主張之法定租賃權，乃係因受讓屬於未經保存登記之違章建物事實上處分權所致，系爭房屋既未為保存登記，無從辦理所有權移轉登記，自難認被上訴人已取得系爭房屋之所有權，自無民法第425條之1規定適用云云，惟查：
⑴按繼承人自繼承開始時，承受被繼承人財產上之一切權利
義務。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，民法第1148條第1項前段、第1151條定有明文。遺產分割，為有數人共同繼承時，按照共同繼承人之應繼分，將繼承財產分配於共同繼承人，以消滅遺產公同共有關係為目的之行為。查徐朝藤死亡後，系爭土地及系爭建物固應由其全體繼承人繼承而為公同共有，然徐朝藤之全體繼承人已同意由徐明男一人單獨繼承徐朝藤所建之系爭建物等情，有徐朝藤全體繼承人出具之證明書可參（98年前案第一審卷㈠第239-241頁）。準此，堪認徐朝藤之全體繼承人就系爭建物部分，已協議分割由徐明男單獨繼承而消滅公同共有關係，則系爭建物應由徐明男單獨取得所有權一節，自堪認定。故徐明男將系爭建物事實上處分權讓與被上訴人，自非無權出賣。
⑵徐朝藤所有系爭土地之應有部分2分之1，由其全體繼承人
繼承為公同共有，徐明男為該土地之公同共有人之一，自為系爭土地之共有人甚明，且徐明男所繼承及興建之系爭建物，係經包括其他徐朝藤之繼承人在內之其他共有人全體之同意，均如前述，據此，徐明男為系爭土地之共有人，亦為系爭建物之所有權人，且系爭建物復經全體共有人同意興建，嗣徐明男先將系爭建物之事實上處分權出賣予被上訴人，後與徐朝藤之其他繼承人將系爭土地應有部分2分之1讓與國有財產署以之抵稅，自與上開最高法院闡釋之民法第425條之1要件相符，即土地共有人徐明男經其他共有人全體之同意，在共有系爭土地上興建房屋即系爭建物，而將土地及房屋先後出賣之要件相符，自應推斷系爭土地之受讓人即國有財產署默許承買系爭建物之事實上處分權人即被上訴人有繼續使用系爭土地之租賃關係存在。上訴人抗辯本件無民法第425條之1規定之適用云云，委不足採。
⑶最高法院本院48年台上字第1457號判例固謂：「故土地及
房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」，同院94年度台上字第551號判決亦稱：「民法第425條之1規定及本院48年台上字第1457號判例，必須土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人之情形，始有其適用」。上訴人據此辯稱土地與地上房屋原屬一人單獨所有，事後分屬不同人所有，始能成立民法第425條之1法定租賃關係；如係共有土地部分地主興建房屋，或是地上建物為違章建築，均無從適用民法第425條之1云云（見重上字卷第308、309頁）。然而，前述二則最高法院判例、判決僅係論述民法第425條之1之基本類型；至於土地共有人約定由部分共有人分管，再由分管者興建房屋並移轉他人，或是地上房屋為違建等，均非前述最高法院判例、判決所闡述範疇。上訴人所辯，實係誤解前述最高法院判例與判決意旨，尚無可採。
⑷徐明男為系爭土地之共有人及系爭建物之所有權人，其先
將系爭建物之事實上處分權出賣予被上訴人，後將系爭土地之應有部分讓與國有財產署以之抵稅，徐明男先後將系爭建物及系爭土地出賣，應推斷系爭235-11號土地之受讓人即國有財產署默許承買系爭建物之事實上處分權人即被上訴人有繼續使用系爭土地之租賃關係存在，已如前述，則被上訴人與受讓系爭土地應有部分2分之1之受讓人國有財產署間成立租賃關係，係因被上訴人與國有財產署先後受讓原同屬徐明男所有之系爭建物及系爭土地，而依民法第425條之1第1項規定成立法定租賃，與民法第425條規定之買賣不破租賃原則無涉。再者，民法第425條之1第1項既為法定租賃，即與當事人合意成立租賃情節有別，如當事人就法定租賃事項進行公證，其性質已變更為意定租約，而與法定租賃有別。參以法條明定其租賃期間為「推定在房屋得使用期限內，有租賃關係」，益徵法定租賃雖無公證程序，於租賃期間仍有民法第425條第1項買賣不破租賃原則之適用。上訴人僅因被上訴人法定租賃權未辦理公證，遂謂其不受買賣不破租賃法則之保障，顯係誤解法律體系，亦無可取。是上訴人抗辯依據民法第425條第2項規定，於徐朝藤之繼承人將系爭土地讓與國有以之抵稅時，即不得主張民法第425條第1項規定存在云云，亦不足採。
⑸至上訴人另援引本院臺南分院102年度重上字第2號、本院
98年度重上字第353號、本院臺中分院94年度上易字第321號等判決意旨認本件不符民法第425條之1之要件云云，然上開判決所依據之事實或與本件之事實不同，而無從比附援引，或其見解已經最高法院廢棄而不採，或與上開最高法院闡釋之見解不同，本院自不受前揭見解之拘束。
㈢被上訴人得行使土地法104條第1項優先承買權：
⒈按「（第1項）基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有
依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。（第2項）前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人」，為土地法第104條所明定。次按土地法第104條第1項前段規定所稱之承租人，不以意定租賃關係為限，就基地有法定租賃關係存在，亦得主張對基地有依同樣條件優先購買之權（最高法院101年度台上字第1643號判決意旨參照）。又按土地法第104條第1項優先承買權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭。違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權，出賣之原始建築人即不得再以其不能登記為由主張所有權，且違章建築之房屋於建造完成後，始由房屋受讓人逕向土地所有人租用該基地，仍無礙租地建屋之本質，並無排除土地法第104條第1項之適用（最高法院91年度台上字第2154號判決意旨參照，該院85年度台上字第1051號判決、89年度台上字第575號判決亦採同一見解）。經查：
被上訴人為系爭建物之事實上處分權人，其與系爭土地之受讓人國有財產署間，就系爭建物坐落之系爭土地，成立法定租賃關係，已如前述，則被上訴人既為系爭土地之承租人，於出租人國有財產署出賣該土地時，依土地法第104條第1項規定，有依同樣條件優先購買之權，應堪認定。
⒉上訴人固抗辯：國有財產法第49條為土地法之特別法，本件
並無土地法第104條適用之可能。且依內政部95年1月11日內授中辦地字第0950724916號函釋非屬合法登記之建物，在國有財產讓售之過程中本即無優先承購權適用。另基地承租人所建築之房屋需為合法建物，始得主張土地法第104條規定之優先承買權，系爭建物為違章建築，被上訴人亦非以建築房屋為目的而租用基地，自不得援引土地法第104條規定而為主張。又上訴人應受土地法第43條規定之保護。再者，國有財產署於94年12月23日即同意讓售徐明定，而被上訴人於當時為徐明男公司之會計，其就徐朝藤繼承人將系爭土地移轉給國有用以抵稅，以及徐明定向國有財產署承購系爭土地等情形均知之甚詳，然其在徐明定於94年12月間向國有財產署承購系爭土地6個月不行使優先承買權，卻遲至95年12月1日才向國有財產署申請優先承買系爭土地，應視為被上訴人已拋棄優先承購權云云。惟查：
⑴按「遺產稅或贈與稅應納稅額在三十萬元以上，納稅義務
人確有困難，不能一次繳納現金時，得於納稅期限內，就現金不足繳納部分申請以在中華民國境內之課徵標的物或納稅義務人所有易於變價及保管之實物一次抵繳。中華民國境內之課徵標的物屬不易變價或保管，或申請抵繳日之時價較死亡或贈與日之時價為低者，其得抵繳之稅額，以該項財產價值占全部課徵標的物價值比例計算之應納稅額為限」，「非公用財產類之不動產，其已有租賃關係者，得讓售與直接使用人。前項得予讓售之不動產範圍，由行政院另定之。非公用財產類之不動產，其經地方政府認定應與鄰接土地合併建築使用者，得讓售與有合併使用必要之鄰地所有權人。第1項及第3項讓售，由財政部國有財產局辦理之」，遺產及贈與稅法第30條第4項、國有財產法第49條第1至4項固定有明文。經查：
①前開條文並未規定稅捐主管因抵繳遺產稅所取得實物（如
土地），或是國有財產主管機關讓售財產時（如土地），其上租賃等負擔因而消滅。則國有財產署因徐朝藤繼承人抵稅而取得系爭土地應有部分2分之1，事後將該應有部分讓售予徐明定，尚非原始取得或移轉，故系爭土地上原有負擔（法定租賃），並不因此消滅。至於主管機關依據國有財產法第49條所制定「出租之國有非公用不動產得予讓售範圍準則」第2條，亦不涉及土地上原有租約之存續與否，上訴人竟稱國有財產法第49條第土地法第104條特別規定，洵無足採。
②最高法院87年度台上字第1604號判決固稱「…按繼承人繼
承遺產而以繼承之土地抵繳遺產稅，固以納稅義務人具備一定資格經其向主管稽徵機關申請為要件，惟主管機關所為核准納稅義務人得以繼承之土地抵稅之表示，乃係基於公法上權利關係主體之行政行為，此項公法上之行政行為及法律效果，並不因納稅義務人與主管稽徵機關間就實物即繼承之土地抵稅表示意思一致，而使抵稅行為，成為私法上之契約行為」。經核該件判決意旨，純係論述抵稅屬公法行為，並非闡述抵稅財物由稅捐機關原始取得實物所有權。則上訴人竟謂徐朝藤繼承人以系爭土地應有部分2分之1抵繳遺產稅，國有財產署係原始取得該部分所有權，不繼受前手之瑕疵云云，顯屬無據，不足採取。
⑵次按土地法有關租地建屋之規定，係因城市地方人口集中
，其建築房屋基地之需求殷切，為防止土地投機，並保護基地承租人之利益而設。因此，城市地方，以在他人土地上有房屋為目的而租用基地者，無論租地後自建房屋，或承受前手之房屋後始租用該基地，皆應解為租地建屋契約（最高法院74年台上字第2562號判例意旨參照）。被上訴人就系爭土地之法定租賃權，繫於系爭建物得使用期間內，顯見租賃期間與系爭建物存續期限密切相關，此與基地租賃特性較為相似。參酌前述最高法院見解，被上訴人基於承受前手對於系爭建物事實上處分權，因而就系爭土地發生法定租賃，解釋上，此種法定租賃應為基地租賃性質，始符常情。上訴人空言被上訴人僅成立一般租賃性質，非以建築房屋為目的而租用基地云云，尚無足採。
⑶部分學者及內政部95年1月11日內授中辦地字第095072491
6號函，雖認為違章建築並無土地法第104條第1項優先承買權之適用云云。惟前述解釋函與學者見解就土地法第104條第1項採取狹隘解釋，顯與立法目的不符，復與前開最高法院見解相違背，自不足採。且按土地法第104條第1項規定基地出賣時，租地建屋之承租人有依同樣條件優先購買之權，旨在使地上建物之利用與其基地所有權合歸於一人，藉以發揮土地之利用價值，盡經濟上之效用，並避免租賃關係消滅後，建物因無使用土地權限遭拆除還地，防杜紛爭，當無排除承租人為事實上處分人時不予適用。況上開條文規定僅承租人有優先購買權，而承租人本不限於房屋所有權人，尚包括房屋之事實上處分權人，故基地出賣時，應認承租人（包括所有人或事實上處分權人）均有優先購買權。基前所述，被上訴人與國有財產署間就系爭土地既已成立法定租賃關係，則國有財產署出賣該土地時，承租人即被上訴人自有優先購買權。
⑷系爭土地共有人於85年簽定系爭交換使用契約，約定徐朝
藤繼承人就系爭土地有使用權，徐朝藤繼承人同意由徐明男繼承坐落系爭土地上之系爭建物，後由被上訴人取得系爭建物之事實上處分權，既如前述，則徐明定於85年簽定系爭交換使用契約，已明知系爭土地交由徐朝藤繼承人分管，分管者得在該處興建房屋，且立約人已預期基地與房屋日後可能分屬不同人，因而產生基地租賃關係，此觀系爭交換契約第3、5條：「上述土地自本契約簽訂日起雙方土地應交換使用，並同意對方在交換所得之土地上興建築物作任何使用……」、「……本契約書對雙方之買受人、繼承人、受讓人具同等效力」等約定自明。則被上訴人自徐明男繼受取得系爭建物事實上處分權，因而對系爭土地存有法定基地租賃關係，即未違背徐明定簽定系爭交換使用契約之目的；故徐明定辯稱其應受土地法第43條信賴保護云云，實屬無據。
⑸按共有人出賣其應有部分時，依土地法第34條之1第4項規
定，他共有人固得以同一價格優先承購。惟此僅有債權效力。非如承租土地建築房屋之人，對於出租人出賣其土地時之優先購買權，具有相對的物權之效力（最高法院68年台上字3141號判例意旨參照）。查徐明定本於系爭土地共有人之地位行使共有人優先承買權，僅具債權之效力，自不得對抗該土地之承租人即被上訴人依土地法第104條規定行使具有相對物權效力之優先購買權。遑論國有財產署於96年8月7日，將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予徐明定後，系爭土地由徐明定與徐明貴共有，應有部分各為4分之3、4分之1；系爭土地共有並未簡化為徐明定獨有，且被上訴人就系爭土地仍有法定基地租賃關係，致房屋與基地所有權仍無法合而為一，其簡化房地法律關係之效益並不顯著。相較之下，被上訴人基於房屋事實上處分權人地位，承買系爭土地應有部分2分之1，因而成為基地共有人之一，其經濟效益不亞於基地共有人徐明定承買效果。則國有財產署辯稱其將系爭土地應有部分2分之1出售予徐明定，最能簡化系爭土地與系爭建物之法律關係云云（見本院卷第318頁），即無可採。
⑹按土地法第104條規定，租用基地建築房屋，基地出賣時
，承租人有依同樣條件優先購買之權；倘出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。故土地承租人之優先購買權，不僅具有相對的物權之效力，且基地出賣人必須將其與第三人訂立之土地買賣契約之條件（諸如買賣標的、範圍、價金、付款、瑕疵擔保等是），通知予優先購買權人，以便考慮是否依同樣條件優先購買，不得僅以買賣土地之事實通知，即謂已盡通知之義務。是如基地出賣人出賣基地，未將其與第三人訂立之土地買賣契約之條件通知基地承租人，縱基地承租人已知悉過戶之事，因其不知上開條件而無從行使優先購買權，則優先購買權仍不能視為放棄，亦不能僅因其久未行使優先購買權，而指其嗣後行使優先購買權為權利濫用或有違誠信原則。查上訴人固謂被上訴人早已知悉伊申購系爭土地應有部分2分之1，遲至95年12月1日始行使優先承買權，顯逾土地法第104條第2項10日承買期間云云。然上訴人並未提出通知被上訴人行使權利、及被上訴人未遵期表示承買之證據，此一辯詞即無足採。
㈣被上訴人請求徐明定塗銷系爭土地所有權移轉登記，及命國
有財產署於被上訴人給付14,952,600元之同時，將該土地所有權移轉登記予被上訴人，為有理由：
⒈按土地法第104條之優先購買權具有相對之物權效力，承租
人一旦行使優先購買權，即係對於出賣之出租人行使買賣契約訂立請求權，亦即請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條件補訂書面契約。因出賣人與第三人以買賣為原因而成立之物權移轉行為不得對抗優先購買權人，從而優先購買權人自得請求法院確認優先購買權存在及塗銷該項登記，並協同辦理所有權移轉登記（最高法院97年度台上字第2219號、99年度台上字第16 99號判決意旨可參）。本件被上訴人為系爭建物事實上處分權人，對系爭土地有法定租賃權存在，已如前述，則被上訴人基於承租權所派生之基地優先購買權，應得行使優先購買權。是被上訴人自得請求國有財產局以同樣條件與其訂定買賣契約，並辦理所有權移轉登記予被上訴人。
⒉從而，被上訴人為系爭建物坐落之基地即系爭土地之承租人
，於國有財產署出賣系爭土地時，依土地法第104條規定，有依同樣條件優先購買之權，其行使土地法第104條第1項優先承買權，因而與國有財產署發生買賣關係；徐明定之土地法第34條之1第4項優先承買權無從對抗之。故被上訴人依土地法第104條第1項規定，請求徐明定塗銷以買賣為原因所為之所有權移轉登記，及請求國有財產署以同樣條件（14,952,600元）與其訂定買賣契約，並移轉系爭土地應有部分2分之1，應屬有據。
六、綜上所述，被上訴人依土地法第104條第1項規定行使優先購買權，訴請㈠徐明定應將系爭土地應有部分2分之1於96年8月7日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷；㈡國有財產署應於被上訴人給付14,952,600元之同時，將系爭土地所有權應有部分2分之1移轉登記予被上訴人，為有理由，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。至國有財產署於更審前本院就前述價金為同時履行抗辯，因與被上訴人所主張優先承買權內容一致，原審亦為被上訴人應為對待給付之判決，對於被上訴人請求並無影響，自毋庸廢棄原判決，併此說明。
七、被上訴人另依民法第113條、第242條、第426條之2、第767條第1項、土地法第104條第2項等規定請求等語。因被上訴人本於實體法上之數個權利為其訴訟標的，其聲明單一，本院就被上訴人所主張之數個訴訟標的逐一審理，既認前揭依據土地法第104條第1項之訴訟標的為有理由，自可即為被上訴人勝訴之判決，就其餘訴訟標的即無再予審酌之必要。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 11 月 15 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。