臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈠字第140號上 訴 人 黃豐桂訴訟代理人 李文健律師上 訴 人 馮家書訴訟代理人 翁頌道被 上訴人 王暉元
邱永達宋敏傅麗容徐春蓮李謹業余英張志成毛心潔張明文梁毓珊何秀貞邱林秀惠邱奕宏王逸平孫益鳳楊肇基蘇慧珍賴慧玲潘俊賢鄭村國范麗珠鄭村棋楊肅霞共 同訴訟代理人 王淑琍律師被 上訴人 陳盈吉上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國101年8月31日臺灣臺北地方法院100年度訴字第4107號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年3月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審(確定部分除外)及發回前第三審訴訟費用，由上訴人馮家書負擔十分之一，餘由上訴人黃豐桂負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人陳盈吉未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人主張：兩造同為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地上建物即系爭忠孝大廈7層樓集合住宅(下稱系爭忠孝大廈)之區分所有權人，系爭忠孝大廈頂樓屋頂平台(下稱屋頂平台）為兩造及其他區分所有權人所共有。上訴人黃豐桂、馮家書分別為系爭忠孝大廈頂樓房屋即門牌號碼臺北市○○區○○街○○○巷○○號7樓房屋(下稱43號7樓房屋)、31號7樓房屋(下稱31號7 樓房屋)之所有人。詎黃豐桂竟未經全體區分所有權人同意，於系爭忠孝大廈屋頂平台上如附圖（下稱附圖)編號B、H瞭望台(為43號7樓房屋住戶專用)以外，擅自增建有事實上處分權之如附圖編號A、C、D、E、F、G、I、J、K、L、M、N部分之建物(下稱合稱系爭A等增建物)；馮家書則未經全體區分所有權人同意，於系爭忠孝大廈屋頂平台上如附圖編號P、Q 瞭望台(為31號7樓房屋住戶專用)以外，增建有事實上處分權之如附圖編號R 部分之建物（下稱系爭R部分增建物），上開系爭A等增建物及系爭R 部分增建物均無權占有，爰依民法第767條、第821條規定，請求命黃豐桂將系爭A 等增建物拆除並將該屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體；馮家書將系爭R 部分增建物拆除，並將該屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體等語。
三、黃豐桂則以：系爭忠孝大廈係於民國70年4 月前建築完成登記，系爭A 等增建物係於71年11月前即已興建，應係首次購屋者或原始起造人透過建商協助在取得使用執照後，立即做第二次施工，若非當時共有人同意該增建或默許其存在且由頂樓即43號7樓房屋住戶、31號7樓房屋住戶專用之分管協議，豈有如此明顯之增建物存在，在伊等購買前十幾年來其餘住戶未加干涉予以容忍之理，被上訴人應受該分管契約之拘束。且按附圖編號B、H瞭望台係原有建築，業據判決確定，而附圖編號A、E、G、J、K、L、N所示增建物，係由上開瞭望台往旁及往上所擴建，為結構一體成形之3 層樓建物，且系爭建物正面外觀之磁磚顏色、紋路、材質均顯現共同一體歷時多年之「舊」外觀，自屬同時一體興建無疑。92年間，伊曾因漏水、磁磚脫落及污垢問題而對附圖編號C、I、M增建物之外表與編號K、G增建物之側面外表為重新整修，是以系爭附圖編號C、I、M、K、G增建物之外表雖與附圖A、B、G、H、K、L 增建物之正面有差異，但不能據而認係嗣後另外增建。且查，就增建物內部觀之，43號7樓屋頂平台3層增建物，其連接內部1-3樓之唯一樓梯間正是位於附圖編號C、I、M 增建物內，附圖編號A、B、G、H、K、L之增建物則全無樓梯存在，由此亦可知其等係結構一體成形同時興建之建物。又系爭43號7 樓房屋、房屋多年來幾經買賣轉手，伊於88年間買受時，買受範圍包含屋頂平台上之瞭望台及系爭A 等增建物在內，繼受該分管契約而使用系爭A 等增建物，自非無權占有。況伊繳納之管理費亦高於其餘區分所有權人，被上訴人主張伊等增建系爭A 等增建物係無權占有，訴請拆除並返還占用部分，並無理由云云，資為抗辯。
四、馮家書則以：系爭忠孝大廈係於70年4 月前建築完成登記，系爭R 部分增建物存在業已歷經30餘年，全體共有人未為反對之意思，足可間接推知系爭忠孝大廈全體區分所有人與31號7 樓所有人間已有默示分管協議存在，依當時一般社會通念及交易慣例，買受頂樓房屋之價格高於一般樓層，頂樓所有人享有頂樓平台上約定專用使用權並負維護修繕屋頂平台之責任，系爭R 部分增建物早於72年間即已存在，相關區分所有權人斷無不知之理，其歷時30年以上未反對，自應認有分管協議存在，被上訴人應受分管契約之拘束，伊買受31號7樓房屋而承繼系爭R部分增建物，自屬有權占有，則被上訴人請求伊拆除返還占用部分，要屬無理云云置辯。
五、茲說兩造聲明、歷審判決情況及本院審理範圍如下：
(一)被上訴人於原審請求：⒈黃豐桂應將系爭A 等增建物拆除，並將上開屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體。
⒉黃豐桂應將附圖所示編號B、H部分瞭望台騰空，並將上開建物返還被上訴人及其他共有人全體。
⒊馮家書應將附圖所示編號O、R部分增建物拆除，並將上開屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體。
⒋馮家書應將附圖所示編號P、Q部分瞭望台騰空，並將上開建物返還被上訴人及其他共有人全體。
(二)原審判決：⒈黃豐桂應將系爭A 等增建物拆除，並將上開屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體。
⒉馮家書應將如附圖編號O、R所示之增建物拆除，並將上開屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體。
⒊被上訴人其餘之訴駁回（請求黃豐桂將附圖編號B、H部分瞭
望台騰空返還、馮家書將附圖編號P、Q部分瞭望台騰空返還部分）。
(三)上訴人就敗部分上訴，被上訴人則未上訴，前開請求黃豐桂將附圖編號B、H部分瞭望台騰空返還、馮家書將附圖編號P、Q部分瞭望台騰空返還部分，即告確定。
(四)本院前審101年度重上字第737號判決：⒈原判決關於命黃豐桂拆除如附圖編號A、E、G、J、K、L、N
所示增建物，並將該占用屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體；命馮家書拆除如附圖編號R 所示增建物，並將該占用屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊其餘上訴駁回（共計分二部分，一為被上訴人請求命黃豐桂
拆除返還如附圖編號C、D、F、I、M 部分，另一為被上訴人請求馮家書將如附圖編號O 部分之增建物拆除返還部分。馮家書遭駁回上訴部分，因屬不得上訴之判決，故已確定，不在本院審理範圍）。
(五)黃豐桂及被上訴人均提起第三審上訴，最高法院判決：原判決關於駁回被上訴人之訴及黃豐桂其餘之上訴部分廢棄，發回本院。故而，本院審理範圍即為：被上訴人請求命黃豐桂拆除返還系爭A等增建物及命馮家書拆除返還系爭R部分增建物部分。
六、下列事項為兩造不爭執事項，應可信為真實：
(一)兩造均為系爭忠孝大廈之區分所有權人，黃豐桂、馮家書分別為43號7樓房屋、31號7 樓房屋之所有權人。如附圖編號B、H 部分瞭望台為系爭忠孝大廈原有建築，且為系爭忠孝大廈全體區分所有權人所共有，並非嗣後增建之建物。
(二)系爭41、43號房屋之屋頂平台上，現建有3 層樓水泥磚造建物即系爭A 等增建物供住宅使用。系爭31號房屋之屋頂平台上，現有3層樓水泥磚造建物，屋頂平台上1樓樓梯外另堆放雜物，並設置有一房間；屋頂平台上2 樓一部分做為機房，一部分做為房間使用；屋頂平台上3 樓除放置水塔外，亦設有一房間，上開房間均由內梯出入，其位置及面積如附圖編號P、Q、R所示，其中編號P、Q 部分瞭望台為系爭忠孝大廈原有建築，且為系爭忠孝大廈全體區分所有權人所共有，並非嗣後增建之建物。
(三)如附圖編號B、H部分瞭望台為43號7樓房屋所有人所專用，而如附圖編號P、Q部分瞭望台為31號7樓房屋所有人所專用。黃豐桂對系爭A等增建物有事實上處分權，而馮家書則對系爭R部分增建物有事實上處分權。
七、兩造間之爭點為
(一)系爭忠孝大廈住戶就系爭屋頂平臺是否有協議分管，約定上訴人就系爭A等增建物及系爭R部分增建物所占有之屋頂平台有專用權？
(二)被上訴人主張依民法第767條第1 項、第821條請求上訴人拆除系爭A等增建物及系爭R部分增建物返還占用之系爭頂樓屋頂平臺予全體區分所有權人，是否有據？
八、茲說明本院之判斷如下：
(一)系爭忠孝大廈住戶就系爭屋頂平臺是否有協議分管，約定上訴人就系爭A等增建物及系爭R部分增建物所占有之屋頂平台有專用權？⒈按數人區分一建築物而各有其一部者，該建築物及其附屬物
之共同部分，推定為各所有人之共有，修正前民法第799條前段定有明文。次按「區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。」現行民法第799條第1項規定修正理由，乃「所謂區分所有建築物者，必數人區分一建築物，各有其專有部分，始足當之，為明確計，爰將現行條文前段『各有其一部』之規定修正列為第一項『各專有其一部』規定，明定就該部分有單獨所有權，且就該建築物及其附屬物之共同部分為共有。」（修正理由參照）僅係為明確計，就修正前之文字為修正。又「公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。其為下列各款者，並不得為約定專用部分：……三、公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，公寓大廈管理條例第7條第3款定有明文。同條例第55條第2 項雖規定同條例施行前已取得建造執照之公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，依第60條規定以中央主管機關所定規約範本視為規約，但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。是公寓大廈管理條例施行前，已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人就公寓大廈共用部分，固不受公寓大廈管理條例第7 條各款之拘束而仍得約定專用。故而，系爭忠孝大廈頂樓之屋頂平台，屬該棟建築物之共同部分，依修正前民法第799 條規定，應推定為該大樓各層所有人之共有，共有人如未經其他共有人成立分管契約，逕行佔用該屋頂平台之全部或一部，自屬侵害他共有人之權利，他共有人自得本於所有權請求除去其妨害。
⒉次按系爭忠孝大廈係在公寓大廈管理條例84年6 月30日施行
前，即已取得建造執照之公寓大廈，為兩造所不爭執，則依前開公寓大廈管理條例第55條第2 項規定，須區分所有權人相互間已有協議分管而約定該頂樓平台得由上訴人專用，否則自難認上訴人就系爭忠孝大廈之屋頂平台有專用權。另當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項固定有明文，而共有物分管契約之約定，不以訂立書面為必要，且不論明示或默示均可成立。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示(最高法院29年上字第762號判例意旨參照)。
被上訴人主張上訴人有事實上處分權之系爭A 等增建物及系爭R 部分增建物占用系爭屋頂平台係無權占有等語；上訴人則抗辯其等就屋頂樓平台有專用權，係以系爭A 等增建物及系爭R 部分增建物，係於71年即已興建，應係首次購屋者或原始起造人透過建商協助建造，若非當時共有人同意該增建或默許其存在且由頂樓即43號7樓及31號7樓房屋所有人專用之分管協議，豈有如此明顯之增建物存在，大廈住戶既得共見共聞，歷經數十幾年來，其餘住戶未加干涉予以容忍之理云云，並提出屋頂平面圖、71年11月12日空照圖、72年9 月12日建管處違建查報案件明細表及前手住戶證人吳若菱及賴芸喬之證詞為據(見原審卷25、57頁、本院前審卷㈡20-85頁、本院前審卷㈢第31-33頁、第23-25頁)。經查：
⑴從上開屋頂平面圖可知，系爭A等增建物及系爭R部分增建物
，均屬未取得建造執照所興建之合法建物而為違建之事實，復為兩造所不爭執(見本院卷第115頁背面)，則應係70年間取得使用執照後所為增建(違建)，並無疑問。而依前開空照圖及建管處違建查報案件明細表，僅足證明上開增建物固在71年11月12日前即已興建，尚不足推論上開增建物之興建，係首次購屋者或原始起造人透過建商協助建造，且經當時共有人明示或默示同意該增建。
(2)證人即74年間43號7 樓房屋所有人吳若菱固證稱：伊於74年間向梁炤買的，到84年賣給賴淑玲(改名為賴芸喬)，前後住了將近10年，購買時即有頂樓加蓋3 樓，伊住的這段期間，從來沒有其他住戶去抗議頂樓加蓋是違法的，要求拆除等語(見本院前審卷㈢第23-24頁)；證人賴芸喬則證稱：伊向證人吳若菱購買43號7 樓房屋，住了壹年多就賣給黃豐桂，連頂樓上面建物一起賣，居住時間並無住戶抗議，頂樓加蓋是違建要拆除等語(見本院前審卷㈢第25頁)，上開證詞縱屬真實，至多僅足證明系爭A 等增建物係在年74年間吳若菱取得43號7 樓房屋所有權前已存在，且賴芸喬將其事實上處分權一併出售予黃豐桂，及在上開證人居住43號7 樓期間，並未有住戶向其等提出要求拆除系爭A 等增建物而已，此等情形應僅為單純沉默而已，並非其他區分所有權人有何舉動或可基於其他情事，而推知其他區分所有權人欲與43號7 樓住戶間成立分管契約，並以契約設定專用部分予該住戶專用之意，故尚難僅因其他區分所有權人遲未請求拆除增建物之單純沉默，遽推論有默示分管契約之存在。
(3)馮家書固提出100年系爭忠孝大廈住戶管理費收支明細為證(見原審卷第77頁)，並抗辯其每月繳納62坪之管理費新臺幣(下同)2,790元，較其他區分所有權人多，故其就系爭R 部分增建物之頂樓平台應有使用權限云云。然馮家書就附圖編號
P、Q瞭望台有專用權，業經本院前審判決確定在案，是馮家書因該瞭望台之專用權而增加其使用樓地板面積，依其情形其繳納之管理費較之其他無專用權人為高自屬正常。且依系爭31號7樓房屋之登記謄本觀之(參原審卷第75頁)，系爭31號7樓房屋及陽台之面積共計133.21平方公尺(計算式：109.78+23.43=133.21)，加計頂樓平台上專用之瞭望台部分面積34平方公尺及系爭O、R部分增建物面積113 平方公尺，實際使用面積為280.21平方公尺(計算式：133.21+34+96+17=280.21)，相當於84.76坪，與馮家書所繳使用坪數62坪顯有出入，自難遽認馮家書較之其他住戶就專有部分繳納較多管理費，即謂系爭R 部分增建物占有之頂樓平台有分管契約存在，故馮家書此部分所辯，自亦難採信。
(4)綜上，依上訴人所提證據，均尚不足證明其與其他區分所有人間確存有分管契約存在。此外，黃豐桂並未提出其他足資證明其所指分管契約存在之證據，則其抗辯系爭A 等增建物因有分管契約存在云云，即無可採。
⒊又所有人於法令限制範圍內，得自由使用、收益、處分其所
有物，民法第765 條定有明文。是所有人使用、收益、處分其所有物，應受法令限制，不得違反法令。而公寓大廈頂樓平台，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為；住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之，為公寓大廈管理條例第8條、第9條第2項所規定，亦係相同意旨而明定。依同條例第55條第2項規定，該條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，就公寓大廈之屋頂平台部分，固得約定專用，然其約定之使用方法仍不得違反設署目的及通常使用方法、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定，自不待言。而依系爭忠孝大廈領得之72使字第202 號使用執照所依據之當時建築技術規則設計施工篇第99條規定，系爭屋頂平臺為應設置樓梯通達可供系爭大廈住戶共同避難使用，且不得建造其他設施。且於公寓大廈管理條例施行前，系爭忠孝大廈住戶之各共有人亦不得違反上開規定，同意分管人於系爭屋頂平台建造或設置妨礙避難使用之工作或設施。故而，本件縱有分管契約約定由上訴人就系爭屋頂平台有專用權，上訴人仍不得違反法令而為使用。系爭A 等增建物及系爭R 部分增建物，均係違建屬違反建築法規而應予拆除之建物等情，業如前述，且有72年9 月12日建管處違建查報案件明細表在卷可稽，則系爭違章建築物違反建築法規，且已妨害全體住戶之避難，顯已危害全體住戶居住及生命、身體安全，依上開條例之規定，縱有約定亦屬無效。
⒋綜上，上訴人抗辯系爭忠孝大廈區分所有權人就系爭屋頂平
台有約定同意由上訴人建造系爭違章建築物之專用權云云，尚難認為屬實。又本件業經本院認無分管契約存在，且系爭A等增建物及系爭R部分增建物係系爭忠孝大廈取得使用執照後所興建，業如前述，則上訴人聲請函建築師公會勘驗現場鑑定系爭A等增建物及系爭R部分增建物是否與依建造執照興建並取得使用執照之系爭瞭望台為同時興建，即屬無必要，應予駁回。
(二)被上訴人主張依民法第767條第1 項、第821條請求上訴人拆除系爭A等增建物及系爭R部分增建物返還占用之系爭頂樓屋頂平臺予全體區分所有權人，是否有據？⒈按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權
之請求(民法第821 條前段)。未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害(最高法院74年2月5日74年度第2次民事庭會議決定參照)。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占有收益，須徵得其他共有人全體之同意，如未經其他共有人同意而就共有物之全部或特定一部分，任意占有收益，即屬侵害其他共有人之權利，其他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。查系爭A 等增建物占有系爭41、43號房屋之屋頂平台及系爭R 部分增建物占有系爭31號房屋之屋頂平台，均係未經約定專用所為之無權占有使用等情，業如前述，則依上開說明，被上訴人請求黃豐桂、馮家書分別拆除系爭A等增建物、系爭R部分增建物，並將上開屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體，於法自屬有據，應予准許。
九、從而，被上訴人請求黃豐桂應將系爭A 等增建物拆除，並將上開屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體；馮家書應將系爭R 部分增建物拆除，並將上開屋頂平台返還被上訴人及其他共有人全體，自屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第463條、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 18 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 鄭佾瑩法 官 李國增正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 3 月 19 日
書記官 應瑞霞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。