臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈠字第142號上訴人即附帶被上訴人 黃琴喨訴訟代理人 林志豪律師被上訴人即附帶上訴人 瓏山林企業股份有限公司兼 上一人法定代理人 林鴻堯共 同訴訟代理人 吳姝叡律師上列當事人間請求給付違約金等事件，上訴人對於中華民國101年3月19日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第573號第一審判決提起上訴，並為訴之追加及減縮，被上訴人則為附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年4月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人瓏山林企業股份有限公司應再給付上訴人新臺幣貳佰貳拾貳萬柒仟零陸拾元，其中新臺幣壹佰陸拾貳萬壹仟伍佰元自民國九十七年十月十五日起；新臺幣伍拾肆萬零伍佰元自民國一百零一年七月十三日起，均至清償之日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人林鴻堯應再給付上訴人新臺幣柒佰肆拾陸萬肆仟柒佰肆拾玖元，及其中新臺幣伍佰肆拾貳萬柒仟元自民國九十七年十月十五日起；新臺幣壹佰捌拾萬玖仟元自民國一百零一年七月十三日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。上訴人其餘上訴及追加之訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外，含追加之訴及附帶上訴），及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人瓏山林企業股份有限公司負擔百分之十四，被上訴人林鴻堯負擔百分之四十一，餘由上訴人負擔。
本判決第二項及第三項命被上訴人給付部分，於上訴人依序為被上訴人瓏山林企業股份有限公司、林鴻堯供新臺幣柒拾伍萬元、新臺幣貳佰肆拾玖萬元之擔保後，得假執行；但被上訴人瓏山林企業股份有限公司、林鴻堯依序為上訴人預供新臺幣貳佰貳拾叁萬元及新臺幣柒佰肆拾柒萬元之擔保後，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款定有明文。本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）就其於原審起訴請求被上訴人即附帶上訴人瓏山林企業股份有限公司、林鴻堯（下分稱瓏山林公司、林鴻堯，合稱被上訴人）分別返還已付價金新臺幣（下同）255萬元、725萬元部分，請求按附表所示之金額各自附表所示之「付款日期」之日起算之法定遲延利息，嗣於本院前審減縮利息起算日為均自給付第5期款即最後付款日期97年10月15日起算，以及於原審分別請求瓏山林公司、林鴻堯給付違約金3,323,925元、9,450,375元，於本院前審減縮違約金請求金額分別為2,789,490元、9,436,375元，並就其中214萬元、7,236,000元部分，於本院前審程序追加請求自99年11月19日起算之法定遲延利息（見前審卷一頁44反面），關於追加部分，經核其所主張係本於被上訴人有遲延給付違約金情事之同一基礎事實，依上開規定，均應予准許。至於上訴人就原審判決駁回其請求瓏山林公司、林鴻堯有關分別返還928,500元、1,823,000元部分應加計自97年10月15日起至100年4月18日止之法定遲延利息部分，聲明不服並具體核算上開期間之利息數額為116,507元、228,749元（見前審卷一頁45正反面），亦無不合，併予敘明。
乙、實體方面
一、上訴人主張：伊於民國96年2月11日分別與林鴻堯、瓏山林公司簽訂土地、房屋預定買賣契約書（下分稱系爭土地、房屋契約，合稱系爭房地契約），各以3,618萬元、1,081萬元購買坐落臺北市○○區○○段○○○○○○號土地（含停車位應分配之土地持分，下稱系爭土地），及其上之「博物館」建案（下稱系爭建案）編號D2號2樓房屋（含建築物地下3樓編號105、106之2個車位，下稱系爭房屋），另與瓏山林公司簽訂房屋室內裝修設備貸款暨房屋變更設計約定書（下稱系爭裝修契約），約定裝修費用為201萬元。伊已依約按期如附表所示繳納第1至5期土地價款725萬元、房屋價款214萬元及房屋室內裝修費用41萬元。嗣因兩造就系爭房地契約第6期款之給付發生爭議，被上訴人於98年1月6日行政院消費者保護委員會（下稱消保會）協調會上，同意伊不以98年1月8日為辦理貸款期限，且應儘速再為協商，伊並以系爭房地有瑕疵及未完工為由，主張行使同時履行抗辯權。詎被上訴人竟逕於98年2月4日通知伊解除系爭房地契約並將伊已繳納之價金全數沒入以為違約金，其解除契約自非合法。而瓏山林公司未依約於取得系爭房屋使用執照後4個月內通知辦理交屋，復於99年3月17日以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記予他人，顯已陷於給付不能，經伊催告履約未獲置理，伊業於99年11月18日解除系爭房地買賣契約，爰依民法第259條規定請求瓏山林公司、林鴻堯分返還伊已付價金255萬元、725萬元及各加計自97年10月15日起算之法定遲延利息。
縱認伊未繳納第6期款而可歸責，惟被上訴人已出售系爭房地予他人而獲利更多，其等沒收伊所繳納之全部價金充作違約金，顯屬過高應予酌減至零，是伊亦得依不當得利之法律關係請求被上訴人分別返還上開本息。又瓏山林公司未於97年11月21日取得使用執照後4個月內（即98年3月20日）通知辦理交屋，爰依系爭房屋契約第23條及第16條第1項第2款之約定，請求瓏山林公司給付伊以已繳房屋價款計算之違約金214萬元、及自98年3月20日起至99年11月18日解約時止（共607日）按已繳房屋價款5/10000計算之遲延利息649,490元，合計2,789,490元；另依系爭土地契約第10條及第11條第1項、系爭房屋契約第16條第1項第2款及第23條約定及民法第226條規定，請求林鴻堯給付伊以土地總價款20%計算之違約金7,236,000元、及按已繳土地價款5/10000計算之遲延利息2,200,375元，合計9,436,375元。
（原審為上訴人一部勝訴、一部敗訴判決，即判命瓏山林公司、林鴻堯應分別返還上訴人不當得利928,500元、1,823,000元及均加計自100年4月19日起算之法定遲延利息，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服，提起上訴，為訴之減縮及追加，而請求瓏山林公司給付遲延利息116,507元、價金1,621,500元及自97年10月15日起算之法定遲延利息、違約金2,789,490元及其中214萬元自99年11月19日起算之法定遲延利息；林鴻堯給付遲延利息228,749元、價金5,427,000元及自97年10月15日起算之法定遲延利息、違約金9,436,375及其中7,236,000元自99年11月19日起算之法定遲延利息；被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。本院前審將原審所為上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判命瓏山林公司再給付上訴人51,447元，一部予以維持，駁回上訴人其餘上訴及追加之訴；將第一審所為被上訴人敗訴之判決，一部予以廢棄，改判駁回上訴人請求瓏山林公司給付928,500元自100年4月19日起至判決確定前一日之利息、林鴻堯給付1,823,000元自100年4月19日起至判決確定前一日之利息之訴，一部予以維持，駁回被上訴人其餘附帶上訴。上訴人就其敗訴部分提起上訴；被上訴人就其敗訴部未聲明不服，最高法院將前審判決關於駁回上訴人在第一審之訴、其餘上訴、追加之訴及該訴訟費用部分廢棄並發回，是關於原審判決命瓏山林公司、林鴻堯給付928,500元、1,823,000元及均自本判決確定之日起算之法定遲延利息部分，及本院前審判決命瓏山林公司應再給付遲延利息51,447元部分，以及被上訴人就前開部分之附帶上訴部分，均已確定，非本院審理範圍。亦即被上訴人於本院附帶上訴範圍為上訴人請求瓏山林公司、林鴻堯給付928,500元、1,823,000元之均自100年4月19日起至本判決確定前一日之法定遲延利息部分。）並於本院上訴聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡至㈤項之訴部分廢棄。
㈡瓏山林公司應再給付上訴人1,621,500元及自97年10月15日
起至清償日止，按年息5%計算之利息；並就原審所命給付部分再給付遲延利息65,060元。
㈢林鴻堯應再給付上訴人5,427,000元及自97年10月15日起至
清償日止，按年息5%計算之利息；並就原審所命給付部分再給付遲延利息228,749元。
㈣瓏山林公司應給付上訴人2,789,490元，及其中214萬元部分自99年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈤林鴻堯應給付上訴人9,436,375元，及其中7,236,000元部分自99年11月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈥願供擔保，請准宣告假執行。
另答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：上訴人應於使用執照核發日起第30日給付系爭房地第6期款即尾款，被上訴人於97年11月7日通知上訴人如欲辦理貸款，應於97年11月17日及18日至指定地點辦理貸款對保手續，及交付「貸款確認書」或「自洽貸款切結書」，上訴人均未辦理，依約上訴人已選擇以不辦貸款繳交第6期款，而伊等於97年11月21日寄發繳款通知予上訴人時已隨函檢附系爭房屋使用執照影本於該書面通知背面，上訴人未遵期繳納第6期價款，自屬給付遲延。嗣伊等先後於97年12月25日及98年1月22日催告上訴人履約，並均表示逾期不履行即以當日存證信函之送達併為解約之意思表示，其間亦未同意展延上訴人付款期限，詎上訴人仍未按期繳款，伊等始於98年2月4日正式通知上訴人解除系爭房地契約並沒入已繳全部價金充作違約金，兩造間就系爭房地已無契約關係存在，伊等自得轉售系爭房地予他人，上訴人無從再主張解除契約，其請求伊等返還價金及給付違約金均無理由。又伊等因系爭房地之簽訂須另外支付216萬元佣金給負責代銷之仲介公司，於系爭房地契約解除後仍不得取回上開佣金自亦受有損失，本件沒入已繳價金以為違約金，並無過高情事，且伊等於解約後另行出售系爭房地，與上訴人之違約行為，係屬二事，不得據為酌減違約金之理由。另上訴人就系爭房地尾款相對於被上訴人就系爭房屋完工、交屋及移轉所有權行為，有先為給付之義務，上訴人並無同時履行抗辯權等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
另附帶上訴聲明：
㈠原判決不利於被上訴人部分（除確定部分外）廢棄。
㈡上開廢棄部分，駁回上訴人於第一審之訴。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人於96年2月11日就系爭房屋及其坐落之系爭土地，分
別與瓏山林公司簽訂系爭房屋契約，房屋買賣價金為1081萬元，及與林鴻堯簽訂系爭土地契約，土地買賣價金為3618萬元，房屋及土地買賣價金合計4699萬元。此有房屋預定買賣契約書、土地預定買賣契約書在卷可證（見原審卷一第17至107頁）㈡上訴人另與瓏山林公司簽訂系爭裝修契約，室內裝修價金為
201萬元。此有房屋室內裝修設備貸款暨房屋變更設計約定書在卷可證（見原審卷一第108至130頁）㈢上訴人就房屋及土地買賣價金分別依系爭房地契約及系爭裝
修契約即如附表所示繳交第1期至第5期價金，土地部分已繳納725萬元，房屋部分已繳納214萬元，室內裝修部分已繳41萬元。
㈣系爭房屋於97年11月21日取得使用執照，瓏山林公司於同日
寄發繳交第6期尾款通知並附使用執照影本予上訴人收受，並於同年12月25日寄發臺北興安郵局第790號存證信函予上訴人收受（見原審卷一第200至203頁）。
㈤上訴人與其餘六戶「博物館」建案之消費者，共同向消保會
申請消費糾紛協調會，經消保會於98年1月6日召集兩造進行協商（見原審卷一第133、134頁）。
㈥瓏山林公司於98年1月22日以臺北興安郵局第877號存證信函
通知上訴人並收受，訴外人黃靖雅即上訴人之妹於98年2月2日載明受上訴人委任以高雄40支局第186號存證信函回覆被上訴人瓏山林公司收受（見原審卷一第204、205、223、224頁）。
㈦被上訴人於98年2月4日寄發臺北興安郵局第299號存證信函
予上訴人收受，表示解除系爭房地契約並沒入上訴人已繳全部款項（見原審卷一第206頁）。
㈧上訴人於99年10月20日、99年11月2日以基隆東信郵局第142
號、154號存證信函寄發被上訴人收受（見原審卷一第138至145頁）。
㈨上訴人於99年11月17日以基隆東信郵局第185號存證信函為
解除契約之意思表示，被上訴人於同年月18日收受（見原審卷一第146至149頁）。
㈩瓏山林公司於95年12月21日以95建字第615號取得建造執照
，於97年11月21日取得使用執照，98年12月18日完成第一次建物總登記。復有使用執照影本可稽（見原審卷二第65頁背面）。
瓏山林公司於99年3月17日將系爭房屋以買賣為登記之原因
，移轉登記予訴外人陳貞端。亦有建物登記謄本及異動索引、被上訴人與陳貞端間之買賣契約可證（見原審卷一第135至137頁、本院卷第303至312頁）。
瓏山林公司所銷售系爭建案，經公平交易委員會於100年8月
25日以公處字第100155號處分書裁罰被上訴人瓏山林公司1500萬元，瓏山林公司提起訴願，亦遭訴願駁回，目前於臺灣臺北高等行政法院審理中，尚未確定（見原審卷一第226至235頁，卷二第84至87頁）。
四、上訴人主張伊並無給付價金遲延情事，被上訴人解除系爭房地買賣契約不生效力，嗣伊另以被上訴人違約而解除系爭房地契約始為合法，被上訴人自應返還伊已付價金及依約給付違約金等語。為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。茲就兩造之爭點，分別論述如下：
㈠被上訴人未合法解除系爭房地買賣契約：
⒈按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。民法第229條第1項及第254條分別定有明文。所謂無確定期限，包括未定期限，及雖定有期限而其屆至之時期不確定，從而，當事人以債務之履行繫於屆至期限不確定之事實者，自屬不確定期限之債務。查系爭房屋契約第7條第1項及系爭土地契約第4條第1項均約定：「本契約付款辦法，買方應依已完成之工程進度所定之土地（房屋）價款分期付款明細表（附件一）之規定，於接獲賣方繳款通知10日內自行向買方指定之繳納地點或金融機構專戶以現金或即期支票如數壹次繳清，不得藉故拖延。」，而系爭房地契約附件一之分期付款明細表，則載明第1期款「訂金」、第2期款「簽約金」、第3期款「建物結構體第11樓頂版完成」、第4期款「地下室完成」、第5期款「申請使用執照」、第6期款「於核發使用執照起第30天」等語，此有系爭房地買賣契約在卷可稽（見原審卷一頁第20至
21、25、37、50）。依上開約定文義，系爭房地第6期價款之繳納，有關「於核發使用執照起第30天」、「於接獲賣方通知10日內」應如何適用，即生解釋上之疑義。觀之系爭房地契約附件一，其中第1期至第5期款為「自備款」，第6期款為「可委辦貸款抵繳之期款」且數額為總價款之8成，可知所載「於核發使用執照日起第30日」之目的係為使上訴人有充裕時間以籌措現款或向金融機構辦理貸款，雖證人即土地銀行中崙分行經理黃登茂於本院另件100年度重上字第804號訴訟（下稱另案）證稱：從正式提出申請貸款到核撥貸款大約需7至10天左右，若超過3,000萬元需送到總行，快的話需要10天等語（見前審卷一第133頁），然上訴人無論以總價之7成或8成以貸款支付，均超過3,000萬元（見原審卷一第201頁），且需順利才能於10內完成貸款手續，若再加上申請貸款前之磋商、比價，衡情難期上訴人「於接獲賣方通知10日內」即可辦妥貸款，自不得遽認上訴人應於被上訴人通知10日內繳納第6期款。又系爭房屋使用執照之核發時點，買受人難以即時知悉，有待於出賣人之通知，倘被上訴人怠於通知，將使上訴人受有縮減籌措價款期間或接獲通知時已逾使用執照核發30日之不利益，亦不宜逕以使用執照核發日起第30日為第6期價款之最後繳納時點。是依目的性解釋，應認系爭房地第6期款自被上訴人通知時起算30日，較為合理，此由瓏山林公司於97年11月21日通知上訴人於1個月後之97年12月23日繳納第6期款，亦可得徵。準此堪認，上訴人就系爭房地第6期價款之給付義務於系爭房屋使用執照核發後經被上訴人通知時起算30日，依上開說明，自屬給付不確定期限之債務。
⒉至於系爭房地第6期價款之給付方式，兩造於系爭房屋契約
第18條、系爭土地契約第5條，均以第1項約定由被上訴人洽定之金融機構之貸款給付之情形、第2項約定上訴人自洽金融機構辦理貸款之情形，第3項約定不辦理貸款時之情形（見原審卷一頁20、44）；其中第1項約定：「……倘因買方貸款條件不符合，致不能核貸或無法如數貸足及買方中途改變主意自願不貸或未能如期協辦或主動向核貸金融機構拒絕貸款者，視為放棄貸款，則其原欲貸款部分之價款應於賣方通知後，七日內以現金一次向賣方繳清，否即係違約。……」，惟第2項就自洽貸款之買方其後無法貸得款項或放棄貸款等情形應如何繳清第6期價款則未予規定。而觀「自洽貸款切結書」第3條第2項約定「賣方領得使用執照後，買方於賣方通知之期限內，將自洽貸款申貸手續辦理完成……」、第5項約定「買方未依本條第1、2、3、4項之約定之期限內履行各項義務者，視為買方放棄自洽貸款，絕無異議。」以及第9項約定「買方如有……依本書約定視為放棄貸款之情事者，應依房屋合約第十八條（土地合約第五條）之約定辦理，否則賣方得依房屋合約第二十三條之（土地合約第十條）約定處理。」（見本院卷第95、119頁）。再衡之不動產買受人向金融機構貸款，須備妥相關文件交由金融機構審核以決定否通過及核貸數額，買受人亦可能基於其他考量而捨棄以貸款方式支付價款，此於買受人向被上訴人洽定之金融機構辦理貸款或自洽金融機構辦理貸款之情形，並無不同，是上訴人主張自洽貸款者亦有系爭房地契約上開第1項約定之適用等語，尚非無據。參以被上訴人寄予上訴人之第6期款繳款通知亦記載「…台端如為自洽金融機構辦理貸款者，則敬請於民國97年12月23日前辦妥貸款手續（含備齊抵押權設定契約書、撥款委託書交付代書並繳清核貸差額），逾期依買賣合約（貸款約定）即視為放棄貸款，應於七日內以現金一次繳清，否則即係違約…」（見原審卷一頁第201頁），益見被上訴人亦認自洽貸款者應適用上開第1項之約定。準此，選擇自洽貸款之買受人因貸款條件不符合致不能貸得或貸足款項，或中途改變主意放棄貸款時，應於被上訴人通知後7日內繳納第6期價款，逾期未繳納始生給付遲延之違約情事，再經被上訴人催告相當期間而仍未履行者，依系爭土地契約第10條第2項、系爭房屋契約第23條第2項約定，被上訴人始得解除系爭房地契約。
⒊上訴人簽訂系爭房地契約時，同時出具代辦申請貸款委託書
、自洽貸款切結書，有系爭房地契約附件二、三在卷可稽（見原審卷一頁第26至29、81至84頁），可知上訴人於簽約時尚未決定辦理貸款之方式。嗣被上訴人於97年11月7日通知上訴人，如欲由被上訴人洽定之金融機構辦理貸款者，應於97年11月17日、18日至臺北市○○○路○段○○○○○號（民權上城接待會館）辦理對保手續，而該通知載明「…1.若委由本公司代辦金融貸款抵繳，請本人及保證人持〝貸款確認書〞及〝代辦申請貸款委託書〞依下列專項前來辦理貸款對保手續並繳納下列第三條應繳之稅費…2.如為不貸款戶，煩請本人持〝貸款確認書〞及印章於下列辦理時間及地點辦理產權移轉手續…3.擬自洽貸款者敬請依約辦理，請本人持〝貸款確認書〞及〝自洽貸款切結書〞於下列辦理時間及地點繳納第三條應繳之稅費」、「四、請按上列對保日期及時間親自出席，若當日未到者視為不辦理房地貸款，台端需依契約書〝不辦理貸款〞之相關約定繳清房地價款。」（見前審卷一第220頁）。是買方對於第6期款係以委辦貸款、自洽貸款或不辦貸款方式繳付，有選擇權，而上訴人於同年月8日收受通知後（見前審卷一第221頁），並未於前揭時間到場之事實，亦為兩造所不爭執。則此時是否即應認上訴人係選擇以不辦貸款方式繳付尾款，查上訴人就系爭房地第6期價款之給付義務係於系爭房屋使用執照97年11月21日核發後經被上訴人通知時起算30日，詳如前述，被上訴人於尚未取得使用執照之97年11月7日亦即清償期尚未屆至即催告上訴人行使選擇權，參照民法第210條第2項規定：「選擇權未定有行使期間者，債權至清償期時，無選擇權之當事人，得定相當期限催告他方當事人行使其選擇權，如他方當事人不於所定期限內行使選擇權者，其選擇權移屬於為催告之當事人。」，是被上訴人上開於清償期前之催告並不合法，選擇權並非屬於被上訴人，選擇權仍屬於上訴人，堪認上訴人仍得選擇以自洽貸款方式繳付第6期款。被上訴人辯稱若未於前揭對保當日持「貸款確認書」及「代辦申請貸款委託書」前來委辦貸款並完成對保手續，亦未將「自洽貸款切結書」交付予被上訴人即屬放棄貸款，選擇以不辦貸款繳交尾款云云，難認有據。
⒋查系爭房屋之使用執照於97年11月21日核發，被上訴人於同
日寄發第6期款繳款通知予上訴人，經上訴人於同年月22日收受，亦為兩造所不爭執，並有該通知及大宗掛號函件執據聯可憑（見原審卷一頁第200、201頁），而該通知已表明上訴人如為自洽金融機構貸款者，應於97年12月23日前辦妥貸款手續，逾期應於7日內以現金一次繳清等語（見原審卷一第201頁），核與前述上訴人就第6期價款之給付義務係於系爭房屋使用執照核發後經被上訴人通知時起算30日之要件，並無不合。應認被上訴人上開催告已踐履系爭土地契約第5條第1項、系爭房屋契約第18條第1項之約定，且其並非要求上訴人辦完抵押權設定登記，亦無牴觸自洽貸款切結書第2條後段約定「房屋產權登記與抵押權設定登記手續同時辦理」之情形。是被上訴人抗辯：上訴人未於97年12月23日前辦妥自洽貸款，亦未於其後7日內以現金繳付第6期款，即屬給付遲延等語，尚非無據。
⒌上訴人雖主張系爭房屋有公共設施尚未完工及車道登記面積
短少近1.5坪之瑕疵，其已於98年1月6日、98年2月2日行使同時履行抗辯權等情，並提出公平交易委員會處分書（見原審卷一第226至235頁）、消保會98年1月6日會議結論（見原審卷二第69頁）、98年2月2日存證信函（見原審卷一第223至224頁）及照片（見本院卷第152、153頁）為證，惟依系爭房屋契約第16條約定，公共設施完工期限為使用執照核發後6個月（見本院卷第104頁），因此，上訴人有先給付第6期款之義務，而上訴人主張系爭房屋公共設施未完工前或有瑕疵時，為保護弱勢消費者，縱使系爭房屋契約有先給付之約定，其仍有同時履行抗辯權等語，然系爭房地之尾款高達總價款之8成即37,592,000元（46,990,000×0.8＝97,592,000），上訴人以公共設施未完工拒絕全部尾款之給付，亦非公平。又於消保會98年1月6日會議，兩造並未討論車道面積短少之情事，此業經主持該次會議之證人吳政學於原審證述明確（見原審卷二第56、57頁），而上訴人98年2月2日存證信函僅主張公共設施尚未完工，並未提及車道面積短少情事（見原審卷一第223至224頁），且被上訴人亦陳明參照系爭房屋契約第5條約定（見本院卷第100、101頁），得就車道面積誤差為價款之找補，因此，堪認上訴人於本件起訴前，並未就車道面積短少部分，行使同時履行抗辯權。是據上所述，上訴人並未合法行使同時履行抗辯權，自無因此而得終了給付遲延之狀態。
⒍按債權人允許緩期給付，為債務人遲延責任終了原因之一（
最高法院61年台上字第1187號判例參照）。查上訴人並未於被上訴人97年11月21日催告期滿日即97年12月23日前辦妥自洽貸款，亦未於通知後7日內以現金繳付第6期款，已有給付遲延之情形，嗣被上訴人再於97年12月25日催告上訴人「台端倘擬全額以現金繳付不辦理貸款者，敬請於函達7日內以即期支票或匯款一次繳付。如台端擬以貸款撥付，……於此再次催告台端至遲於98年1月8日前辦妥貸款手續……。台端如逾期不為履行，寄件人則依合約規定，沒入台端已繳之全部款項同時解除買賣合約，且以本函之送達併為解除合約之意思表示」等語，經上訴人於97年12月26日收受，有該存證信函暨回執在卷可查（見原審卷一第202、203頁，前審卷一第179至181頁），是除經被上訴人允許上訴人緩期清償，而使上訴人給付遲延責任終了外，上訴人未於98年1月8日前依約辦妥貸款手續，系爭房地契約即經被上訴人合法解除。
⒎林鴻堯為瓏山林公司之法定代理人，系爭房地繳款通知均由
瓏山林公司具名，其上並載明應繳之房屋款、土地款數額及付款方式係匯入瓏山林公司之銀行帳戶（見原審卷一頁第20
0、201頁），而瓏山林公司並就所收受被上訴人給付之房屋及土地價金開立其名義之發票予被上訴人，其上品名亦記載「代收土地款」（見前審卷二第13頁），由此堪認，林鴻堯就系爭房地買賣相關事宜已授權瓏山林公司代為處理。是兩造就系爭房地契約價款之給付發生爭議，經消保會先後於97年12月22日、98年1月6日進行協調，賣方由瓏山林公司派員到場出席（見原審卷二頁第66至69），依上所述，瓏山林公司於協調會中所為表示及與買方所達成協議之效力自及於林鴻堯。又兩造於98年1月6日消保會第二次協調會中，作成會議結論：「瓏山林公司同意本案陳情人黃靖雅君等7戶（包括上訴人在內）辦理貸款之期限不以98年元月8日為限。
本案將於98年2月6日續行會議，請瓏山林公司於下次會議前主動儘速與本案陳情人個別協商，俾保障消費者權益。」等語，此有消保會檢送之該次會議紀錄在卷足憑（見原審卷二第69頁)，參以證人即該次會議主席吳政學亦證稱：伊是行政院消保官組長，瓏山林公司由陳經理代表協商作成決議，被上訴人同意該七戶辦理貸款期限不以98年1月8日為限，雙方願意再協商，才定98年2月6日會議日期，此會議記錄有寄給雙方，於10內並無接到雙方提出異議等語明確（見原審卷二第56、57頁）。而當時有參加該次會議之營建屬技士即證人陳清茂與臺北市建築管理課工程師即證人王德全均於另案證稱：忘記當時兩造主要訴求內容，證人陳清茂並證稱：當時有作成結論，但次前開會議記錄沒有印象等語（見前審卷一第195至198頁），而對前開會議記錄沒有印象，可能是證人陳清茂已不復記憶，尚難以此逕認兩造當時無達成上開結論。又證人陳志棟雖於另案證稱：被上訴人請伊幫忙於98年1月6日至消保會召開協調會，伊當時並沒有答應貸款期限不以98年1月8日為限，只是帶回去研究等語（見前審卷一第
191、192頁），及證人李後政於另案證述：伊有參加98年1月8日消保會協調會，被上訴人方面主要是由伊發言，當天主要是談利息補貼，伊沒印象有達成該七戶辦理貸款期限不以98年1月8日為限之決議，是有講還要再開會等語（見前審卷一第187至190頁），然證人陳志棟、李後政均是代理被上訴人參加96年1月6日協調會，渠等所述，難免迴護被上訴人，自應以與兩造無利害關係、立場較超然獨立之證人吳政學之證言為可採信，且被上訴人於收到消保會寄送之98年1月6日會議記錄，亦未提出異議，益徵證人吳政學證述內容為真實。是被上訴人主張兩造曾於98年1月6日達成上訴人辦理貸款期限不以98年1月8日為限之協議等情，自屬有據。且既是兩造達成之協議，即非是調解過程所為之單方讓步，與民事訴訟法第422條規定不符。被上訴人以98年1月6日協調會未通知林鴻堯，瓏山林公司亦未同意展期，上開會議結論不生拘束被上訴人之效力云云，尚不足採。
⒏承上所述，上訴人並未於被上訴人97年11月21日催告期滿日
即97年12月23日前辦妥自洽貸款，亦未於通知後7日內以現金繳付第6期款，雖有給付遲延之情形，嗣被上訴人再於97年12月25日定期催告上訴人應於98年1月8日完成貸款手續撥付第6期款，惟經被上訴人同意上訴人辦理貸款不以98年1月8日為限，並訂於98年2月6日續行會議，堪認被上訴人有同意上訴人於98年1月6日至98年2月6日期間緩期清償尾款，揆諸前揭最高法院判例意旨，上訴人於98年2月6日前之給付遲延責任即已終了，系爭房地契約即未經被上訴人於97年12月25日通知之98年1月8日合法解除。又被上訴人再於98年1月22日以台北興安郵局第877號存證信函定期催告上訴人於98年2月3日前繳付第6期款，如擬以貸款撥付，特寬限辦理期間，至遲應於98年2月3日前辦妥貸款手續（含備齊抵押設定契約書、撥款委託書交付代書並繳清核貸差金額），如逾期不為履行，則依約沒入上訴人已繳之全部款項同時解除買賣合約，並以該函之送達併為解除合約之意思表示等語，經上訴人於98年1月23日收受，有該存證信函暨回執在卷可查（見原審卷一頁第204、205頁、前審卷一第182至184頁），然此時上訴人給付遲延責任已終了，並未陷於給付遲延狀態，被上訴人允許上訴人於98年1月6日至98年2月6日期間緩期清償尾款，卻於98年1月22日定期催告上訴人給付第6期款，逾期未履行，即解除系爭房地契約云云，與法亦有未合。
⒐綜上所述，被上訴人分別於97年12月25日、98年1月22日定
期催告上訴人於98年1月8日、98年2月3日給付尾款及逾期未履行解除系爭房地契約，然上訴人於98年1月6日至98年2月6日期間經被上訴人允許緩期清償，而未陷於給付遲延狀態，被上訴人之催告不合法，系爭房地契約自亦未經被上訴合法解除。
㈡系爭房地契約業經上訴人於以被上訴人給付不能而解除，上訴人請求返還已繳之價金為有理由：
⒈按債權人於有第226條因可歸責於債務人之事由，致給付不
能之情形時，得解除其契約，民法第256條、第226條定有明文。次按解釋契約應以當時之事實及一切證據資料為其判斷之標準，不得拘泥字面或截取書據一二句，任意推解致失真意。又物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務，民法第348條第1項定有明文。系爭房屋契約第21條第1項約定：「本合約房地，賣方保證產權清楚、亦無一屋數賣。訂約後發覺該房地產權有上述糾紛致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍未解決時，買方得解除契約，並依第23條違約之處罰規定處理。」及系爭土地契約第8條第1項、第10條第1項約定：「本合約土地，賣方保證產權清楚…如有任何糾葛，均由賣方負責理清…。」、「賣方違反第8條規定者，經買方催告相當期間，仍未能改善時，賣方得解除本契約…」（見原審卷一第22、45、46頁）。此約定之目的在確保出賣人履行其應負之交付、移轉買賣標的物所有權之義務，是從目的性解釋，應認前揭約定包含訂約前及訂約後一屋二賣或一地二賣之情形。
⒉查被上訴人於99年1月26日將系爭房地出賣予陳貞端，並於
99年3月17日將系爭房地以買賣為登記之原因，移轉登記予陳貞端之事實，為兩造所不爭執，亦有建物登記謄本及異動索引、被上訴人與陳貞端間之買賣契約可證（見原審卷一第135至137頁、本院卷第303至312頁），是被上訴人於99年3月17日起即陷於給付不能狀態，且屬可歸責於被上訴人，又依系爭裝修契約第12條第2項約定，該契約為系爭房地契約之附約，主約即系爭房地契約有任何一契約解除時，系爭裝修契約亦得同時解除（見原審卷一第114頁），因此，上訴人於101年7月12日依系爭房地契約之前揭約定及民法第256條規定以「民事聲明更正狀」之送達為解除系爭房地契約及系爭裝修契約之意思表示（見前審卷一第45頁背面），並經被上訴人於101年7月12日收受此狀（見前審卷一第68、69頁），堪認系爭房地契約及系爭裝修契約於斯時業經上訴人依前揭約定合法行使解除權而溯及失效。
⒊上訴人主張其業於99年10月20日、99年11月2日催告被上訴
人於7日內交屋及移轉系爭房地所有權予伊，被上訴人未依約履行，伊業於99年11月17日以存證信函通知被上訴人解除系爭契約，經被上訴人於99年11月18日收受此存證信函等情，並提出存證信函及中華郵政掛號郵件收件回執3份為證（見原審卷一第138至149頁），惟兩造於系爭房屋契約第12條、第15條及第16條約定，系爭建物之完工期限為98年3月31日，移轉所有權登記則係使用執照取得3個月內，並於上訴人繳清各期價款後始辦理交屋（見原審卷一第40、42、43頁），由此可見，上訴人就系爭房地第6期款相對於被上訴人就系爭房屋完工、交屋及移轉所有權，有先為給付之義務，則上訴人既尚未給付第6期款，被上訴人自得拒絕交屋及移轉系爭房地所有權，是上訴人以前揭存證信函催告被上訴人交屋並移轉所有登記，並進而解除系爭房地契約，均無所據，不生解除系爭房地契約之效力。因此，系爭房地係上訴人於101年7月12日以給付不能為由而解除。
⒋按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規
定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文。查系爭房地契約業經上訴人於101年7月12日解除，上訴人依據前揭規定，請求瓏山林公司、林鴻堯返還受領之價金255萬元（其中41萬元為室內裝修部分之價款）、725萬元，並附加自第5期款交付時即最後付款日97年10月15日起算之法定遲延利息，誠屬有據。另原審判決僅判命瓏山林公司、林鴻堯返還928,500元、1,823,000元及均自起訴狀繕本送達翌日即100年4月19日起算之法定遲延利息，此部分業已確定，本院僅需再命瓏山林公司、林鴻堯返還1,621,500元、5,427,000元，及均自97年10月15日起算之法定遲延利息，以及上訴人請求原審判決所命給付部分之97年10月15日至100年4月18日共916天計算之遲延利息，亦即瓏山林部分為116,057元（928,500元×916/36 5×5%＝116,507）、林鴻堯部分為228,749元（1,823,000元×916/365×5%＝228,749），而本院前審就瓏山林部分准許系爭裝修契約已繳價款41萬元之此期間之法定遲延利息51,447元（410,000元×916/365×5%＝51,447），此部分亦已確定。因此，上訴人於本院請求瓏山林公司之此期間遲延利息為65,060元（116,057－51,447＝65,060），以及林鴻堯部分為228,749元，均屬有據。據上所陳，上訴人得請求瓏山林公司返還之金額為1,621,500＋65,060＝1,686,560元，及其中1,621,500元自97年10月15日起算之法定遲延利息；林鴻堯返還之金額為5,427,000＋228,749＝5,655,749元，及其中5,427,000元自97年10月15日起算之法定遲延利息。
㈢上訴人得依約請求違約金⒈上訴人主張瓏山林公司未於97年11月21日取得使用執照後4
個月內（即98年3月20日）通知辦理交屋，爰依系爭房屋契約第23條及第16條第1項第2款之約定，請求瓏山林公司給付其以已繳房屋價款計算之違約金214萬元、及自98年3月20日起至99年11月18日解約時止（共607日）按已繳房屋價款5/10000計算之遲延利息649,490元，合計2,789,490元；另依系爭土地契約第10條及第11條第1項、系爭房屋契約第16條第1項第2款及第23條約定及民法第226條規定，請求林鴻堯給付伊以土地總價款20%計算之違約金7,236,000元、及按已繳土地價款5/10000計算之遲延利息2,200,375元，合計9,436,375元等語。查系爭房屋買賣契約第16條第1項第2款係約定「買方可委辦貸款抵繳之期款，如買方委託賣方向金融機構代辦貸款或自行向金融機構洽辦貸款，以資抵繳者，應於金融機構貸款核撥後並繳清本契約各期價款、稅費及預收款項始得辦理交屋。於交屋時雙方應履行下列各項義務：…（二）賣方如未於領得使用執照四個月內通知買方進行交屋，每逾一日應按已繳房地價款依萬分之五單利計算遲延利息予買方」（見本院卷第104頁），並依系爭土地契約第11條約定，系爭土地契約亦已違約論（見本院卷第93頁）。因此，從上開約定之文義可知，買方須先繳清本契約各期價款、稅費及預收款項後，賣方始須履行交屋之義務，再發生未於領得使用執照4個月內通知買方進行交屋所應履行給付遲延利息之義務。而上訴人並未繳付第6期款，自不得依前開約定請求瓏山林公司、林鴻堯自98年3月20日至99年11月18日，按日依已繳房地價款依5/10000單利計算之遲延利息649,490元、2,200,375元。
⒉系爭房屋契約第21條第1項、第23條第1項約定：「一本合約
房地，賣方保證產權清楚、亦無一屋數賣。訂約後發覺該房地產權有上述糾紛致影響買方權利時，買方得定相當期限催告賣方解決，倘逾期賣方仍未解決時，買方得解除契約，並依第23條違約之處罰規定處理。」、「賣方違反…第21條之規定者…解約時賣方…應同時賠償房地總價款20%之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」（見本院卷第105頁）；及系爭土地契約第8條第1項、第10條第1項約定：「一本合約土地，賣方保證產權清楚…如有任何糾葛，均由賣方負責理清…。」、「一賣方違反第8條規定者，經買方催告相當期間，仍未能改善時，賣方得解除本契約。解約時賣方…應同時賠償土地總價款20%之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。」
（見本院卷第92、93頁）。準此，上訴人係依據系爭房屋契約第21條第1項約定及系爭土地契約第8條第1項、第10條第1項約定解除系爭房地契約契約，其依系爭房屋契約第23條第1項約定及系爭土地契約第8條第1項、第10條第1項約定，請求違約金，洵屬有據，而系爭房屋總價之20%為2,162,000元（10,810,000×20%＝2,162,000），超過已繳價款214萬元，應以已繳價款214萬元為限，系爭土地總價之20%為7,236,000元（36,180,000×20%＝7,236,000）。
⒊按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」民
法第252條定有明文。又「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。」（最高法院49年台上字第807號判例意旨參照）。據此，被上訴人抗辯違約金過高，本院自得審酌本件違約金約定是否有過高之情事。上訴人主張依據內政部公告「預售屋買賣定型化契約應記載及不得記載事項第24條（違約之處罰）第1點明載賣方違反「產權糾紛之處理」之規定，買方解除契約時，賣方應賠償之違約金不得低於房地總價款之15%，法院就低於15%部分，應受該法律規定限制，並無核減之空間云云，惟該應記載及不得記載事項僅屬法規命令之性質，並無排除民法第252條之適用，上訴人前開主張，尚無可採。
⒋查系爭房屋契約第23條約定：「一賣方違反…第21條之規定
者…解約時賣方…應同時賠償房地總價款20%之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。…三買賣雙方當事人除依前2款之請求外，不得另行請求損害賠償。」；及系爭土地契約第10條約定：「一賣方違反第8條規定者，經買方催告相當期間，仍未能改善時，賣方得解除本契約。解約時賣方…應同時賠償土地總價款20%之違約金，但該賠償之金額超過已繳價款者，則以已繳價款為限。…三買賣雙方當事人除依前2款之請求外，不得另行請求損害賠償」，則既約定買賣雙方除違約金外，若有其他損害，亦不得另行請求賠償，足認此違約金約定之性質為損害賠償總額預定性質。因此，除本院判命被上訴人給付之違約金外，上訴人併依民法第226條規定請求因給付不能之損害賠償部分，難謂有據，不應准許。
⒌查上訴人就系爭房地契約之尾款原已陷於給付遲延之狀態，
嗣因被上訴人允許緩期清償，而得終了其給付遲延之狀態，惟被上訴人仍於允許緩期清償期間定期催告上訴人繳付尾款並解除契約，且被上訴人係誤認其等已合法解除系爭房地契約，而將系爭房地再另行出售予第三人，被上訴人轉售系爭房地雖獲有近2千萬元價差之利益，此有被上訴人與陳貞端之買賣契約可憑（見本院卷第303至312頁），然被上訴人曾因系爭房地支出代銷之佣金2,281,000元（見前審卷一第215、216頁），及因處理上訴人給付遲延所生之費用，上訴人受有不能使用已支付之價款之損失等。綜上，本院認系爭房屋契約約定違約金214萬元，系爭土地契約約定違約金為7,236,000元，顯屬過高，本院爰審酌前開所述之情形，被上訴人履行系爭房地契約之決心及依其他一般客觀事實、社會經濟狀況，認應將違約金酌減為房地總價款之5%，亦即房屋部分為540,500元（10,810,000×5%＝540,500），土地部分為1,809,000元（36,180,000×5%＝1,809,000），始屬相當。
超過部分，即無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人依民法第259條解除契約後回復原狀規定及系爭房地契約關於違約金之約定，請求瓏山林公司應再給付上訴人2,227,060元，及其中返還已付之價金1,621,500元自第5期款付款日即97年10月15日起；另其中違約金540,500元自請求翌日即「民事聲明更正狀」之送達翌日101年7月13日起，均至清償之日止，按週年利率5%計算之利息；以及請求林鴻堯應再給付上訴人7,464,749元，及其中返還已付之價金5,427,000元自第5期款付款日即97年10月15日起；另其中違約金1,809,000元自請求翌日即「民事聲明更正狀」之送達翌日101年7月13日起，均至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，上訴人另依民法第179條規定請求已付之價款部分，即無庸再行審酌；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如
主文第二項、第三項所示，而附帶上訴意旨指摘不應給付9,238,500元及1,823,000元之均自100年4月19日至本判決確定前一日之法定遲延利息，為無理由，應駁回其前開附帶上訴。至於上訴人之請求不應准許部分即命瓏山林公司、林鴻堯給付違約金2,248,990元本息、7,627,375元本息部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，然結論經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及其追加之訴均為一部有理由、一部無理由，附帶上訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 周舒雁法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌──────┬───────┬─────┐│付 款 對 象 │付 款 日 期│金 額│├──────┼───────┼─────┤│瓏山林公司 │96年1月20日 │11萬元 ││ ├───────┼─────┤│ │96年3月31日 │117萬元 ││ ├───────┼─────┤│ │97年2月25日 │51萬元 ││ ├───────┼─────┤│ │97年4月18日 │38萬元 ││ ├───────┼─────┤│ │97年10月15日 │38萬元 │├──────┴───────┼─────┤│ 小計 │255萬元 │├──────┬───────┼─────┤│林鴻堯 │96年1月20日 │39萬元 ││ ├───────┼─────┤│ │96年3月31日 │323萬元 ││ ├───────┼─────┤│ │97年2月25日 │145萬元 ││ ├───────┼─────┤│ │97年4月18日 │109萬元 ││ ├───────┼─────┤│ │97年10月15日 │109萬元 │├──────┴───────┼─────┤│ 小計 │725萬元 │├──────────────┼─────┤│ 總計 │980萬元 │└──────────────┴─────┘