臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈠字第143號上 訴 人 陳孟傑訴訟代理人 李采霓律師
董家均律師被 上訴人 上閤屋餐廳股份有限公司法定代理人 蔣正男訴訟代理人 陳昌羲律師上列當事人間請求返還買賣價金等事件，上訴人對於中華民國10
0 年12月28日臺灣臺北地方法院100 年度重訴字第415 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105 年6 月
8 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣壹仟玖佰萬元，及自民國一百年十二月十五日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔百分之五十八，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付部分，於上訴人以新臺幣陸佰叁拾叁萬叁仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣壹仟玖佰萬元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人於原審先位主張伊因被上訴人之法定代理人即原審共同被告蔣正男明確表示坐落臺北市○○區○○段0 ○段0000000000000 地號土地所有權應有部分均為460,693 分之59,770及其上門牌號碼為臺北市○○區○○路0 段000 號、地下室、地下室之1 、172 號、176 巷1 號、復興南路1 段
253 巷52號之建物所有權全部（下合稱系爭不動產）係出租狀態且租金為每月新臺幣（下同）63萬元，並在系爭不動產之「標的物現況說明書」及「建物現況確認表」為相同註記，始同意以3 億3,600 萬元購買系爭不動產，雙方於民國（下同）100 年1 月9 日簽立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定被上訴人應於同年月31日交付系爭不動產之租賃契約，伊已交付3,240 萬元價金予被上訴人，詎被上訴人遲至同年2 月28日始提出租賃契約，且其上載每月租金僅為30萬元，伊始知受騙及為錯誤之意思表示，並委請律師依民法第88條、第92條規定，向被上訴人撤銷本件買賣之意思表示，伊得依公司法第23條、民法第184 條第1 項前段、第28條、第179 條規定，請求被上訴人與原審共同被告連帶返還3,240 萬元本息部分，經原審及本院前審101 年度重上字第122 號均判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，經最高法院103 年度台上字第2232號判決認上訴人此部分上訴為無理由，駁回其此部分上訴確定在案，有上開判決在卷可證（見前審卷㈡第224至231頁背面、本院卷㈠第3至6頁），是上訴人之先位請求部分，已經最高法院為終局判決敗訴確定在案，該部分之訴訟繫屬已消滅，並非廢棄發回本院更為審理之範圍。上訴人於本件仍執前詞主張伊係受詐欺或意思表示錯誤，依民法第92條、第88條規定撤銷系爭買賣契約後，依民法179 條規定請求被上訴人返還3,240 萬元本息云云，縱上訴人主張其有發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利之益之裁判云云，惟此亦應以提起再審之訴方式為之，而非本件所得審究。先此敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：伊經由訴外人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋）居間，向被上訴人購買其所有系爭不動產。伊因被上訴人之法定代理人即原審共同被告蔣正男明確表示系爭不動產係出租狀態且租金為每月63萬元，並在系爭不動產之「標的物現況說明書」及「建物現況確認表」為相同註記，始同意以3 億3,600 萬元購買系爭不動產。雙方於10
0 年1 月9 日簽立系爭買賣契約，約定被上訴人應於同年月31日交付系爭不動產之租賃契約，伊已交付3,240 萬元價金予被上訴人，詎被上訴人遲至同年2 月28日始提出租賃契約，且其上載每月租金僅為30萬元，被上訴人未告知租金實際金額，違反系爭買賣契約第15條第7 項約定，而有對於影響伊權益之重要條款未告知情形，伊得解除系爭買賣契約，並依民法第259 條第2 款規定，請求被上訴人返還上開款項。
縱認被上訴人解除契約合法，惟其並未受有何損害，且伊亦非故意不履行，於發現租金現況後即時反應處理，其將伊所繳上開款項全數沒收充作為違約金，顯屬過高，應予酌減至零，伊得依不當得利之規定，請求被上訴人返還減酌後之餘款。爰請求被上訴人給付3,240 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（此為備位請求，先位請求部分業受敗訴判決確定）。
二、被上訴人則以：伊從未隱匿系爭不動產於100 年3 月份之前租金折半之事實，並無詐欺上訴人或使其為錯誤之意思，且此部分已經最高法院103 年度台上字第2232號判決上訴人敗訴確定，伊亦未違反系爭買賣契約第15條第7 項之約定，復無其他影響上訴人權益重要事項未知之違約情事，上訴人解除契約為不合法。上訴人依約應於100 年2 月15日前繳納備證用印款，伊於同年月25日催告上訴人應於同年3 月2 日上午11時前給付，上訴人仍未給付，伊乃於同年3 月3 日發函予上訴人，表示解除系爭買賣契約及沒收上訴人已繳價金。
縱認伊沒入之上開價金具違約金性質，惟其中500 萬元，為斡旋金，具違約定金性質，依民法第249 條第2 款規定，上訴人不得請求返還，且伊因上訴人違約，而受有無法依預定計畫展店營利、另為出售等重大損害，基於契約自由、私法自治原則，兩造應受系爭買賣契約第11條第2 項約定之拘束，且上開約定於契約正義無礙而非顯失公平，本件並無民法第252 條之適用。縱認得適用違約金酌減之規定，本件亦無違約金過高之情事。況違約金酌減具形成力，酌減後應返還之不當得利，應於法院判決確定時，其請求權始告發生，並自斯時屆清償期，上訴人請求伊給付之利息，逾自判決送達翌日起算，即其中自起訴狀繕本送達翌日起至判決確定前一日止之利息部分，顯屬無據等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審請求：㈠先位聲明：被上訴人及原審共同被告應連帶給付上訴人3,240 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡備位聲明：被上訴人應給付上訴人3,240 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人及原審共同被告於原審均答辯聲明：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告假執行。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，經本院前審改判被上訴人應給付上訴人2,300 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100 年4 月28日起至清償日止，按年息5%計算之利息，及為准、免假執行之宣告，並駁回其餘上訴。兩造各就其敗訴部分聲明不服，提起第三審上訴，經最高法院
103 年度台上字第2232號判決除駁回上訴人先位之訴請求被上訴人與蔣正男連帶給付3,240 萬元本息外，將備位之訴請求被上訴人給付上訴人同上金額本息部分廢棄發回。上訴人於本院聲明：㈠原判決除確定部分外，關於駁回上訴人下開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人3,
240 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院上更㈠字卷㈠第156至157頁之104年9月11日準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：㈠上訴人透過永慶房屋向被上訴人購買系爭不動產，被上訴人
就系爭不動產簽訂有現況說明書，並有委託銷售契約書、標的物現況說明書、不動產買賣意願書、系爭買賣契約在卷可證（見前審卷㈠第319至321頁、原審卷第16至20頁背面，本院卷㈠第103頁）。
㈡兩造於100 年1 月8 日簽訂有現況確認表，於同年月9 日簽
訂系爭買賣契約。系爭買賣契約第15條「特別約定事項」第
7 項約定：「甲（即上訴人）、乙（即被上訴人）雙方確認本標的物現況有租賃情事，月租金自民國100 年3 月1 日起至民國100 年4 月30日止為新台幣陸拾參萬元整、自民國10
0 年5 月1 日起至民國103 年4 月30日為新台幣陸拾陸萬壹仟伍佰元整（含稅）、押租保證金新台幣壹佰貳拾陸萬元整、租期至民國103 年4 月30日止，乙方確認無其他影響甲方權益重要條款，甲方同意依現況承接，雙方約定於甲方代償乙方貸款前，乙方應協同甲方依原條件與承租方完成換約手續，租金以交屋日分算，自交屋日起歸甲方所有。押租保證金，甲方並得逕行自尾款中扣除。乙方應於民國100 年1 月31日前交付租賃契約書予代書作為買賣契約書附件」等語。並有現況確認表、系爭買賣契約在卷可證（見原審卷第15頁、第19頁及其背面）。
㈢被上訴人與訴外人翔雁國際股份有限公司（下稱翔雁公司）
於98年3 月6日 簽訂並經公證之房屋租賃契約（下稱舊租約），約定租賃期限係自98年3 月7 日起至103 年5 月31日止，第1 至3 年租金為每月30萬元，第4 至5 年租金為每月31萬5,000元，押租保證金為60萬元，並有公證書、舊租約在卷可證（見原審卷第27至30頁）。
㈣原審共同被告為被上訴人之法定代理人，有被上訴人公司變更登記表在卷可證（見原審卷第51至54頁）。
㈤兩造在簽立系爭買賣契約之前，上訴人有與永慶房屋簽立不
動產買賣意願書，並交付票據號碼：AG0000000號、AG0000000號、付款銀行為萬泰銀行、發票日分別為100 年1 月15日、同年月17日、面額共500 萬元之支票2 紙給永慶公司作為斡旋金，並有上開不動產買賣意願書在卷可證（見本院卷㈠第103頁）。
㈥兩造約定系爭不動產買賣總價為3 億3,600 萬元，上訴人已
給付第1 期價金3,360 萬元，被上訴人已先取走2,400 萬元，並給付居間人永慶房屋840 萬元，共計從第1 期價金中先取得3,240 萬元，餘120 萬元目前仍在履約保證專戶中，並有履約保證專戶明細在卷可證（見前審卷㈡第102頁）。
㈦證人即於簽署舊租約時在場之翔雁公司管理部經理張瑞玲到
庭證稱：被上訴人與翔雁公司舊租約所約定之租金及租期事項，確係如契約書內容所示等語（見原審卷第228 頁背面至229頁）。
㈧被上訴人於100 年2 月18日委由董家豪律師以臺北安和郵局
第314 號存證信函提出被上訴人與翔雁公司於98年3 月6 日簽定並經公證之舊租約，該租賃契約書租賃期限為：「自民國九十八年三月七日起至一○三年五月三十一日止。…」、租金之部分約定為：「第一至三年每月租金為新台幣（下同）參拾萬元整，第四至第五年每月參拾壹萬伍仟元整，以上5%營業稅外加。」、押金約定為：「押租保證金為陸拾萬元整，…。」，並有該存證信函及所附公證書、舊租約在卷可證（見原審卷第21至30頁）。
㈨上訴人於100 年2 月24日委由林重宏律師以（100 ）永林貳
字第24號函文回覆被上訴人100 年2 月18日台北安和郵局第
314 號存證信函，表示就備證用印款主張民法第264 、265條之同時履行抗辯權及不安抗辯權，並依民法第88條規定撤銷上訴人與被上訴人簽訂系爭買賣契約書之意思表示，請求返還已付之價金，並有上開律師函在卷可證（見原審卷第31至32頁）。
㈩被上訴人於100 年2 月25日與訴外人翔雁公司簽定房屋租賃
契約（下稱新租約）並經公證，同日委由董家豪律師撰發台北北門郵局第539 號存證信函中列為附件，向上訴人催告給付備證用印款，並有上開公證書、新租約及存證信函在卷可證（見原審卷第65至72頁）。
上訴人於100 年3 月22日委由童兆祥律師以台北世貿郵局第
81號存證信函依民法第92條規定，向被上訴人為撤銷簽訂系爭買賣契約之意思表示，並請求返還已給付之2,400 萬元，並有上開存證信函在卷可證（見原審卷第33至38頁）。
訴外人翔雁公司自98年3 月6 日承租系爭不動產起至100 年
1 月9 日兩造簽訂系爭買賣契約時，給付被上訴人每月租金為30萬元（不含稅），押租保證金為60萬元，有上開舊租約及其公證書在卷可證，並據證人張瑞玲證述明確（見原審卷第65至69頁、第229頁）。
上訴人以本院前審提出之民事上訴理由狀繕本送達被上訴人
為解除系爭買賣契約之意思表示，被上訴人確實有收到上訴理由狀繕本（見前審卷㈠第30頁、前審卷㈡第136 頁、本院卷㈠第157頁）。
被上訴人於100 年2 月25日發函要求上訴人應於同年3 月2
日上午11時前支付備證用印款之金額，並於同年3 月3 日以上訴人遲延給付價金，發函對上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，經上訴人於同日收受，並有100 年2 月25日台北北門郵局第539 號存證信函及其送達證書、同年3 月3 日台北安郵局第382 號存證信函及其送達證書在卷可證（見原審卷第70至73頁背面、第75至76頁、第78頁及其背面）。
上訴人主張先位依民法第88條、第92條規定向被上訴人撤銷
系爭買賣之意思表示，依民法第184 條第1 項前段、第28條、公司法第23條第2 項及民法第179 條規定，請求被上訴人與原審共同被告即其法定代理人蔣正男連帶返還3,240 萬元本息部分，經本院前審101 年度重上字第122 號判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，經最高法院103 年度台上字第2232號判決駁回上訴人此部分上訴確定在案，有上開判決在卷可證（見本院前審卷㈡第224至231頁背面、上更㈠字卷㈠第3至6頁）。
五、本件主要爭點：㈠本件關於上訴人依民法第88條、第92條規定撤銷系爭買賣契
約之主張，是否應受最高法院103年度台上字第2232 號確定判決爭點效之拘束？㈡系爭買賣契約於何時發生解除契約之效力？兩造下開主張，
何者可採？⒈上訴人主張被上訴人未告知租金實際金額，違反系爭買賣
契約第15條第7 項約定，解除系爭買賣契約，是否可採？⒉被上訴人辯稱上訴人解除契約於法無據，惟系爭買賣契約
因上訴人未依約於100 年2 月15日前給付備證用印款3,36
0 萬元，經其發函限於同年3 月2 日上午11時前履行，上訴人逾期仍未履行，已經其於同年月3 日發函對上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，經上訴人於同日收受，已於該日發生解除契約之效力，是否可採？㈢上訴人請求被上訴人返還已付價金，有無理由？其得請求返
還之金額為若干？⒈上訴人主張撤銷契約後，依民法第179 條請求被上訴人返
還已收價金，有無理由？⒉上訴人主張依民法第259 條第2 款規定請求被上訴人返還
其已給付買賣價款3,240萬元本息，有無理由？⒊被上訴人辯稱上訴人已付價款中之500 萬元具有定金性質
，依民法第249 條第2 款規定，上訴人不得請求返還，是否可採？⒋被上訴人辯稱依系爭買賣契約第11條第2 項後段約定，其
得沒收上訴人已付全部價金，是否可採？⒌上訴人主張上開約定屬違約金性質，是否可採？如是，上
訴人請求依民法第251 、252 條規定酌減，有無理由？上訴人主張依民法第179 條規定得請求返還之金額為若干？
六、本院判斷如下：㈠本件關於上訴人依民法第88條、第92條規定撤銷系爭買賣契
約之主張，是否應受最高法院103 年度台上字第2232號確定判決爭點效之拘束？雖上訴人主張其於原審備位聲明請求權基礎即包括民法第92條、第88條、第179 條規定，惟此部分核與其先位部分請求權基礎相同，況預備之合併，係以原告所主張之數項法律關係不能並存為其要件（最高法院64年台上字第82號判例參照），上訴人既已於先位主張民法第92條、第88條、第179 條規定，則其備位顯無法再併存與先位相同之主張，是上訴人主張其備位請求權基礎亦包括民法第92條、第88條、第179條規定云云，顯不足採。而上訴人此部分先位之訴既已經終局判決敗訴確定在案，已如前述，非屬最高法院發回本院更為審理之範圍，已非本件所得審究，自無進一步審酌是否受爭點效拘束之必要。
㈡系爭買賣契約於何時發生解除契約之效力？
上訴人主張被上訴人之法定代理人蔣正男偽稱簽約時月租金為63萬元，惟實際被上訴人係於100 年2 月25日方與翔雁公司訂立租金63萬元之租約，屬系爭買賣契約第15條第7 項特約事項所定對於影響上訴人權益之重要條款未予告知之違約，故以原審綜合辯論意旨續㈡狀繕本之送達作為解除系爭買賣契約之意思表示云云。惟查：
⒈證人即當時於信義房屋仁愛店服務之謝秀娟於原審證稱：
被上訴人之法定代理人蔣正男在99年11月22日邀集相關仲介人員洽談委託銷售系爭不動產時，有提到因金融海嘯，系爭不動產目前出租予墾趣生活（即翔雁公司）前兩年之租金減半，且租的面積比較大，租金之後會再漲回來，蔣正男當時有提到租約，因為銷售過程中，有些客戶會希望租約延長或提早搬空，他都有說明等語（見原審卷第116頁背面）；證人即臺灣房屋復興店服務之蘇仁傑亦證稱：蔣正男在99年11月22日邀集相關仲介人員洽談委託銷售系爭不動產時，當天有3家仲介公司談委託的事，包括永慶房屋之林志偉亦有在場，當時蔣正男有提到系爭不動產目前出租予墾趣生活館（即翔雁公司），並提到租金在前2年有租金減半之優惠情形，當時有具體講到租金減半，含稅是63萬元，減半後是31萬5,000元，當天講到租金結構時，永慶房屋方面的人從頭到尾均有在場等語（見原審卷第117至118頁），上開二證人所述情節互核相符。雖證人即受託被上訴人出售系爭不動產之永慶房屋林志偉於原審及本院證稱：在99年11月22日當時，蔣正男並未提到租金減半優惠情形，係於100年1月9日兩造簽訂系爭不動產前之幾分鐘，蔣正男始告知租金減半情事云云，惟此與前開證人謝秀娟、蘇仁傑互核相符之證述，顯不相同，然證人林志偉係系爭買賣之仲介公司人員，就蔣正男是否有為前揭租金減半情事之告知，涉及其是否有忠實轉述蔣正男就系爭不動產租金情形之說明，關乎其仲介契約之履約責任，牽涉其仲介費用請求之權益，顯有相當程度之利害關係，其證詞難免偏頗，而對照前開與本件最終成交買賣無涉之證人謝秀娟、蘇仁傑而言，在未甚了解兩造間之糾紛詳情下，就渠等所知之證述應較為可信，況證人即與林志偉同為永慶房屋公司之吳詠臻於本院亦證稱，蔣正男確實有說前因金融海嘯原因租金有調整等語(見前審卷㈡第36頁)，自足認蔣正男確於系爭買賣銷售期間已說明當時租金係63萬元減半之情形，證人林志偉自始亦在場，自應聽聞此事，上訴人主張證人謝秀娟、蘇仁傑之證詞無法證明蔣正男99年11月22日當日有告知林志偉有關租金減半情事云云，自不可採。至上訴人主張證人謝秀娟對於系爭房屋租金金額無法確切回答，顯不合常理云云部分，經查證人謝秀娟為爭取蔣正男委託出售系爭不動產機會之仲介人員，其重點必放在系爭不動產價金上，且事後證人謝秀娟並未爭取到仲介機會，就租金細節部分自有逐漸淡忘之可能，故證人謝秀娟對被問及有關蔣正男有無提及實收租金一節，答稱好像有，可是伊忘記了等語(見原審卷第116頁背面)，尚符合常情。又上訴人另主張證人蘇仁傑於原審證稱，蔣正男有說會把租金差額補貼給買方等語，惟在買賣過程中，林志偉、陳弘彥、蔣正男均未提到補貼租金差額之事，顯不符常情云云。然證人林志偉既連蔣正男在銷售期間有稱因金融海嘯關係，租金減半之情事，均隱瞞不說，更無法期待林志偉在此租金細節上能為補充說明；而證人陳弘彥係買方之仲介，其亦自承有關租金現況係透過賣方承辦人員林志偉轉述等語(見原審卷第123頁第1行)，是以林志偉未告知，陳弘彥即無從得知，自無提及補貼租金差額之可能；至蔣正男既已準備與翔雁公司協商調回63萬元租金事宜，自無再向上訴人陳述補貼租金差額之必要，是以蔣正男在銷售期間已經向仲介人員說明租金減半之情事，已難認其嗣後會對上訴人隱瞞上開情事而詐騙上訴人。況證人林志偉於原審證稱，簽約當日，蔣正男有說因金融海嘯關係，期間有給系爭不動產承租人折半優惠，現況已恢復63萬元等語（見原審卷第122頁）；證人即陳弘彥於原審亦證稱被上訴人之法定代理人蔣正男於簽約當日稱，因金融海嘯有調降租金，後來已經調整回63萬元租金等語（見原審卷第123頁），益見被上訴人於簽約時並未隱瞞事實。
⒉且查依被上訴人與訴外人翔雁公司簽訂之舊租約之租賃起
算日為98年3 月7 日，業為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢，見原審卷第29頁），則依前所述，租金減半期限二年後調回63萬元之時間，應約為100 年3 月份，而訴外人翔雁公司於100 年2 月間果然與被上訴人簽訂自100 年3 月
1 日起至100 年4 月30日止，每月租金63萬元，自100 年
5 月1 日起至103 年5 月31日止，每月租金66萬1,500 元之新租約，有公證書、房屋租賃契約、統一發票、支票在卷可稽(見原審卷第65至69頁、第191至201頁)，並經證人即翔雁公司管理部經理張瑞玲於原審證稱雙方（按指翔雁公司與被上訴人）有達成某種協議，等到景氣好，租金就要調漲，新租約自100 年3 月1 日起，翔雁公司就開始繳每月租金63萬元，每月支票皆有兌現等語屬實（見原審卷第229 頁及其背面），足見上開新租約內容為真。雖翔雁公司因而增加營業成本，惟按商業經營本有多樣考量，系爭不動產地點佳，或得增加收入，是上訴人徒以租金增加額度占翔雁公司營業收入之17%，主張成本過高，有違經驗法則，無調漲租金至63萬元之可能云云，否認上開新租約之真正，自無可採。足見翔雁公司與被上訴人確有起租二年內租金減半之情事，而二年後則依景氣好壞再為評估，並已於100 年3 月1 日起調回63萬元。復經參諸系爭買賣契約第7 條亦約定「甲、乙雙方確認，本標的物現況有租賃情事，月租金自民國100 年3 月1 日起至民國100 年
4 月30日為新台幣陸拾參萬元整」(見原審卷第19頁背面)，可見上訴人與被上訴人在簽訂系爭買賣契約當時（100年1 月9 日），系爭不動產之租金雖仍為30萬元，然買賣雙方均已預見100 年3 月份即將調升租金為63萬元，否則系爭買賣契約所約定之租金起算日（100 年3 月1 日），當不至於與被上訴人與翔雁公司原所約定預定調回租金為63萬元之時間點相當，自難認被上訴人有違反系爭契約第15條第7 項約定之情。
⒊系爭標的物現況說明書、現況確認表雖均記載：「系爭不
動產現況每月租金63萬元…租期至103 年4 月30日止」（見原審卷第14、15頁），惟未明示其所謂每月租金63萬元之始期為何時。而觀諸系爭買賣契約之系爭特約事項，就系爭不動產之租賃現況，則係明白約定為：「月租金自10
0 年3 月1 日起至民國100 年4 月30日為新台幣陸拾參萬元整、自民國100 年5 月1 日起至民國103 年4 月30日為陸拾陸萬壹仟伍佰元整（含稅）、押租保證金新台幣壹佰貳拾陸萬元整、租期至民國103 年4 月30日止」（見原審卷第19頁背面）。證人即代擬系爭買賣契約之代書林耕弘亦證述：「我有於系爭買賣契約簽訂時在場，系爭特約事項是透過業務人員告訴我約定內容後，我轉載在合約上，我有再跟兩造確認一次。我參與時，兩造已經過協議過程，故我有參與的已是訂約的後半段，是上開三位經紀人（即陳弘彥、林志偉及訴外人吳詠臻）把兩造已經協商完成的契約內容交給我，我就把內容製作成電腦文件，列印出來，交給兩造，並逐條向兩造確認無誤後，就請兩造簽名」等語（見原審卷第226 頁），足見上訴人與被上訴人已就系爭不動產租金確認自100 年3 月1 日起算無訛，則簽約時(100 年1 月9 日)該不動產租金是否為63萬元，並非雙方訂約時所考量之要素，從而上訴人與被上訴人簽訂系爭買賣契約時之所謂租金現況，當係指自100 年3 月1 日起算之63萬元，並顯為上訴人所明知，是以上訴人舉現況說明書、現況確認表及證人林志偉於原審證詞，主張最後確認租金現況為每月63萬元，上訴人於簽約前並不知悉租金減半一事云云，自不可採。又上訴人雖舉證人蘇仁傑於原審之證述「要把完整的租金結構寫上去，就是應該兩者都要寫」，主張蔣正男如有陳述租金減半情事，亦會在現況說明書上註明為31萬5,000 元云云，惟查兩造既約定租金63萬元之起算日為100 年3 月1 日，則簽約當時之租金現況顯然已非重要，再為註明自無實益。且查蔣正男於10
0 年1 月8 日確有向林志偉表示尚未拿到租約，100 年1月9 日不要簽約，等伊非假日拿到租約後再簽訂系買賣契約等語，業據證人林志偉於本院證述明確（見前審卷㈠第142頁最後1行），顯見被上訴人並無隱匿舊租約之情事。
⒋至上訴人雖提出原審法院101 年度重訴字第970 號返還居
間報酬等事件永慶房屋與被上訴人法定代理人於100 年1月29日之電話錄音譯文，主張足以證明系爭買賣契約第15條第7 項乃交屋後上訴人承租舊租約金約定，並非系爭不動產租金現況之約定，及被上訴人之法定代理人詐欺上訴人云云，惟查上訴人已自承被上訴人之法定代理人於簽訂系爭買賣契約當日有告知伊，系爭不動產之租金因金融海嘯之故，給與承租人前2 年度租金減半優惠，自100 年3月1 日起即為每月租金63萬元，而上訴人得知後仍與被上訴人簽訂系爭買賣契約，且查該電話錄音譯文是在談話途中才開始錄音，並非完整，此據永慶房屋於原審法院101年度重訴字第970 號事件審理時陳明在卷（見該事件卷㈢第54頁背面），參以系爭租約第15條第7 項係明文約定自
100 年3 月1 日起月租金63萬元，自100 年5 月1 日起月租金為66萬1,500 元，及被上訴人協同上訴人與承租人換約手續，租金於交屋前屬於被上訴人，交屋後則歸於上訴人，而被上訴人確係與承租人翔雁公司於100 年2 月25日經公證新租約，而新租約之租金符合系爭買賣契約第15條第7 條約定，已如前述，並有經公證之新租約、發票及財政部臺北國稅局大安分局105 年3 月17日財北國稅大安營業字第0000000000號及所附進銷項憑證明細表、支票、存戶交易明細表、託收票據記錄查詢報告及歷史票據記錄查詢明細表在卷可證（見原審卷第65至69頁、第191至196頁、第197至201頁、本院卷㈡第95至124 頁、第143至145頁、第146至150頁），足認上訴人於簽約時已知因金融海嘯，故租約減半，並約定自100 年3 月1 日起月租金63萬元，是依上開電話錄音譯文及光碟仍不足為有利於上訴人之認定，故被上訴人並無違反系爭買賣契約第15條第7 項特約事項之約定，則上訴人據以主張解除系爭契約，洵無足取。
⒌又被上訴人於100 年2 月23日委任律師代為向上訴人表示
限其100 年3 月2 日上午11時前履行「備證用印款」，嗣上訴人屆期未履行，被上訴人乃於同年3 月3 日委任律師向上訴人為解除系爭買賣契約之意思表示，並沒收已付價金，經上訴人於同日收受等情，有被上訴人提出之存證信函、郵件件收件回執在卷可稽(見原審卷第70至79頁)；而依系爭買賣契約第2 條備證用印款約定，上訴人應於100年2 月15日之前，支付3,360 萬元(見原審卷第18頁)，乃屬民法第229 條第1 項之有確定期限之給付，是以被上訴人依民法第254 條規定，經催告未履行而解除系爭買賣契約，自屬有據。
㈢上訴人請求被上訴人返還已付價金，有無理由？其得請求返
還之金額為若干？⒈上訴人主張撤銷契約後，依民法第179 條請求被上訴人返
還已收價金云云，此部分已經最高法院103 年度台上字第2322號判決上訴人敗訴確定在案，非發回更審範圍，自非本件所得審究。上訴人於本件更審中就上開已敗訴確定之事實再為相同主張，顯有誤會。
⒉按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，依下列之規定：…受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。民法第259條第2 款定有明文。系爭買賣契約業經被上訴人於100 年
3 月3 日合法解除，已如前述，上訴人固得依前揭規定，請求被上訴人返還已受領價金。
⒊惟上訴人若有遲延給付之情形，如遲延交付購屋款，應賠
償被上訴人自應付之日起，按已給付買賣價款每日千分之一計算之違約金至上訴人完全給付時為止，如上訴人毀約不買或其他違約情事時，被上訴人於解除本契約後得沒收上訴人已給付之全部款項，此為系爭買賣契約第11條第2項所明定。而上訴人遲未給付備證用印款，已如前述，則被上訴人依系爭買賣契約第11條第2 項約定沒收上訴人已繳價款充作違約金，堪認有據。是被上訴人所為沒收價金充作違約金之抗辯既為可採，則上訴人依民法第259 條第
2 款規定請求返還已付價金，即屬無據。⒋次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252 條定有明文。又定金係契約當事人之一方以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物，依民法第249 條規定，定金，除當事人另有訂定外，適用下列之規定：契約履行時，定金應返還或作為價金給付之一部；契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還；契約因可歸責於受定金當事人之由，致不能履行，該當事人應加倍返還其所受之定金；契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。故當事人間就定金之效力未作特別約定者，依該條規定，原則上應屬違約定金，並為最低損害賠償額之預定，其因可歸責付定金當事人事由致債務不能履行，他方所受損害倘不及定金時，定金固不得請求返還，惟如所受損害超過定金時，他方仍得依民法第226條規定請求額外之賠償（最高法院103年度台上字第179 號判決參照）。查上訴人委由永慶房屋居間仲介購買系爭不動產時，有以交付不爭執事項㈤所載2紙支票之方式，給付斡旋金500 萬元予永慶房屋，並於與永慶房屋簽立之不動產買賣意願書第3 條約定：「買方同意永慶房屋可為買賣雙方之代理人。自簽立本意願書至100 年1 月15日止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及意願之條款時，買方同意買賣契約即已成立生效，永慶房屋得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即自動視為定金收據」、第5 條約定：「斡旋金轉為定金後因可歸責於買方之事由致無法簽訂買賣契約時，定金由賣方沒收。」（見本院卷㈠第103 頁），參以系爭買賣契約第2 條載明：「簽約款：於本契約簽訂時，支付新台幣參仟參佰陸拾萬元整（含定金）」（見原審卷第18頁），堪認上訴人於簽立不動產買賣意願書時所交斡旋金50
0 萬元，因被上訴人已接受上訴人之承買價款及意願，經永慶房屋代理上訴人將斡旋金500 萬元視同定金交付被上訴人，且該定金具違約定金之性質，而系爭買賣契約係因可歸責於付定金之上訴人之事由致不能履行，已如前述，是被上訴人辯稱上訴人不得請求返還具違約定金性質之斡旋金500 萬元，依上開說明，應可採信。
⒌又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質
或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準（最高法院87年度台上字第2563號判決參照）。系爭買賣契約第11條第4 項既已約定「本條所規定之違約金，並不妨礙損害賠償請求權之行使」，堪認系爭買賣契約第11條第2 項約定之違約金性質具有懲罰性違約金之性質。爰審酌系爭不動產買賣總價款為3 億3,600 萬元，核屬於高價位之不動產買賣，購買者乃具有相當之資力或籌措資金之信用，於本件已付價金共3,240 萬元，占價金總額9.64%（3,240萬元÷3億3,600萬元=0.09643，小數點後五位以下四捨五入），而上訴人違約致被上訴人解除契約，被上訴人確受有支出出售系爭不動產予上訴人之仲介佣金840萬元予永慶房屋之損害，及上訴人所繳納斡旋金500 萬元已轉為定金，具違約定金性質，依民法第249 條第2 款規定不得請求返還，惟被上訴人仍持續出租系爭不動產，其所有權、使用收益權能尚屬完整，並盱衡社會經濟狀況及平衡買賣雙方利益等情，酌減被上訴人所收沒之懲罰性違約金為1,340 萬元。至被上訴人辯稱因上訴人違約之行為，致伊受有無法依預定計畫展店營利、另為出售等損害，核均發生於解除契約之後，非解除契約前已存在之損害，不能計入審酌上訴人損害之範圍，是被上訴人上開所辯，洵無足採。準此，本件經酌減後，被上訴人得主張之違約金為1,340 萬元，被上訴人就超過上開金額所沒收之違約金，即無法律上原因而受有利益，被上訴人自應返還上訴人逾收之違約金1,900 萬元（計算式：3,240萬元- 1,340萬元=1,900萬元）。
⒍復按出賣人以買受人有債務不履行情事，依買賣契約約定
，沒收其已付買賣價金充為違約金，並解除契約；買受人主張該約定之違約金額過高，聲請法院酌減。就法院減少之部分，出賣人所受利益即失其法律上原因，買受人得依不當得利法則請求返還，並依民法第182 條第2 項規定，自出賣人知無法律上原因時起，加付利息，一併償還。該違約金應減之數額固待法院判決確定，始能確知；惟出賣人於買受人為此項主張之訴狀送達時，已知其情事，為免訴訟延滯影響當事人權益，應類推適用民法第959 條第2項規定，即自訴狀送達之日起，視為惡意受領人而應加付利息（最高法院103 年度台上字第2211號判決參照）。查上訴人係於原審綜合辯論意旨續㈡狀始提出系爭違約金額過高應予酌減之主張，該訴狀繕本於100 年12月14日送達於被上訴人（見原審卷第283至284頁、第272、273頁），是本件上訴人請求被上訴人返還違約金酌減後之利息，依上開說明，自上開訴狀繕本送達翌日即100 年12月15日起至清償日止之範圍內，核屬有據，逾此範圍之請求，則屬無據。被上訴人辯稱上訴人僅得請求自判決確定翌日起算之遲延利息云云，不足採信。
七、綜上所述，上訴人既有未依約繳款之違約情事，被上訴人依系爭買賣契約為解除之意思表示，並沒收所受領價金作為違約金，於法有據，惟經本院審酌前情，認違約金過高，應予酌減如上，被上訴人僅得請求違約金1,340 萬元，逾上開得請求違約金範圍（即1,900 萬元），即不得沒收，是上訴人依民法第252 條、第179 條之規定，請求被上訴人給付1,90
0 萬元，及自原審綜合辯論意旨續㈡狀繕本送達之翌日即10
0 年12月15日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上訴人勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第79條、第463 條、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 周群翔法 官 陳慧萍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 6 月 29 日
書記官 陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。