臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈠字第150號上 訴 人 黃勝一
黃肇廷黃肇誠共 同訴訟代理人 詹順發律師被上訴人 黃興泉
黃木發共 同訴訟代理人 林嫦芬律師上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國
101 年12月28日臺灣新北地方法院101 年度重訴字第283 號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105 年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人黃興泉、黃木發對祭祀公業黃位南及祭祀公業黃梅占之派下權不存在。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。惟此項規並，於有訴訟代理人時不適用之。經查，被上訴人黃木發於民國104 年12月5 日死亡（本院卷二第40頁之除戶謄本），惟黃興泉已委任訴訟代理人，依上開規定，本件訴訟程序不停止，仍得予以裁判。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：臺北縣土城鄉公所（現改制為新北市土城區公所，下均稱土城區公所）於55年8 月間，依被上訴人黃興泉、訴外人黃芳連及黃清和（下稱黃興泉等3 人）之申請，公告後核發祭祀公業黃位南及祭祀公業黃梅占（下合稱系爭公業）派下員名冊，記載派下員為被上訴人黃興泉、黃木發及訴外人黃清和、黃芳連、黃生、黃興龍、黃木永、黃添萬、黃木土、黃水榮等10人（下稱黃興泉等10人）。又上訴人黃勝一、黃肇廷、黃肇誠等3 人之父黃興耀於86年間經原法院以86年度重訴字第397 號判決確認其對系爭公業之派下權存在，87年間經土城市公所核備黃興耀為系爭祭祀公業派下員，嗣黃興耀死亡而由上訴人等3 人繼承其派下權。惟黃興泉3 人於55年間向土城區公所申請備查之派下員名冊，其關於沿革、規約、派下全員系統表等資料均闕漏未附，且所列亦非正確之全體派下員，其中被上訴人黃興泉、黃木發並非系爭公業之派下，渠等既稱為系爭公業之派下，自應就系爭祭祀公業之設立人為何及渠等為設立人之子孫舉證證明。然被上訴人提出之清同治10年之仝立鬮書合約字（下稱鬮書合約字）、明治45年7 月10日管理人選任協議書、光復後35年6 月20日及38年4 月20日管理人選任決定書、及55年12月
3 日決議書、55年8 月之祭祀公業全體派下證明書等申辦資料等，均不能證明被上訴人之派下權存在；又臺灣祭祀公業在習慣上固以選任派下擔任管理人為原則，但該管理人並非當然即為公業之設立人，被上訴人之先祖或其本身均非設立人之後代，即使曾任管理人，亦不當然表示有派下權。則其管理人之選任協議，顯不合法。另依系爭公業所有如附表所示土地於日據時代之土地臺帳記載（編號12至16除外，下均同），可知系爭公業係由黃天來、黃皮、黃查某（原名黃重式）、黃戇（原名黃重芳）、黃阿在（下稱黃天來等5 人）共同捐贈財產而設立，被上訴人等並非黃天來等5 人之子孫，自非系爭公業派下員，爰求為判決確認被上訴人黃興泉、黃木發對系爭公業之派下權不存在。
二、被上訴人則以：大正年間土地登記簿謄本記載大房以黃阿在（第16世）及黃阿茂（第15世）、二房以黃阿布（第15世）及黃戇（第15世）、三房以黃查某（第15世）及黃仲林（第15世）為管理人，辦理系爭公業土地之所有權第一次登記，足見於日本明治26年（即西元1893年）占據臺灣前，已有系爭公業共有之祭產。至於土地臺帳主要係供徵收地租之用，權利之查定、確認及登記並不嚴謹，屢見缺漏或錯誤等瑕疵，其記載並無土地登記之效力，故系爭公業並非由黃天來等
5 人於明治年間捐贈土地共同設立。另因系爭公業設立年代久遠，無原始之規約、沿革等設立資料可考，惟依現存之鬮書合約字已可證明系爭公業祭產係黃位南及其叔侄所購置、祭祀黃梅占係先祖之約定等事實，又由管理人選任協議書、決議書、管理人選任決定書等文書，可知系爭祭祀公業由俊宜公之長男信毅公、次男自然公、屘男鳴期公等三房（下稱黃信毅等三房），分別派任派下代表出席並決議選任系爭公業之管理人，而被上訴人黃興泉及黃木發分別為大房及二房之後，且系爭公業於日據時期土地登記簿記載被上訴人黃興泉之先祖黃阿茂為公業管理人之一，嗣於55年間改選被上訴人黃興泉等3 人為系爭公業管理人，並辦理管理人變更登記；又祭祀公業管理人原則由派下員擔任，自應認被上訴人黃興泉及先祖黃阿茂為系爭公業派下員。至被上訴人於55年間雖僅以黃興泉等10人向土城鄉公所申請核給派下員名冊證明，惟當時係為了領取公業土地徵收補償款，但因公業管理人均歿，礙於時間急迫便宜行事，僅列幾位能配合辦理的人為派下代表，並未嚴謹的製作系統表將三房子嗣全部列入，而就該次申請核給派下員名冊證明或許有不應列而列之爭議，然對於被上訴人之派下權並無影響等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人黃興泉、黃木發對祭祀公業黃位南及祭祀公業黃梅占之派下權不存在。被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、本件不爭執事項：㈠本件祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占於56年2 月經臺北縣
土城鄉公所以55年11月9 日北土德民字第0000號核發全體派下員名冊，並經臺北縣政府以56年2 月4 日北府民宗字第00
000 號函准予備案，迄未依祭祀公業條例辦理法人登記。被上訴人2 人為上開派下員名冊所記載之派下員，已有上訴人提出之土城區公所公告剪報影本、全體派下員名冊及土城區公所檢送之台灣省台北縣祭祀公業登記表、臺北縣政府56年
2 月4 日北府民宗字第11381 號通知稿等件可稽（參原審卷一第28至30頁及外放卷證）。
㈡上訴人之父黃興耀前經原法院以86年度重訴字第397 號民事
確定判決確認為系爭祭祀公業派下員，並經臺北縣土城市公所以87年7 月29日北縣土民字第00000000號函核備為系爭祭祀公業之派下員，嗣黃興耀於87年7 月16日死亡，由其子即上訴人等3 人繼為派下員，此有土城區公所函文、戶籍謄本及民事判決可考（原審卷一第30、34至42、105至106頁）。
五、本院之判斷：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之，民事訴訟法第247 條前段定有明文。該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。又祭祀公業之派下權，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務關係，非僅係身分權，並為財產權之一種，且公業財產屬於派下全體公同共有，是派下訴請確認派下權存在與否，並非單純之身分關係，而係法律關係，自得為確認之訴之標的。查上訴人主張其為系爭公業之派下員，被上訴人則不具備系爭公業派下員之資格，然系爭公業經土城區公所以55年11月9 日北土德民字第0000號核發全體派下員名冊，並經臺北縣政府以56年2 月4 日北府民宗字第00000 號函准予登記，迄未依祭祀公業條例辦理法人登記，被上訴人均為上開全體派下員名冊所載派下員等情，已於前述（見兩造不爭執事項㈠），是上訴人主張其身分權及對祭祀公業所有祀產得主張之權益有受侵害之危險，該法律地位上之不安及危險，尚非無據。
㈡本件應由被上訴人就其等為系爭祭祀公業派下員之權利存在事實負舉證責任：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。再按「消極確認之訴，應由被告負立證責任」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。」（最高法院19年上第385 號、42年台上第170 號判例意旨參照）。惟稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何即有未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（最高法院96年度台上字第921 號、97年度台上字第313 號、98年度台上字第266 號等民事裁判可資參照）。是以，於消極確認之訴事件，依上開法律規定及判例意旨，原則上應由被告就法律關係存在之事實負舉證責任，此於一般法律關係之認定上容無疑義。然如遇有特殊情形，例如所爭執之法律關係發生年代至為久遠，訴訟當事人均未能參與，於相關法律關係發生之資料取得本即不易，惟如仍貫徹此一原則，對於該當事人顯失公平時，即不受此原則規定之限制，此為該條但書「法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」之立法意旨。然倘有該條但書所定，依其情形顯失公平之情事，僅不受上述舉證責任分配原則之限制而已。亦即於斯時該當事人之舉證責任，究應減輕或予以免除？或轉換由他方當事人為之？法院應本於誠實信用原則，斟酌各種具體客觀情事後，以為認定，非謂因此得將舉任責任一概轉換予否認其事實之他方當事人負擔，且取證不易之狀況本身既存在於雙方間，自不不適宜僅因取證不易之狀況即為舉證責任轉換之理由，而倒置兩造原有舉證責任之負擔。
⒉經查，上訴人主張被上訴人非系爭公業設立人之後代子孫，
不具派下員資格，提起本件消極確認之訴，既為被上訴人所否認，依民事訴訟法第277 條前段及上開判例意旨，應由被上訴人就渠等確具派下權一節負舉證之責，其內容包括證明「系爭公業之設立人」及「渠等為設立人之後代繼承人」等部分。再者，本院參酌系爭公業設立年代固經久遠，目前查無系爭公業之規約、沿革等設立資料，惟系爭公業目前名下財產共計有18筆土地，依土地登記謄本登記系爭公業管理人為黃芳蓮、黃興泉、黃清和（變更登記日期56年3 月17日），黃興泉等3 人並於55年間檢具土地清冊及全體派下員名單（記載黃清泉等10人），向土城區公所申請系爭公業派下員證明，另被上訴人在本院亦陳稱當時係為領取系爭公業土地因徵收之補償款，故辦理申請派下員證明及管理人變更登記等（本院卷一第200 頁反面），是被上訴人黃興泉既為系爭公業登記之管理人，並於55年參與造具派下員名單向土城區公所申請，被上訴人二人並列為派下員，渠等對於系爭公業之沿革等自當清楚，或斯時必已經一定之考證與研求，被上訴人等復經領取土地徵收補償款，堪認其等對於該待證事實及與證據之距離，尚非甚遠，舉證之困難程度顯較上訴人為低，是依兩造所涉實體利益與程序利益之大小輕重、與待證事實及證據之距離、舉證之難易等情狀，再本於誠信原則之適用，認本件仍由被上訴人依一般原則就上開兩項待證事實負舉證之責，應無顯失公平之處，尚無適用民事訴訟法第27
7 條但書規定，免除被上訴人舉證責任或將舉證責任轉換於他方負擔之理，因此，被上訴人應就其等具有派下員身分之有利事實盡舉證之責。惟因祭祀公業於涉訟時，對於需負舉證責任之一方常處於舉證上之弱勢，並考量資料蒐證之困難，故應減輕證據評價以降低負舉證責任一造當事人即被上訴人的舉證困難，然究非謂其等無庸就「系爭公業之設立人」及「渠等為設立人之後代繼承人」二項事實提出任何證明，合先敘明。
㈢被上訴人提出鬮書合約字（原審卷一第170 至172 頁，本院
卷一第90至92頁），抗辯系爭公業之祀產係由黃位南及其叔姪於清同治年間購置，並有約定祭祀之事，可認已成立系爭公業等語，上訴人則否認該鬮書合約字之真正，並主張鬮書合約字僅為分產協議，與祭祀公業之成立無關等語。本院查：
⒈系爭鬮書合約字固係由國史館臺灣文獻館收藏，惟此份收藏
之鬮書合約字並非原件，僅係抄錄本一節，有國史館臺灣文獻館104 年4 月17日台正字第0000000000號函文可稽（本院卷一第89至92頁），又參酌系爭鬮書合約書並非機關或公務員，依照法定方式所製作之文書，並非公文書，雖經機關證明或認可，仍不失為私文書之性質（最高法院97年度台上字第426 號裁判參照），故仍應由被上訴人證明該文書之形式上證據力（即文書之真正）及實質上證據力（文書所記載之內容與應證事實有關）。惟被上訴人並未舉證證明系爭鬮書合約字之形式真正，且參酌鬮書合約字其首記載：「同立鬮書合約字人位南群須奕磧亦鳳奕篇梅占世綵會川世綵奕潔袞錫鎮傑等，竊以…」其尾卻載：「同立鬮書合約字人叔姪等，叔黃世品、姪黃昌旺」，而僅由黃世品、黃昌旺畫押，是該鬮書合約字之締約當事人為何？文書之性質、目的為何？均非無疑。被上訴人亦陳稱依鬮書合約字之文義及由黃世品、黃昌旺畫押，應是指黃世品、黃昌旺口述先祖之事跡所為的紀錄，黃世品（第13世）為黃位南（第10世）之孫黃自然（第12世）之子，黃昌旺（第14世）則非黃位南之直系子嗣等語（本院卷一第214 頁反面至215 頁），顯見鬮書合約字之形式縱為真正，其內容所述亦僅為黃世品、黃昌旺之口述紀錄，在別無其他佐證情形下，自難逕認鬮書合約字所載內容為真正。
⒉再觀系爭鬮書合約字之內容，均無提及系爭公業之設立、享
祀人、設立人、設立時間及沿革等情，被上訴人亦自承系爭鬮書合約字無法證明系爭公業之設立人為何人、鬮書合約字並非系爭公業成立之合約（見本院卷一第55頁、本院卷一第
214 頁反面）。被上訴人雖稱依鬮書合約字之內容，已敘述財產分配，及提到如何祭祀，並有「蒸嘗」之文字，應可判斷尚有成立祭祀公業云云。惟鬮書合約字其首記載「立合約字人位南、群須、奕磧、亦鳳、奕篇、梅占、世線、會川、世綵、奕潔、袞錫、鎮傑等…緣我位南公邀集叔姪鳩資購置業址在擺接堡清水坑庄大小二段田山全年小租谷一佰五十石東西四至以及公屋俱載印契內…以為二世祖香祀歷年祭冬外餘資作十二份均分歷掌無異，前因叔姪眾多南阡北陌疏密難周，爰集酌議即將該業四分兩股號曰天地二字十二份分作兩股六份，合共一股擇日告祖拈鬮配撘為定各業各管各不得爭長競短致傷和氣特立鬮書合約字…」；於批明內則記載各股號之不動產範圍、祭冬應分擔之租谷、費用、課租數量，及祭拜方式等（原審卷一第170 至172 頁，本院卷一第90至92頁），是由上開內容及使用「各業各管」文字（鬮書合約字第1 頁第9 行、及第2 頁倒數第6 行），堪認此份文書應屬位南公邀集叔姪鳩資購置業址在擺接堡清水坑庄大小二段田山後進行分產協議。且系爭文書既言明為「鬮書合約字」，而臺灣關於家產分析，通常以鬮分方法為之，鬮分之效果在於終止或消滅共有關係（最高法院86年度台上字第2290號判決、98年度台上字第2332號判決參照），核與系爭鬮書合約字內容均記載財產分配事宜並表明「各業各管」乃屬相符。惟依台灣民事習慣，台灣祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立。亦即祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在（最高法院85年度台上字第1495號裁判意旨參照）。系爭鬮書合約字既僅在為財產之析分，即顯與祭祀公業之成立無涉。至鬮書合約字末段雖記載「再批明此蒸嘗共十二份叔姪甚多…難得鳩集…」，惟系爭鬮書合約字並無任何成立祭祀公業應有之享祀人、設立人、派下員等記載，觀之前後文義，難認此「蒸嘗」係指成立祭祀公業，自難徒憑「蒸嘗」2 字即認有成立祭祀公業之意。
⒊又於系爭公業如附表所示土地，於日據時期係位在「擺接堡
埤塘庄內柑林埤」，而系爭鬮書合約提到之土地則為「擺接堡清水坑庄」，二者是否一致，已非無疑，惟上訴人並無提出證據證明「擺接堡清水坑庄田山」即為系爭公業所有之土地；反之，上訴人主張系爭鬮書合約字所記載之「擺接堡清水坑庄」位於清水坑，依1907年（明治40年）日本政府繪測之堡圖，擺接堡（即今新北市板橋區、中和區、永和區之全部；土城區之大部分；新莊區之南端；及臺北市萬華區之南部）所轄當中二庄：清水坑庄及埤塘庄（皆位於今新北市土城區），乃為不同地點，系爭公業所在之「內柑林埤」則是位於埤塘庄，故與鬮書合約字所載之「清水坑庄」土地自屬不同等語，業據提出臺灣堡圖（擺接堡部分）、現今地圖二者之重疊對照圖、及日據時代地籍圖為佐（本院卷一第34至
36、69頁），尚非無依。至於鬮書合約字上方固蓋印「原書照合濟」印章，其內並載「坐落：擺接堡埤塘庄土名內柑林埤」「地番：00-0、00-0」，另國史館臺灣文獻館104 年4月17日臺整字第0000000000號函文表示：鬮書合約字收錄於本館臺灣總督府檔案，為大正（1913）年7 月9 日，土地申報人報請臺灣總督符合定「業主權」所附資料。依當時作法，申請人提出證明，經機關採認後，會抄錄該文件資料留存，原件則交還申請人。至於「原書照合濟」，係指本抄本與原件完成核對之證明章。「坐落」意為土地所在地「擺接堡埤塘庄土名內柑林埤」「地番」則為官方給予的地號「四六—二、四六—一」等語（本院卷一第89頁）。惟此項註記，乃與被上訴人所提出之同治45年7 月10日管理人選任協議書相同（見原審卷一第166 頁），故此註記顯非同治10年成立鬮書合約字當時所為，再參以上開00-0、00-0地番土地，係於「大正元年（即民國元年，西元1912年）開墾」、於大正
2 年7 月31日取得所有權登記，此有土地登記資料可參（前審卷第77至80頁），故系爭鬮書合約字所提及之財產自不可能包含「擺接堡埤塘庄土名內柑林埤地番00-0、00-0」。況鬮書合約字提及分配之土地乃位在「清水坑庄」，此與系爭公業土地均位於埤塘庄乃有不同，已於前述，自無從以鬮書合約字之上開蓋印，即謂鬮書合約字已可證明系爭公業之土地乃黃位南及其叔姪所購置，並成立祭祀公業云云。
⒋從而，被上訴人以鬮書合約字抗辯系爭公業之祀產均為黃位
南於清同治10年間購置，並已有祭祀之約定云云，難認可採，遑論被上訴人上開所辯，核與系爭公業係何人設立、被上訴人等是否為設立人之派下等節無涉。被上訴人提出鬮書合約字無非係為證明系爭公業並非如上訴人所稱係黃天來等5人捐贈財產所設立，惟此應證事實縱認屬實，仍無從證明被上訴人等即為系爭祭祀公業設立人之派下。
㈣被上訴人另提出明治45年7 月10日管理人選任協議書、35年
6 月20日決議書、38年4 月20日管理人選任決定書、55年12月3 日決議書（原審卷一第166 至167 、97至100 、101 至
103 、149 頁，以下合稱為管理人選任文件），辯稱由管理人選任文件可以證明系爭公業之管理人選任，均由黃俊宜（第10世）以下黃信毅等三房男系子孫為代表出席選任管理人，故黃信毅等三房以降之男系子孫自為系爭公業派下（被上訴人分別為大房及二房之後），且祭祀公業管理人原則由派下員擔任，系爭公業日據時期土地登記簿記載黃興泉之先祖黃阿茂為公業管理人之一等語。然查：
⒈被上訴人提出之上開管理人選任文件，均屬私文書性質，其
中明治45年7 月10日管理人選任協議書雖經文化部101 年9月3 日函覆表示此份文件由臺灣國立台中圖書館辦理「92年度臺灣地區古文書數位化作業」計畫所收藏（原審卷一第12
8 頁），惟因文書製作權人並非國家機關，仍屬私文書，上訴人又已否認上揭管理人選任文件之真正，被上訴人於未證明前開管理人選任文書之形式真正，自無從認定上開文書所載內容可採。
⒉再者，依上訴人提出之黃世族譜（原審卷二第9 至14頁），
黃俊宜卒於清朝嘉慶庚辰年（西元1820年）7 月2 日，其有四男二女，長子黃信毅卒於嘉慶丙子年（西元1816年）3 月
7 日，次子黃自然卒於道光戊戌年（西元1838年）10月15日，三子黃騰雲及四子黃鳴欺（期）未載死亡日期，可知黃信毅早於其父黃俊宜死亡，且黃俊宜乃有四子，均有後嗣傳下，是系爭公業應非如被上訴人所稱是「黃俊宜死後，其三個兒子信毅、自然、鳴期等三人抽出繼承自黃俊宜財產, 而成立系爭公業」，準此，即不會有所謂「信毅、自然、鳴期」等三房男系子孫為系爭公業之派下員可言。
⒊復查：
⑴明治45年7 月10日管理人選任協議書（見原審卷一第166 至
167 頁）記載「業主黃梅南」（業主欄原載有「黃位南」，惟經以直線刪除，並於刪除處加蓋印章），與系爭祭祀公業黃位南、黃梅占不符，亦無任何「祭祀公業」文字，且其上僅有「關係人」，而無「派下」之記載，所載之關係人黃件、黃經、黃矮等人，經比對被上訴人所提之派下員系統表（原審卷一第110 至112 頁），並非為黃信毅等三房之派下，難認此份文書為系爭公業選任管理人之文件。
⑵另35年6 月20日決議書及38年4 月20日管理人選任決定書（
原審卷一第97至100 、101 至103 頁）均記載「新管理人黃番婆、黃文、黃石竹」「長房派下員代表黃番婆、黃添萬，次房代表黃坤、黃文，三房派下員代表：黃琴、黃石竹」及記載22筆土地標示，惟何以短短三年期間即選任新管理人二次，選任之新管理人復為相同；又系爭公業土地登記簿原登記「黃查某、黃戇、黃阿布、黃仲林、黃阿在、黃阿茂」等人為管理人，嗣於56年2 月20日被上訴人黃興泉以55年12月
3 日決議書記載「原管理人黃查某、黃贛、黃阿布、黃仲林、黃阿在、黃阿茂六人死亡，於55年12月3 日開派下員大會，重選管理人結果，黃興泉、黃清和、黃芳蓮三人當選為新管理人。派下全員：黃興泉…等10人」（原審卷一第149 頁），向地政事務所申請變更系爭公業管理人為黃興泉等3 人（見原審卷一第94、137 頁、原審卷二第20至30頁之土地登記謄本），其均無提及上開35年6 月20日決議書、38年4 月20日管理人選任決定書，亦無執此辦理「新管理人黃番婆、黃文、黃石竹」之變更登記，難認上開文書所載為真。
⑶55年12月3 日決議書（原審卷一第149 頁）記載「原管理人
黃查某、黃戇、黃阿布、黃仲林、黃阿在、黃阿茂六人死亡，於55年12月3 日開派下員大會，重選管理人結果，黃興泉、黃清和、黃芳蓮三人當選為新管理人。派下全員：黃興泉黃興泉、黃清和、黃芳連、黃生、黃興龍、黃木永、黃木發、黃添萬、黃木土、黃水榮等10人」，惟此協議書所列之派下全員僅有黃興泉等10人，則不論係上訴人所稱之設立人黃天來等5 人之派下（原審卷一第27頁），抑或被上訴人所稱黃信毅等三房之派下（參原審卷一第110 至112 頁），系爭公業於當時之派下員均無可能僅有10人。況依被上訴人所提之派下員系統表所示，於55年12月3 日決議選任管理人時，決議書所列派下員黃清和之父親黃坤（64年7 月11日歿）、派下員黃芳連之父親黃石竹（58年4 月19日歿）、派下員黃木永之父親黃槌（59年4 月26日歿）均尚健在，何以黃清和、黃芳連、黃木永3 人得以為系爭公業之派下，進而選任管理人，已生疑義，並與其所稱之黃信毅等三房後代均為系爭公業之派下之情事未合。從而上開決議書亦難為有利被上訴人之認定。
⒋另查，系爭公業之土地於明治38年即登記管理人為「黃查某
、黃贛、黃阿布、黃仲林、黃阿在、黃阿茂」（原審卷一第
94、137 頁，原審卷二第21至22頁），其中黃阿茂乃為被上訴人黃興泉之先祖，固無疑義。惟：
⑴按「臺灣祭祀公業在習慣上固以選任派下擔任管理人為原則
，惟該管理人並非當然即係公業之設立人，且祭祀公業之享祀人，自不以設立人之前一代祖先或較近代之祖先為限」、「祭祀公業派下員權利之取得，依司法行政部有關台灣民事習慣調查報告，有二大原因，一為原始的取得，即祭祀公業之設立人全員均有派下權。二為承繼的取得，即公業設立人之繼承人全部。因此，其他第三人不得從新參加為派下。又祭祀公業選任派下以外之人為管理人亦屬有效。上訴人主張其養祖父、養父二人具有高六成記祭祀公業管理人身分，因其養父死亡，渠有財產繼承權，為該公業派下員云云，核與上開調查報告有關取得派下員之要件不合，即非可採。」，（最高法院87年度台上字第2343號、69年度台上字第3758號裁判意旨參照）。管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（臺灣民事習慣調查報告第733 頁，見最高法院卷第24頁）。是以，祭祀公業之管理人及享祀人並非當然為祭祀公業派下員，自無從僅以「黃阿茂」曾登記為系爭公業之管理人，即謂黃阿茂之男系子嗣即為系爭公業之派下員。
⑵次依系爭公業所有如附表所示土地之日據時期土地臺帳（除
附表編號15、16之土地係大正2 年7 月31日始取得所有權登記，及編號12至14之土地係57年以後始分割出以外），記載黃天來、黃重芳（更名為黃戇）、黃重式（更名為黃查某）、黃皮、黃阿在等5 人於明治36年11月6 日「黃位南外一名へ共業權贈與」、並以斜線刪除黃天來等5 人之姓名，同日祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占則記載「黃天來外四人ヨリ共業權部分贈與」，及「黃天來、黃戇、黃查某、黃仲林、黃阿在、黃阿茂管理」」（參本院前審卷第41頁、45頁至46頁、49頁至50頁、52頁至53頁、56頁反面至57頁反面、60頁反面至61頁反面、64頁反面至65頁反面、68頁反面至69頁反面、72頁反面至73頁反面），新北市板橋地政事務所並回覆本院稱：「黃位南外一名へ共業權贈與」係指「黃位南以外尚有一名（黃梅占）共有人贈與」、「黃天來外四ヨリ共業權部分贈與」意指「由黃天來以外尚有四位共有人贈與」，「祭祀公業黃位南、黃梅占」係為「黃天來外四人ヨリ共同贈與」而來、「黃天來外四人ヨリ共業權部分贈與」意指五人持有持分共同贈與，非「持有之部分贈與」等語，此有該所104 年7 月13日新北板地籍字第0000000000號函文可考（見本院卷一第124 至125 頁反面），堪認上開記載係指黃天來等5 人贈與共業權（共有權）予系爭公業。是上開土地臺帳縱無直接記載黃天來等5 人捐贈系爭土地而設立系爭公業之內容（惟此本非土地臺帳應記載之事項），然依上開土地權利變動之外觀，堪認上訴人主張於明治31年開始之地籍調查時，如附表所示土地已屬系爭公業所有，系爭公業應會依上述土地查定程序，申告為業主並檢具相關證明，系爭土地之業主（所有權人）即會直接登記為祭祀公業所有，而無再登記「業主黃天來等人」、及「黃天來外四人之共業權部分贈與」，表明係黃天來等5 人贈與渠等持分予系爭公業之必要，由此可認系爭公業係於土地調查後始設立，且係由黃天來等5 人贈與土地共業權後成立等語，尚非無據。此再由上訴人提出訴外人祭祀公業黃旺品所有內柑林埤52-1番地之土地臺帳即逕登記為該祭祀公業所有，之後地政事務所土地登記舊簿並為相同記載（本院前審卷第38頁正反面），亦足為佐。
⑶且日據時期台灣總督府為實施土地調查事業，而於明治31年
公布「台灣地籍規則」（律令第13號）、「台灣土地調查規則」（律令第14號）、「台灣土地調查規則施行細則」、「土地申報者及委員須知」等法令，據為辦理土地申報、地籍調查測量之執行依據，而建立土地臺帳；其調查及登錄方式為由人民申報並經土地調查局調查後認定土地之業主，再由各地方廳設置之地方土地調查委員會將土地調查局調查成果予以查定，查定後予以公告，對公告結果不服者可提出申告請求裁決，經上述查定程序或裁定之土地業主權之歸屬即為確定，具有創設、絕對之效力（參上訴人提出之王泰升著「臺灣法律史概論」，第335 頁至第336 頁，參原審卷一第77至79頁）。又大正10年（1921年）8 月25日高等法院上訴部判決揭示：「土地調查委員會之查定擁有絕對性確定力，查定以前所生之事由亦不能左右其效力」；昭和7 年（1932年）3 月5 日同部判決稱：「所謂土地調查，係指為製作土地謄本及地圖，讓土地所有者（業主）申告各自所有之土地，再丈量地盤進行查定，結束後登錄於土地謄本之行政處分」（見前審卷第119 至120 頁正反面之齒松平著「祭祀公業與臺灣特殊法律之研究」第155 至157 頁）。另土地查定時，申告為業主之人除申告書外，應檢附相關足以證明為業主之證據以憑辦理，例如丈單、契據等（前本院前審卷第121至123 頁正反面所附之內政部編印「台灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧」第34至38頁），可見土地臺帳土地之內容係經調查、查定程序而登載。嗣於明治37年（西元1904年）完成土地調查，調製土地臺帳及地籍圖後，鑑於一般私有土地業主權、土地坐落、地號等已臻確定，地籍圖冊亦已具備，為配合建物登記之施行，建立完正之不動產登記制度，繼於明治38年（西元1905年）5 月25日公布以臺灣總督府律令第3 號公布「臺灣土地登記規則」及同年同年
6 月24日府令第43號發布同規則施行細則，自同年7 月1 日同時施行。臺灣土地登記規則施行後，適用臺灣土地登記規則之土地權利範圍：依臺灣土地登記規則第1 條規定係指登錄於土地臺帳之左列土地權利：⑴業主權：即所有權…三、登記程序：㈠申請土地登記實應檢附土地臺帳主管官署發給之土地臺帳謄本，但以登記之土地，則不在此限（本規則第
7 條）」（見本院前審卷第126 至127 頁之內政部編印「台灣土地登記制度之由來與光復初期土地登記之回顧」第106至108 頁）。另板橋地政事務所於104 年7 月13日以新北板地籍字第0000000000號函覆稱：「『日據土地臺帳』之隸屬為臺北州稅務處（財政系統），性質為土地分割合併、地目變更（光復後：併入地政事務所即現測量課，土地臺帳一併移撥）。效力為課稅依據。『日據土地登記簿』隸屬台北地方法院板橋出張所，性質為不動產登記、法人登記（財團法人、公司、會社）、提存登記。效力則為登記對抗第三人。保存登記申請需提出：1.土地臺帳謄本。2.戶籍證明文件，方可辦理。『光復後總登記簿』隸屬板橋地政事務所，性質為不動產登記、測量、地權等，效力為登記簿製作．1.總登記申報為主。2.無總登記申報者以日據土地登記簿為依據轉載。3.再無總登記申報，又無日據土地登記簿者以土地臺帳為依據轉載。」等語（見本院卷一第125 頁），及於104 年12月1 日以新北板地籍字第0000000000號函文表示：「光復後總登記簿」係由申報人持「總登記申報書」向當時土地整理處辦理申報，經參照「日據土地登記簿」甲區（業主權）確定無誤後登載，若無「日據土地登記簿」記載者，則參照「日據土地臺帳」之業主欄位無誤後登載。另「日據土地登記簿」係由「業主」持「土地臺帳謄本」向地方法院及其設出張所辦理「保存」以確定產權等語（見本院卷一第238 頁），可見土地臺帳初始之製作目的雖為「課稅依據」，但仍屬公文書之性質，其內容並經調查、查定程序而登載，且為日據時期及光復後，辦理土地登記時認定所有權歸屬之基礎文件，是於土地登記制度尚未建立之時期，自非不得執此作為判斷土地所有權變動之依據之一。又板橋地政事務104 年12月1 日函文固稱如附表所示之土地皆已完成土地總登記，但申報書資料已逾保存年限銷毀，無案可稽等語（見本院卷一第238 頁），而上開土地之土地臺帳謄本復無明確記載地政機關辦理土地登記規則後就土地臺帳內容所為之審查結果，惟參酌附表所示土地之土地臺帳所記載之業主均為祭祀公業黃位南、祭祀公業黃梅占，管理人為黃天來、黃戇、黃查某、黃仲林、黃阿在、黃阿茂，核與日據土地登記簿之登記相同，堪認系爭土地臺帳應經完成土地權利申報之程序，而足採憑。又土地臺帳雖於明治36年11月6 日之事故欄同時記載「黃位南外一名共業權贈與」、「氏名變更」、「氏名變更、仝上」、「相續、仝上」、「黃天來外四人之共業權部分贈與」、「管理變更」等包括贈與、受贈、繼承（相續）、更名、管理人就任、管理人變更等諸多事項，依板橋地政事務所函覆內容，可知此項記載非謂該上述事件全發生於同一日，而係指土地臺帳相關登記之「收件日期」，並非變動時間，亦有板橋地政事務所前揭104 年7 月13日可稽（見本院卷一第125 頁反面），被上訴人據此抗辯土地臺帳之製作顯非嚴謹，無從作為所有權變動之依據，尚非可採。
⑷因此，上訴人依憑土地臺帳上開記載，主張系爭公業係由黃
天來等5 人所設立，黃阿茂雖登記為系爭公業管理人，惟其並非公業之設立人或設立人子孫等語，尚非全然無據，由此益徵祭祀公業之管理人並非即當然為設立人或設立人之男系子孫。是被上訴人黃興泉僅憑「黃阿茂」曾登記為系爭公業管理人之事實，即謂其既為黃阿茂之子孫，即具系爭公業之派下權云云，自非可採。
㈤末查，系爭公業於56年2 月經臺北縣土城鄉公所以55年11月
9 日北土德民字第9338號核發全體派下員名冊，並經臺北縣政府以56年2 月4 日北府民宗字第00000 號函准予備案，固於前述。惟查：
⒈按97年7 月1 日廢止前「祭祀公業土地清理要點」第2 點第
1 項規定：「祭祀公業土地之申報，由管理人檢具下列文件…：1.申請書。2.沿革。3.派下全員系統表及現員名冊。4.土地清冊。5.派下全員戶籍謄本。6.土地所有權狀影印本或土地登記簿影印本。7.原始規約，但無原始規約者，免附。
」、第8 點規定：「民政機關（單位）核發之派下全員證明書內應載明：『祭祀公業○○○派下員計有○○○等○○人，經公告期滿，無人提出異議，特此證明。又本證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力。』」、第16點規定：「祭祀公業管理人之變動，應由新管理人檢具1.派下全員證明書，2.規約（無者免），3.選任之證明文件，向民政機關（單位）申請備查，無須公告，如對該管理人之變動有異議者，應逕向法院提起民事確認之訴。」及第21點規定：「管理人、派下員或利害關係人對於祭祀公業申報或備查事項、或土地登記事項有異議者，除依本要點規定之程序辦理外，得逕向法院起訴。」。又關於祭祀公業派下員大會之召開、管理人之變動等事由申請備查，行政機關僅能就申請人所檢附之資料，是否符合祭祀公業土地清理要點之規定，為形式上之審查，倘合於該規定，即應准予備查。行政機關就關於是否屬於祭祀公業派下之爭執，以及派下員大會之決議是否合法之涉及私權之爭執，無權置喙（最高行政法院89年度判字第2944號行政裁判要旨參照）。人民向監督機關陳報須經「備查」之事項，其目的僅在供監督機關事後監督之用，不以之作為該行為之合法要件。足見，主管機關對於祭祀公業法人派下員大會會議紀錄為「備查」與否之行為，對於祭祀公業法人派下員大會所決議事項是否有效，並不生影響（
102 年3 月20日102 年度高等行政法院法律座談會提案及研討結果、最高行政法院103 年9 月份第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。準此，民政機關所核發之派下全員證明係應當事人之申請而發給，無確定私權之效力，派下員或利害關係人對於祭祀公業申報或備查事項、或土地登記事項有異議者，得逕向法院起訴確認。
⒉被上訴人於55年8 月間申請土城區公所備查派下員名冊，並
申請發給派下員證明書時，並未檢附系爭公業之沿革、規約、派下員系統表等文件，已有土城區公所98年7 月16日北縣土民字第0000000000號函文可稽（見前審卷第128 頁）。再者，土城區公所就被上訴人所為之上開申請縱已完成備查，並於無人提出異議後發給派下員證明，惟依前開說明，民政機關核發之派下全員證明書並無確定私權之效力，於具體訴訟事件，對於當事人是否係祭祀公業之派下員倘有爭議，本院應予調查認定。況被上訴人所提出之派下員名冊僅有黃興泉等10人，則不論係上訴人所稱之設立人黃天來等5 人之派下，抑或被上訴人所稱黃信毅等三房之派下，系爭公業於當時之派下員均無可能僅有10人，且其所列部分派下員是否具有派下員身分，亦非無疑，已於前述。是以土城區公所核發派下員證明書或准予備查文件，仍無從作為判斷被上訴人是否為系爭公業派下之證明。
㈥此外，被上訴人已無再提出其他事證為佐，且多次表明不清
楚系爭公業之設立人為何，堪認被上訴人不能就系爭公業之設立人為何、被上訴人為設立人之直系子孫等節為舉證，自無從認定被上訴人為系爭公業設立人之派下員。
六、綜上所述，被上訴人既未能舉證證明系爭公業之設立人為何，且其等為設立人之子孫等事實，從而上訴人主張被上訴人不具有系爭公業之派下員身分，洵屬有據，其提起本件訴訟，請求確認被上訴人二人對系爭公業派下權不存在，要屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陶亞琴法 官 邱景芬正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 2 月 24 日
書記官 陳泰寧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表┌──┬───┬─────┬───────┬──────┬───────┐│編號│地區 │地號 │重測前地號 │日據時期土地│備註 ││ │ │ │ │臺帳記載地番│ │├──┼───┼─────┼───────┼──────┼───────┤│1 ○○○區○○○段000 │ＯＯ段ＯＯＯＯ│ＯＯＯＯ00地│祭祀公業黃位南││ │ │地號 │小段00地號 │番 │、祭祀公業黃梅││ │ │ │ │ │占共有權利範圍││ │ │ │ │ │各2 分之1 │├──┼───┼─────┼───────┼──────┼───────┤│2 ○○○區○○○段000 │ＯＯ段ＯＯＯＯ│000000-0│同編號1 ││ │ │地號 │小段00-0地號 │地番 │ │├──┼───┼─────┼───────┼──────┼───────┤│3 ○○○區○○○段000 │ＯＯ段ＯＯＯＯ│ＯＯＯＯ00地│同編號1 ││ │ │地號 │小段00地號 │番 │ │├──┼───┼─────┼───────┼──────┼───────┤│4 ○○○區○○○段000 │ＯＯ段ＯＯＯＯ│ＯＯＯＯ00地│同編號1 ││ │ │地號 │小段00地號 │番 │ │├──┼───┼─────┼───────┼──────┼───────┤│5 ○○○區○○○段000 │ＯＯ段ＯＯＯＯ│ＯＯＯＯ00地│同編號1 ││ │ │地號 │小段00地號 │番 │ │├──┼───┼─────┼───────┼──────┼───────┤│6 ○○○區○○○段000 │ＯＯ段ＯＯＯＯ│ＯＯＯＯ00地│同編號1 ││ │ │地號 │小段00地號 │番 │ │├──┼───┼─────┼───────┼──────┼───────┤│7 ○○○區○○○段000 │ＯＯ段ＯＯＯＯ│ＯＯＯＯ00地│同編號1 ││ │ │地號 │小段00地號 │番 │ │├──┼───┼─────┼───────┼──────┼───────┤│8 ○○○區○○○段000 │ＯＯ段ＯＯＯＯ│ＯＯＯＯ00地│同編號1 ││ │ │地號 │小段00地號 │番 │ │├──┼───┼─────┼───────┼──────┼───────┤│9 ○○○區○○○段000 │ＯＯ段ＯＯＯＯ│ＯＯＯＯ00地│同編號1 ││ │ │地號 │小段00地號 │番 │ │├──┼───┼─────┼───────┼──────┼───────┤│10 ○○○區○○○段000 │ＯＯ段ＯＯＯＯ│000000-0│同編號1 ││ │ │地號 │小段00-0地號 │地番 │ │├──┼───┼─────┼───────┼──────┼───────┤│11 ○○○區○○○段000 │ＯＯ段ＯＯＯＯ│000000-0│同編號1 ││ │ │地號 │小段00-0地號 │地番 │ │├──┼───┼─────┼───────┼──────┼───────┤│12 ○○○區○○○段000 │ＯＯ段ＯＯＯＯ│ │同編號1 。於63││ │ │地號 │小段00-0地號 │ │年4 月18日分割││ │ │ │ │ │自重測前34地號│├──┼───┼─────┼───────┼──────┼───────┤│13 ○○○區○○○段000 │ＯＯ段ＯＯＯＯ│ │同編號1 於75年││ │ │地號 │小段00-0地號 │ │2 月4 日分割自││ │ │ │ │ │重測前39地號 │├──┼───┼─────┼───────┼──────┼───────┤│14 ○○○區○○○段000 │ＯＯ段ＯＯＯＯ│ │同編號1 。於57││ │ │地號 │小段00-0地號 │ │年9 月12日分割││ │ │ │ │ │自重測前46 -1 ││ │ │ │ │ │地號 │├──┼───┼─────┼───────┼──────┼───────┤│15 ○○○區○○○段000 │ＯＯ段ＯＯＯＯ│000000-0│同編號1 。大正││ │ │地號 │小段00-0地號 │地番 │元年開墾、大正││ │ │ │ │ │2 年7 月31日所││ │ │ │ │ │有權登記 │├──┼───┼─────┼───────┼──────┼───────┤│16 ○○○區○○○段000 │ＯＯ段ＯＯＯＯ│000000-0│同編號1 。大正││ │ │地號 │小段00-0地號 │地番 │元年開墾、大正││ │ │ │ │ │2 年7 月31日所││ │ │ │ │ │有權登記 │├──┼───┼─────┼───────┼──────┼───────┤│17 ○○○區○○○段000 │ＯＯ段ＯＯＯＯ│ＯＯＯＯ00地│同編號1 ││ │ │地號 │小段00地號 │番 │ │├──┼───┼─────┼───────┼──────┼───────┤│18 ○○○區○○○段000 │ＯＯ段ＯＯＯＯ│ＯＯＯＯ00地│同編號1 ││ │ │地號 │小段00地號 │番 │ │└──┴───┴─────┴───────┴──────┴───────┘