臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈠字第29號上 訴 人 蘇登山
陳素嫺葉士瑋葉柏鋒葉若婕共 同訴訟代理人 李永裕律師複 代理 人 黃文欣律師
楊上德律師王怡茹律師被 上訴 人 游象建訴訟代理人 游象信上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年9月28日臺灣士林地方法院98年度重訴字第11號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於超過「㈠如附表一所示之分配表上，所載上訴人陳素嫺、葉士瑋、葉柏鋒、葉若婕於表一次序一之執行費分配金額新臺幣捌萬捌仟元及次序四之票款債權分配金額新臺幣壹佰肆拾玖萬陸仟玖佰元，應自分配表中剔除而不列入分配。㈡如附表一所示分配表上，所載上訴人蘇登山於表一次序二之執行費分配金額超過新臺幣壹萬陸仟元及次序五之借款債權分配金額超過新臺幣壹佰壹拾叁萬柒仟壹佰參拾元，於表二次序一之執行費分配金額超過新臺幣捌仟元，及次序三之借款債權分配金額超過新臺幣伍拾陸萬捌仟伍佰陸拾伍元，應自分配表中剔除而不列入分配。㈢如附表二所示之分配表上，所載上訴人陳素嫺、葉士瑋、葉柏鋒、葉若婕於次序八之票款債權分配金額新臺幣貳佰參拾肆柒仟參佰壹拾貳元，應自分配表中剔除而不列入分配。㈣如附表二所示之分配表上，所載上訴人蘇登山次序九之借款債權分配金額超過新臺幣壹佰貳拾陸萬柒仟捌佰陸拾捌元，應自分配表中剔除而不列入分配」部分，及訴訟費用之裁判（除確定部分外），均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人陳素嫺、葉士瑋、葉柏鋒、葉若婕負擔百分之三十一，由上訴人蘇登山負擔百分之六十一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊執臺灣臺北地方法院90年度重訴字第1114號、本院93年度重上字第204號（下稱另案）民事確定判決（下稱另案確定判決），於原法院96年度執字第9498號強制執行事件（下稱系爭執行事件）中，聲請就原法院90年度存字第641號，訴外人仲陽建設股份有限公司（下稱仲陽公司）、蘇信銘（原名蘇勝明，已於民國101年8月1日更名，下稱蘇信銘）、蘇勝良（下稱蘇勝良，以上3人合稱仲陽公司等3人）提存之擔保金新臺幣（下同）1,100萬元本息（下稱系爭提存款），及坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地上未辦保存登記建物，門牌號碼為臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號7樓、權利範圍全部之房屋（下稱12號7樓房屋）為強制執行。葉佑全前持仲陽公司、蘇信銘（下稱仲陽公司等２人）共同簽發、發票日為90年3月27日、到期日為90年9月27日、票號TS026540號、面額1,100萬元之本票（下稱系爭1,100萬元本票），以屆期提示未兌現為由，經臺灣高雄地方法院90年度票字第20971號本票裁定准予強制執行在案（下稱系爭本票裁定），嗣並於93年4月6日持系爭本票裁定向原法院民事執行處對系爭提存款聲請強制執行（案列93年度執字第6823號），經併入系爭執行事件。葉佑全於94年8月29日死亡，上訴人陳素嫺、葉士瑋、葉柏鋒、葉若婕（下稱陳素嫺等4人）為葉佑全之繼承人，於97年11月14日向原法院民事執行處聲請對仲陽公司、蘇信銘參與分配；上訴人蘇登山（下稱蘇登山）則執臺灣臺南地方法院（下稱臺南地院）93年度促字第15753號支付命令（下稱系爭支付命令），以其對仲陽公司等3人有2,500萬元之借款債權（下稱系爭2,500萬元借款債權）為由，聲明參與分配。嗣原法院於97年10月17日對系爭提存款製作訂於97年12月8日下午4時實行分配之97年分配表（嗣於105年9月5日更正如附表一所示，下稱97年分配表），陳素嫺等4人獲分配貨款149萬6,900元及執行費8萬8,000元，蘇登山獲分配借款567萬1,054元及執行費20萬元；12號7樓房地於98年4月21日拍定，原法院於98年7月1日製作如98年8月20日下午4時實行分配之98年分配表（嗣於105年9月5日更正如附表二所示，下稱98年分配表），陳素嫺等4人獲分配票款234萬7,312元，蘇登山獲分配借款504萬219元。雖葉佑全以系爭1,100萬元本票係仲陽公司為清償其受仲陽公司委託，為仲陽公司與內湖建案之地主合建事宜，協調地主同意減低分配款所得報酬（下稱系爭委任報酬），惟觀諸系爭1,100萬元本票記載之發票日及到期日，當時仲陽公司尚有數10戶房屋未買賣異動，應有足夠之資金清償葉佑全所稱之系爭委任報酬，且葉佑全為仲陽公司之董事，自應知悉仲陽公司有無足夠資金，仲陽公司於91年3月14日尚可將如原判決附表編號㈡至㈤之房地，以買賣為原因移轉登記予蘇登山，葉佑全捨棄不就上開房地聲請強制執行以供清償，足認其債權額應係虛偽。又依系爭支付命令之記載利息以年息6%計算，起算日為90年5月1日，足認該票據債權於90年5月1日到期，蘇登山卻遲至另案1審判決仲陽公司等3人應給付伊1,900萬元後，始於93年4月聲請核發系爭支付命令，並迨於96年1月24日聲請強制執行，顯係與仲陽公司等3人通謀虛偽意思表示成立假債權。況仲陽公司尚有於臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○○○○○○○○○○○號，498巷7、9、11號門牌房屋地下1層、建號1535建物（下稱系爭1535號建物）之44個停車位，蘇登山若確有系爭2,500萬元之借款債權存在，自可對上開44個停車位強制執行以供清償，而蘇登山已於91年3月15日以買賣之原因，取得系爭1535號建物中41個停車位（下稱系爭41個停車位）之所有權，並另於91年3月14日及同年月28日以買賣為原因，取得如原判決附表所示6筆房地（下稱系爭6筆房地）所有權全部，系爭6筆房地經原法院囑託鑑價結果為5,281萬5,021元，系爭41個停車位鑑價結果則為4,430萬8,500元，縱認系爭2,500萬元借款債權存在，亦因系爭41個停車位及系爭6筆房地移轉登記給蘇登山而清償完畢，蘇登山之債權應已消滅，堪信葉佑全及蘇登山之債權皆屬不實，原法院97年、98年分配表上將前開債權列入，顯然有誤，爰依強制執行法第41條之規定，提起分配表異議之訴，求為判命：㈠原法院系爭執行事件97年分配表上，所載陳素嫺等4人於表1次序1之執行費分配金額8萬8,000元及次序4之貨款債權分配金額149萬6,900元，應自分配表中剔除而不列入分配，並全部更正分配予被上訴人。㈡原法院系爭執行事件97年分配表上，所載蘇登山於表1次序2之執行費分配金額13萬3,333元及次序5之借款債權分配金額346萬4,409元，於表2次序1之執行費分配金額6萬6,667元及次序3之借款債權分配金額220萬6,645元，應自分配表中剔除而不列入分配。㈢原法院系爭執行事件98年分配表上所載陳素嫺等4人於次序8之票款債權分配金額234萬7,312元，應自分配表中剔除而不列入分配，並全部更正分配予被上訴人。㈣原法院系爭執行事件98年分配表上，所載蘇登山於次序9之借款債權分配金額504萬0,219元，應自分配表中剔除而不列入分配（被上訴人逾上開範圍之請求業已判決確定，非本院審理範圍，不予贅述）。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，被上訴人對上訴人之答辯聲明為：上訴駁回。
二、上訴人上訴聲明為：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。並分別答辯如下：
㈠、蘇登山部分：伊歷年來陸續借款予仲陽公司等3人做經營週轉之用，先後以如附表三所示之時間、金額、交付方式，借款2,590萬元予仲陽公司等3人，其中附表三編號四所示之金額，係由其子即訴外人蘇朝榮在第一銀行中山分行帳號00000000000號帳戶（下稱蘇朝榮之第一銀行4832號帳戶）提領990萬元，再由伊出借予蘇勝良，蘇勝良遂以該款與其他資金共計1,100萬元充作系爭提存款，於90年3月27日向原法院提存所辦理提存（下稱系爭提存）完竣，其餘皆以匯款方式轉入蘇勝良或仲陽公司之帳戶。嗣仲陽公司等3人為清償系爭借款，共同簽發其等為發票人、票面金額2,500萬元、發票日期90年5月1日、票據號碼210777號之本票（下稱系爭2,500萬元本票）1紙交付伊，伊對仲陽公司等3人確有系爭2,500萬元之借款債權存在。又蘇勝良於91年3月間僅係將系爭41個停車位及系爭6筆房地借名登記於伊名下後隨即出售他人，得款全部用於清償以系爭41個停車位及系爭6筆房地為擔保之萬通商業銀行股份有限公司（下稱萬通銀行）1億4千餘萬元貸款（下稱萬通銀行1億4千餘萬元貸款）。另伊亦曾於85年間借款2,400萬元（預先扣息後，交付款項為2,250萬元，下稱系爭2,250萬元借款）予仲陽公司，93年1月間，系爭房地及系爭41個停車位出售後，僅剩餘30個停車位（下稱系爭剩餘30個停車位）仍登記在蘇登山名下，因仲陽公司已聲請停業，仲陽公司等3人乃委由伊出名轉貸1,180萬元貸款（下稱系爭1,180萬元貸款），仲陽公司等3人並同意以登記在伊名下之系爭剩餘30個停車位抵償，故上訴人所指系爭6筆房地及系爭41個停車位已足抵償系爭2,500萬元借款債權，實無足取等語。
㈡、陳素嫺等4人部分：系爭1,100萬元本票簽發原因係葉佑全生前受仲陽公司之委託，就該公司與內湖建案之地主合建事宜，協調地主同意減低分配款所得系爭委任報酬，90年3月間，葉佑全為仲陽公司等3人辦理系爭提存時，因知悉仲陽公司面臨財務困難，遂要求仲陽公司當時之法定代理人蘇信銘簽發系爭1,100萬元本票，俾其得取償報酬，是系爭1,100萬元本票簽發之原因關係即為葉佑全對仲陽公司之系爭委任報酬，上訴人空言主張葉佑全與仲陽公司及蘇勝明間就系爭本票債權為通謀虛偽意思表示，實屬無稽等語。
三、兩造不爭執事項（見本院更一審卷一第116至117頁）：
㈠、蘇登山執系爭支付命令，以對仲陽公司等3人有系爭2,500萬元借款債權為由，聲請就系爭提存款為強制執行，經原法院民事執行處以96年度執字第4254號執行事件受理在案，嗣經併入系爭執行事件（見外放執字第4254號影卷）。
㈡、仲陽公司等2人共同簽發系爭1,100萬元本票交葉佑全，葉佑全前以系爭本票裁定聲請就系爭提存款為強制執行，經原法院民事行處以93年度執字第6823號執行事件受理在案，嗣經併入系爭執行事件，葉佑全於94年8月29日死亡，陳素嫺等4人為葉佑全之繼承人，於97年11月14日向原法院民事執行處聲請對仲陽公司等2人參與分配（見外放執字第6823號影卷）。
㈢、被上訴人以另案確定判決為執行名義，聲請就系爭提存款及12號7樓房地為強制執行，經原法院以系爭執行事件受理在案，並於97年10月17日製作97年分配表，上訴人陳素嫺等4人獲分配貨款149萬6,900元及執行費8萬8,000元，上訴人蘇登山獲分配借款567萬1,054元及執行費20萬元。12號7樓房地於98年4月21日拍定，原法院於98年7月1日製作98年分配表，陳素嫺等4人獲分配票款234萬7,312元，蘇登山獲分配借款504萬219元，嗣原法院於105年9月9日以士院勤96執吉9498字第1050316625號函將97年分配表中，陳素嫺等4人獲分配之貨款債權更正為票款債權（見本院卷二第147-1頁）。
㈣、仲陽公司於91年3月15日將坐落臺北市○○區○○段0○段0000○號即門牌號碼臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○○○○○○○○○○○號、498巷7、9、11號房屋地下一層，應有部分為9304/10000（車位編號為1、2、3、4、5、6、7、8、9、
10、11、12、13、14、15、17、18、19、20、21、22、23、
24、25、26、27、28、29、32、33、34、35、36、37、38、
39、40、41、42、47、48號）之建物及其坐落基地即臺北市○○區○○段○○段○○○○號、應有部分萬分之296，移轉登記予蘇登山。
四、本院判斷：被上訴人主張蘇登山之系爭2,500萬元借款債權，及陳素嫺等4人繼承自葉佑全之系爭1,100萬元本票債權，係蘇登山與仲陽公司等3人及葉佑全生前與仲陽公司等2人通謀虛偽意思表示，前開債權均不存在，系爭97、98年分配表將之列入分配，顯有不當應予剔除等語，為蘇登山及陳素嫺等4人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠、關於系爭2,500萬元借款債權是否存在部分：
1、稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號裁判意旨參照）。蘇登山就其所陳，雖提出匯款回條單4件、存摺影本、提存書各1件為證（見原審卷一第171-177頁），惟經由銀行以電匯金錢與他人，依現行銀行實務作業，匯款單據上不必載明匯款原因，自無從僅以電匯之事實證明匯款之原因（同院87年度台上字第730號裁判意旨參照），主張借款關係存在之人，仍應就消費借貸契約之合意及要物性負擔舉證之責。雖蘇登山辯稱其係以附表三所示之金額及交付方式借款予仲陽公司等3人云云，然依蘇登山前於士林地方法院檢察署（下稱士林地檢署）96年度偵字第8527號偵查案件中答辯書狀所載：「被告（即蘇登山）分別於87年8月20日、89年3月7日、89年12月30日、90年1月29日借款300萬元、500萬元、500萬元、300萬元予仲陽公司，蘇勝良為仲陽公司負責財務調度之人，故上開匯款有部分係匯入蘇勝良帳戶，惟借款人均為仲陽公司……」、「（被告（蘇登山）復於90年3月27日以其子蘇朝英之不動產，向第一銀行中山分行貸得990萬元，並於同日將990萬元借予仲陽公司，供仲陽公司於同日辦理提存擔保金之用，……被告（即蘇登山）至少已借予仲陽公司2590萬元」等文（見外放偵字第8527號影卷第3頁），核與蘇勝良於士林地檢署99年度偵續二字第11號案件中所陳：「……因為當時蘇勝明在台南，而我跟蘇登山在台北，由我出面比較好講，雖然是我出面的，但是錢是要給仲陽公司使用的，……」等語（見外放偵續二字第11號影卷第140頁）、蘇信銘於本院中結稱：「是仲陽公司借款，但是透過蘇勝良借款」等語、蘇勝良於本院中結稱：「仲陽公司都是透過我去向蘇登山借款……」、「仲陽公司需要借款，當然仲陽公司是債務人……蘇登山將款項匯入仲陽公司，就是借款給仲陽公司」等語（見本院卷二第140頁及反面、第141頁）相符，堪認蘇登山、蘇勝良、蘇信銘無論於前開偵查案件中或本院審理時，均陳稱系爭借款之債務人為仲陽公司，是本院認系爭2,500萬元借款之債務人應為仲陽公司，而不及於蘇勝良、蘇信銘。雖蘇登山以系爭2,500萬元借款為仲陽公司、蘇勝良、蘇信銘共同借款，因其與蘇勝良為姻親，故部分借款係匯入蘇勝良之銀行帳戶云云，惟觀諸附表三所示之款項中，編號1至3部分皆予仲陽公司無涉，而係匯入蘇勝良之銀行帳戶，兩造既不爭執仲陽公司已有銀行帳戶存在，蘇登山何需僅因其與蘇勝良為姻親關係即捨仲陽公司之帳戶不為，而將附表編號1至3之借款匯入蘇勝良之帳戶，此舉之必要性何在，已非無疑。再就系爭2,500萬元借款中，附表一編號4部分款項之收受人亦非仲陽公司，則蘇登山就該款與仲陽公司間有借貸契約存在之要物性舉證亦有不足，難認其主張為真。是除附表三編號5之匯款係匯入仲陽公司帳戶，且為仲陽公司法定代理人蘇信銘自承係向蘇登山借款，足認此筆借款為真外，其餘附表三編號1至4所示款項，各該筆之受款人無一為仲陽公司，堪認上開款項均與仲陽公司無關，仲陽公司並非該等款項之借款人。
2、再者，蘇登山雖陳稱其與蘇勝良有叔姪之親，故與仲陽公司借貸往來多年皆未約定利息，直至仲陽公司財務困難，才要求給付利息云云，然依系爭支付命令所載之利息以年息6％（下稱系爭支付命令所載利息）計算，利息起算日為90年5月1日，蘇登山既於仲陽公司財務陷入困難之際，為保障系爭2,500萬元借款債權之受償可能而要求仲陽公司等3人簽發本票，並持該本票向臺南地院聲請核發系爭支付命令，衡諸常理，蘇登山應旋即持之請求仲陽公司等3人為清償，乃蘇登山卻遲至另案確定判決中第一審判決仲陽公司等3人應給付被上訴人1,900萬元本息（見原審卷一第14頁）後，始於93年4月向臺南地院聲請核發系爭支付命令，並於取得系爭支付命令，亦未立即聲請強制執行，迨另案確定判決中本院駁回仲陽公司等3人之部分上訴後（見原審卷一第25頁），始於96年1月24日向原法院聲請強制執行（見外放原法院執字第4254號卷第1頁），此種明知仲陽公司陷入財務困難卻無積極取償之行徑，已與常理相違。又按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額」、「非營業所必需之借款利息，不予認定。」，95年5月30日修正前所得稅法第24條第1項、82年12月30日修正後營利事業所得稅查核準則分別定有明文。故營利事業如為營業所必須之借款利息，得認列為費用免徵所得稅，依蘇登山所述，其於90年間已確悉仲陽公司陷入財務困難，經其要求後仲陽公司等3人始就系爭借款金額簽發系爭2,500萬元本票並約定利息，則仲陽公司為自己利益考量，即應將系爭2,500萬元之本票債務申報為流動負債，俾將利息充作費用免徵所得稅，方符常理，惟觀諸仲陽公司90年度之資產負債表，卻未據申報（見原審卷一第236頁），而該公司於89年度之資產負債表中，在流動負債欄之「應付商業本票」、「應付票據」、「應付帳款」、「應付費用」欄部分，卻分別申報有「35,884,312」、「37,430」、「15,196,753」、「1,039,170」元（見原審卷一第234頁），可推知仲陽公司在製作年度資產負債表時，確實會將負債紀錄進行申報，仲陽公司無法說明其何以反於前開申報方式，未於90年度之資產負債表將系爭借款金額簽發之系爭2,500萬元本票債務申報為流動負債，則該借款之真實性更啟疑竇。且資產負債表為商業會計法之財務報表，商業負責人如故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果，商業會計法更有明文刑罰，蘇信銘為仲陽公司之負責人更無可能於明知仲陽公司有系爭借款存在之情下，卻蓄意不加以登載，然仲陽公司90、91年度之財務報表對依系爭借款金額簽發之系爭2,500萬元本票債務之登載卻付之闕如，故除如附表三編號5所示之借款因具備與仲陽公司之合意性及要物性外，可認為真外，餘編號1至4之借款債權均難認為真實。
3、又被上訴人主張蘇登山於91年3月15日以買賣為原因登記成為系爭41個停車位之所有權人，仲陽公司復於90年2月19日辦理所有權第一次登記而取得系爭6筆房地之所有權，並先後信託登記予訴外人徐光派、陳安樂，信託受益人均為仲陽公司，再於91年3月14日及28日將系爭6筆房地，以買賣為原因移轉登記給蘇登山，仲陽公司並非無資力清償欠款等情，有建物登記謄本、異動索引資料（見原審卷一第35至49頁）為證，蘇登山雖辯稱系爭6筆房地部分，其僅係借名予仲陽公司隨即出售他人，且得款全部用以償還萬通銀行1億4,000餘萬元貸款云云。然查：萬通銀行1億4,000餘萬元貸款之擔保物，除如附表所示6筆房地及系爭41個停車位外，尚有146
1、1463、1468、1469、1472、1474、1487、1489、1490、1
492、1494、1497、1498、1499、1500、1507、1516、1517、1519、1528、1530、1531、1511建號房地，有中國信託商業銀行股份有限公司99年8月20日中信銀法不動產字第0992232120019號函檢送之貸款資料可稽（即扣除460巷18弄6號部分其他所有建號，見原審卷卷三第70頁），觀諸該擔保品資料，系爭建號1477、1481、1482、1483、1484等5筆房地之鑑定價格均為746萬元，設定金額各為447萬6,000元，貸款限額均為373萬元，系爭1485建號房地之鑑定價格為743萬元，設定金額為445萬2,000元，貸放限額為371萬元，系爭41個停車位鑑定價格為4,384萬元，設定金額為2,630萬4,000元，貸放限額為2,192萬元。又系爭6筆房地經原法院囑託鑑價，於91年3月間之估價金額為5,281萬5,021元，系爭41個停車位經原法院囑託鑑價，91年3月間之估價金額為4,430萬8,500元，分有台住不動產估價師事務所98年10月30日98台估字第103001號函及99年5月12日99台估字第051201號函所附之估價報告書（外放）2件可稽。是如系爭6筆房地之價值扣除貸放限額2,236萬元（計算式：373萬×5＋371萬＝2,236萬）後，應尚有3,045萬5,021元之價值；系爭41個停車位之價值扣除貸放限額2,192萬元後（包含蘇登山於96年6月同意變更債務人名義在相同貸款額度內再次借貸之1,180萬元），應尚有2,238萬8,500元之價值（計算式：4,430萬8,500元－2,192萬元＝2,238萬8,500元），縱認如附表三編號1至4所示之2,200萬元借款債權為真，堪信以系爭41個停車位及系爭6筆房地之資產價值而論，確實已足夠清償蘇登山主張之2,200萬元債務。
4、蘇登山雖辯稱：其曾分別於85年5月31日轉帳1,250萬元，其中750萬元轉入訴外人僑翰金屬股份有限公司（下稱僑翰公司）帳戶，500萬元轉入僑翰公司法定代理人蘇勝良之帳戶，並以安泰商業銀行中和分行98年11月5日（98）安和密發字第0986000127號函及所附之存摺支取憑條、存款存入憑條、僑翰公司登記資料等件為證（見原審二第144-7、174頁）；訴外人蘇淑玲、蘇淑美則分別於85年5月24日轉帳550萬元、450萬元予僑翰公司、蘇勝良，並以第一商業銀行中山分行98年11月26日一中山字第00299號函及所附之取款憑條、送款簿、代收入傳票等件為證（見原審卷二第148-149頁），前開款項合計為2,250萬元，故仲陽公司及蘇勝良尚積欠其另筆系爭2,250萬元借款，並經仲陽公司同意以系爭剩餘30個停車位抵償前開2,250萬元借款，仲陽公司已無資力清償系爭2,500萬元借款云云。惟縱認蘇登山所述系爭2,250萬元借款為真，前已述及，以系爭6筆房地及系爭41個停車位扣除貸放限額後之價值，再扣除前開2,250萬元之借款後，亦尚有3,034萬3,521元之價值，衡情蘇登山若對於仲陽公司等3人尚有前開2,200萬元之借款債權存在，焉有要求取償系爭2,250萬元借款，卻對如附表三編號1至4之2,200萬元借款債權未置一詞，更任由仲陽公司等3人出售借名登記於其名下財產，再由仲陽公司優先清償銀行貸款，而毋須清償該2,200萬元借款之理？況蘇登山在90年間已因仲陽公司財務狀況不佳，要求仲陽公司支付系爭支付命令所載利息，則在仲陽公司等3人對系爭借款分文未償之情況下，卻仍願協助仲陽公司，於93年6月間承接仲陽公司對萬通銀行之貸款（即系爭1180萬元貸款，見本院卷第35、43頁）成為貸款義務人，益徵如附表編號1至4所示之2,200萬元借款債權不存在。
5、參以，本院101年度上易字第1149號刑事判決亦認定，蘇登山、蘇信銘、蘇勝良等3人明知系爭借款中如附表三所示編號1至4之債權不存在，卻仍共同基於行使使公務員職務上登載不實文書之犯意聯絡，先由蘇勝明、蘇勝良在不詳地點，共同簽發系爭2,500萬元本票，蘇登山並遂配合取得系爭支付命令，足以生損害於法院對系爭支付命令之公信力、正確性及被上訴人。嗣蘇勝明、蘇勝良得知另案確定判決中本院判決結果後通知蘇登山，蘇登山及蘇勝良、蘇勝明乃承續前揭犯意，共同基於行使系爭支付命令、使公務員登載不實文書及意圖損害被上訴人債權之犯意聯絡，由蘇登山於系爭提存款將受強制執行之96年1月25日，以系爭支付命令為執行名義，持向原法院民事執行處聲請就系爭提存款為強制執行而行使，使不知情之原法院民事執行處法官為形式審查後，將系爭支付命令上所載之不實債權資料登載於系爭執行事件定於97年分配表上，並藉此方式稀釋被上訴人所得受償之金額，以達隱匿財產而損害被上訴人債權之目的，足生損害於法院對於強制執行程序債權計算之正確性及被上訴人。蘇登山並因共同行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌公文書，足以生損害於公眾及他人之犯行，遭判處拘役40日，如易科罰金，以1,000元折算1日，減為拘役20日，如易科罰金以1,000元折算1日。緩刑2年確定等情，有本院刑事判決可按（見前審卷三第132頁至第145頁背面）。
6、綜上，被上訴人主張系爭借款債權中除如附表三編號5所示之300萬元債權為存在外，其餘編號1至4所示合計2,200萬元應屬不存在等情，洵堪採取。
㈡、關於系爭1,100萬元本票債權是否存在部分：
1、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。次按本票固為無因證券，票據債務人不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人；惟於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在，或原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責（同院20年度上字第709號判例參照）。準此，於第三人對執票人提起確認本票債權不存在之訴，並提出基礎原因關係不存在之抗辯，自應由執票人就其本票債權法律關係及該基礎原因關係存在之積極事實，負舉證責任（同院92年度台上字第1756號裁判意旨參照）。又強制執行事件之債權人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，本質上含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責（同院100年度台上字第1834號判決意旨參照）。再票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；在主觀上之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明。因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人即其他債權人否認時，執票人自應就借款已如數交付之事實，負舉證責任。此與票據執票人依據票據關係行使票據上之權利，向發票人請求票款時，基於票據之不要因性，並不負證明關於給付之原因責任，係屬二事（同院100年度台上字第1834號判決意旨參照）。
2、本件被上訴人主張陳素嫺等4人對仲陽公司等2人之系爭1,100萬元本票債權及其基礎原因關係不存在，陳素嫺等4人則辯稱取得系爭1,100萬元本票，係因其等之被繼承人葉佑全為仲陽公司辦理系爭提存時，擔心系爭委任報酬恐未能受償，遂要求仲陽公司等2人簽發系爭1,100萬元本票等語，被上訴人既否認仲陽公司應給付系爭委任報酬之情，即應由陳素嫺等4人負擔舉證責任。陳素嫺等4人雖以證人蘇信銘證詞為證，然查：
⑴、系爭1,100萬元本票之簽發日期為90年3月27日，到期日為90
年9月27日（見本院卷二第197頁），陳素嫺等4人亦自承被上訴人對仲陽公司另案確定判決之起訴時間為90年5月3日，是系爭本票簽發時，仲陽公司並不知被上訴人欲向其起訴，而依仲陽公司之法定代理人蘇信銘到庭作證時所提出之合建履約切結書（兼承諾書）觀之（見原審卷三第11-16頁），書立日期均在90年6月至9月間，則陳素嫺等4人所稱葉佑全受仲陽公司委任處理之協調內湖建案之合建地主同意減低分配款事務，完成日期應均在系爭1,100萬元本票簽發之後，則蘇信銘如何預知處理進度、處理結果，如何計算報酬，均無證據足資證明，是蘇信銘所稱系爭1,100萬元本票金額為葉佑全應領取之系爭委任報酬云云，明顯與常理不符。
⑵、再查，蘇信銘於原審證稱：仲陽公司因財務發生困難，不得
已只好要求葉佑全與得分配之內湖建案各戶合建地主商談減少分配金額，葉佑全要求省下來的金額需與其均分，經協商後，葉佑全同意並要求仲陽公司等2人簽發系爭1,100萬元本票為擔保云云（見原審卷三第8頁）。然以蘇信銘所述仲陽公司當時財務狀況不佳，委任事務係處理內湖合建案地主減少分配金額事宜、報酬係以葉佑全處理結果減省金額五五分帳等情，顯見葉佑全受任事項及報酬計算均甚為繁雜，縱認仲陽公司確應給付系爭委任報酬，亦須經仲陽公司針對葉佑全商談結果，計算各戶減省金額後，始能得知仲陽公司應給付與葉佑全之正確報酬數額，仲陽公司等2人豈可能在未經清算時，即驟然支付系爭1,100萬元之本票作為清償系爭委任報酬使用，已徵陳素嫺等4人所陳，非屬可採。又陳素嫺等4人雖辯稱，葉佑全於90年3月代為辦理系爭提存時得知仲陽公司有此1,100萬元提存款之資產，故要求仲陽公司等2人簽發系爭1,100萬元本票云云，然前已述及，仲陽公司於90年2月19日辦理第1次所有權登記而取得系爭6筆房地之所有權後，先後信託登記予徐光派、陳安樂，信託受益人均為仲陽公司，並於91年3月14日及28日將系爭6筆房地所有權全部，以買賣為原因移轉登記給蘇登山，顯見仲陽公司之資產並非僅只系爭提存款1,100萬元，至少尚有系爭6筆房地，而系爭提存款之受擔保利益人為被上訴人，葉佑全急於取得系爭本票裁定對系爭提存款聲請強制執行，卻未對仲陽公司名下其他不動產取償，亦與常理相去頗殊。
⑶、再稽諸蘇勝良於本院結稱：葉佑全以前是代書，89年以後經
蘇信銘延攬進入仲陽公司擔任總經理，因其曾執業為土地代書，對土地買賣談判比較有技巧，故受仲陽公司委任與內湖建案之地主商談減少地主可分配金額，並約定減省後得款之半額作為其受委任之報酬，經仲陽公司與葉佑全協議後，葉佑全同意仲陽公司先行清償銀行貸款，無須就應支付葉佑全之系爭委任報酬優先清償，但要簽發系爭1,100萬元本票作為擔保等語（見本院卷二第209頁反面及210頁）。核以證人蘇勝良前開證詞，縱認系爭受任報酬為真，系爭1,100萬元本票之簽發目的亦僅為擔保仲陽公司委任葉佑全處理系爭委任事務之報酬，而葉佑全既已同意仲陽公司暫緩清償系爭委任報酬，陳素嫺等4人復無法證明前開委任報酬為已經催告並定期限應清償之債務，難認系爭委任報酬為已受催告後仍未為受償，陳素嫺等4人主張系爭1,100萬元之本票債務已生，洵不足採。
⑷、綜上，陳素嫺等4人因無法舉證系爭1,100萬元本票債權基礎
原因之委任報酬給付關係為真實，是被上訴人主張系爭1,100萬元本票債權不存在，應堪認定。
五、綜上所述，蘇登山之系爭2,500萬元借款債權中除如附表三編號5所示之300萬元存在外，其餘如編號1至4合計2,200萬元部分均不存在；陳素嫺等4人之系爭1,100萬元本票債權亦不存在，自不得參與分配，上開債權雖應於97、98年分配表中剔除，惟因系爭1,100萬元本票債權經剔除後尚有參與分配債權人蘇登山，且蘇登山之系爭2,500萬元債權中應剔除2,200萬元債權部分，亦尚未判決確定，則陳素嫺等4人遭刪除之金額應如何分配，尚難確認，倘本院先行分配，日後若蘇登山之債權有不同認定，不僅將使分配表之分配金額發生變動，甚或有裁判歧異之風險。是陳素嫺等4人上開應剔除不列入分配之金額尚不得逕更正分配予被上訴人，須俟判決確定後，由民事執行處依判決確定之債權金額重新製作分配表。故被上訴人主張陳素嫺等4人應剔除之金額部分，經剔除後應更正分配於己，尚難准許。本院將前開陳素嫺等4人之系爭1,100萬元本票債權及蘇登山系爭2,500萬元債權中之2,200萬元金額剔除，並按其比例計算後（計算表詳如附表
四、五所示），認被上訴人僅得請求剔除超過如附表四、五所示強制執行金額試算表上所載之分配金額。從而，被上訴人依強制執行法第41條規定，請求㈠如附表一所示分配表上所載陳素嫺等4人於表1次序1之執行費分配金額8萬8,000元及次序4之票款債權分配金額149萬6,900元，應自分配表中剔除而不列入分配。㈡超過如附表一所示分配表上，所載上訴人蘇登山於表1次序2之執行費分配金額1萬6,000元及次序5之借款債權分配金額113萬7,130元，於表2次序1之執行費分配金額8,000元及次序3之借款債權分配金額56萬8,565元，應自分配表中剔除而不列入分配。㈢如附表二所示分配表上所載陳素嫺等4人於次序8之票款債權分配金額234萬7,312元，應自分配表中剔除而不列入分配。㈣超過如附表二所示分配表上，所載上訴人蘇登山次序9之借款債權分配金額126萬7,868元，應自分配表中剔除而不列入分配部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為蘇登山敗訴之判決，於法自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰改判如主文第2項所示。至於原審就上開應准許部分，為蘇登山、陳素嫺等4人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨就此部分仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其等之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件蘇登山之上訴為一部有理由，一部無理由，陳素嫺等4人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 魏于傑法 官 陳清怡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 12 月 28 日
書記官 蕭進忠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表三：
┌─┬──────┬─────┬────┬────┐│編│匯款日期 │匯款人或提│受款人 │匯款金額││號│ │款人 │ │ │├─┼──────┼─────┼────┼────┤│1 │87年8月20日 │蘇登山 │蘇勝良 │300萬元 │├─┼──────┼─────┼────┼────┤│2 │89年3月7日 │蘇登山 │蘇勝良 │500萬元 │├─┼──────┼─────┼────┼────┤│3 │89年12月30日│蘇登山 │蘇勝良 │500萬元 │├─┼──────┼─────┼────┼────┤│4 │90年3月27日 │蘇朝英（蘇│不明 │990萬元 ││ │ │登山之子）│ │ │├─┼──────┼─────┼────┼────┤│5 │90年1月29日 │蘇登山 │仲陽公司│300萬元 ││ │ │ │ │ │└─┴──────┴─────┴────┴────┘