臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈠字第5號上 訴 人 康鈺國際股份有限公司法定代理人 林玫娟訴訟代理人 林佳緯律師
李銘洲律師複代理人 簡詩家律師
廖嘉琳律師洪珮菱律師被上訴人 統一超商股份有限公司法定代理人 羅智先訴訟代理人 莊國明律師
柳慧謙律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年2月29日臺灣桃園地方法院100年度訴字第410號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於104年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人已變更為羅智先，有公司變登記表附卷可稽（見本院卷第19至25頁），並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第17頁，另已出具委任狀，見同卷第26頁），核無不合，先予敘明。
二、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決不利上訴人部分均廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一（確定部分除外）、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。
㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
四、被上訴人主張：兩造於民國（下同）98年10月10日簽訂「員工餐廳餐具清洗及回收區人力承攬契約書」（下稱系爭承攬契約），由上訴人承攬伊所經營訴外人台灣積體電路製造股份有限公司（下稱台積電公司）在新竹科學園區內之第3、7、8廠區之員工餐廳餐具之清洗及回收業務，期間自當日起至101年12月31日止。詎上訴人竟於99年7月22日向伊表示台積電公司第8廠區員工餐廳之餐具回收整理業務不敷成本，嚴重虧損，將自同年8月1日起不再作業，兩造協商多日，上訴人仍執意撤離第8廠區員工餐廳回收區之人員。嗣其派駐在台積電公司廠區之經理即訴外人張歐珀於99年8月12日向伊之業務經理即訴外人戴君玲，表示將於同年8月15日撤離台積電公司第8廠區員工餐廳回收區之人員，終止系爭承攬契約中關於第8廠區員工餐廳之契約。系爭承攬契約係就台積電公司第3、7、8廠區員工餐廳餐具之清洗及回收為約定，一部違約，即屬全部違約，上訴人上開行為為預示拒絕給付，違反系爭承攬契約之約定，致契約之目的無法達成，應負違約責任。戴君玲因於99年8月12日寄送電子郵件予上訴人，終止系爭承攬契約，請上訴人於同年8月15日將台積電公司第3、7、8廠區員工餐廳之人員及設備撤離。系爭承攬契約既經伊合法終止，伊自得依系爭承攬契約第8條第2款、第12條第1款之約定，請求上訴人賠償伊因另行發包所受之損害新臺幣（下同）805萬9,296元及給付違約金96萬120元等情，依系爭承攬契約第8條第2款、第12條第1款之約定，求為命上訴人給付901萬9,416元，及其中100萬元自100年4月1日起，其餘801萬9,416元自100年6月26日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息之判決（被上訴人超過上述範圍之請求，經原審法院為其敗訴之判決，其未聲明不服，該部分業已確定）。
五、上訴人則以：被上訴人未提供完善之駐場清洗或移至他廠清洗等配套措施，且私自將早餐、水果餐及外帶餐點之人數扣除，未給付伊報酬，致伊投入大量人力、成本，卻無法獲得利潤、嚴重虧損，伊委任律師於99年7月22日催告被上訴人提供台積電公司第8廠區員工餐廳之駐地清洗配套措施及據實申報每月用餐人數（含早餐），但被上訴人置之不理，顯已違約。伊此舉僅係與被上訴人磋商，實際上伊從未撤離台積電公司第8廠區員工餐廳回收區之人員。伊之經理張歐珀於99年8月12日通知被上訴人將於同年8月15日撤離台積電公司第8廠區員工餐廳之人力收送作業部分，但仍留下每日需求之餐具予被上訴人，由被上訴人自行收送至台積電公司第7廠區清洗，但被上訴人業務經理戴君玲竟於同日以電子郵件通知伊，表示因伊將於同年8月15日撤離第8廠區員工餐廳回收區人員，已讓兩造之合約關係生隙，請伊於同年8月15日將第3、7、8廠區員工餐廳之人員、設備一併撤離。伊考量被上訴人違約在先，本有權終止系爭承攬契約之全部，惟仍與被上訴人商定於99年8月14日合意終止系爭承攬契約。
故系爭承攬契約之終止，無可歸責於伊之事由存在。況被上訴人並未依系爭承攬契約第8條約定進行催告，其終止系爭承攬契約應有未符，且台積電公司第3、7、8廠區之員工餐廳設備各異，運作狀況不同，各廠區約定有單獨履行之可能性，並不具依存關係，被上訴人捨繼續維持履約中之第3、7廠區合約關係，選擇全數終止，要求伊全面撤離，所生重新發包之不利益卻要求伊負擔，亦有權利濫用之情事。被上訴人無法舉證其受有何損害，且其請求之違約金亦屬過高等語，資為抗辯。
六、經查：兩造於98年10月10日簽訂系爭承攬契約，約定由上訴人承攬被上訴人所經營台積電公司第3、7、8廠區員工餐廳之餐具清洗及回收區人力承攬業務，履約期限自98年10月10日起至101年12月31日止。嗣上訴人於99年7月22日寄發函文予被上訴人，表示將自同年8月1日起不再派員處理台積電公司第8廠區員工餐廳之餐具回收整理作業，改以單純收送方式提供自有制式餐具，並要求調高單價，請被上訴人於同年7月29日前完成合約簽訂手續，否則將不再提供餐具等語，復於同日委託律師發函予被上訴人，請被上訴人於函到3日內提出98年10月起台積電公司各廠區員工餐廳所有請款之發票用餐紀錄數之依據，並請被上訴人於1個月內提供台積電公司第8廠區員工餐廳駐地清洗配套措施，逾期將終止合約等語。被上訴人之業務經理戴君玲則於99年8月12日13時28分寄發電子郵件予上訴人，表示經以電話與上訴人確認，上訴人將於8月15日將台積電公司第8廠區員工餐廳回收區之人員撤離，雙方之合約關係已生隙，請上訴人於8月15日將台積電公司第3、7、8廠區員工餐廳之人員及設備一起撤離。上訴人則於99年8月14日自台積電公司第3、7、8廠區員工餐廳撤離等情，為兩造所不爭，並經渠等合意在卷（見本院卷第60、61頁不爭執事項一至四及六），復有系爭承攬契約書、上訴人函文、律師函、電子郵件等件附卷可按（見原審卷第7-9、35、36、46、47頁），並經原審法院向台積電公司查明屬實，有該公司簡便行文表在卷足憑（見原審卷第104頁），自堪信為真實。
七、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造在本院103年4月24日準備程序中，同意協議簡化之爭點即㈠上訴人99年7月22日函載被上訴人承諾提供台積電公司第8廠區之駐地清洗配套措施而未提供，違反系爭契約第10條第1項約定；被上訴人低報用餐人次，違反系爭契約約定，是否可採？㈡被上訴人主張上訴人99年7月22日函載若被上訴人不與其就台積電公司第8廠區之清洗價格再行議約，將撤回該派駐人力，為終止契約之意思表示，係屬違約，是否可採？㈢被上訴人公司經理戴君玲於99年8月12日發電子郵件要求上訴人於99年8月15日自台積電公司第3、7、8廠區撤出，是否為向上訴人為終止契約之意思表示？㈣兩造是否有合意終止系爭承攬契約？㈤上訴人於99年8月13日函以被上訴人未提供台積電公司第8廠區駐廠清洗配套措施、第3、7、8廠每日正確用餐人數及憑證，同意被上訴人於99年8月15日終止合約，並撤出第3、7、8廠，是否為向被上訴人終止契約之意思表示？㈥被上訴人主張上訴人依系爭契約第8條第2款、第12條第1款約定，應負損害賠償責任及違約罰金，有無理由？㈦倘若上訴人應負損害賠償責任及違約罰金，則被上訴人請求上訴人給付因另行發包所受之損害805萬9,296元及違約金96萬120元，有無理由？為辯論範圍（見本院卷第61頁）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下。
八、上訴人99年7月22日函載被上訴人承諾提供台積電公司第8廠區之駐地清洗配套措施而未提供，違反系爭契約第10條第1項約定；被上訴人低報用餐人次，違反系爭契約約定，是否可採？㈠系爭承攬契約第10條第1項約定：「甲方（即被上訴人）
需提供乙方（即上訴人）為執行專案所需相關資料及行政上協助。」（見原審卷第7頁反面，該契約並未訂第10條第2項及第11條，見本院前審卷第54頁反面）並未約定被上訴人有提供駐地清洗配套措施之義務，上訴人此部分主張，已嫌無據。況清洗作業為系爭承攬契約之履行內容並非資料提供或「行政上」協助，是上訴人此部分主張，並不足取。上訴人雖以98年10月7日兩造會議紀錄（見本院卷第57頁上證21）作為被上訴人有提供上開義務之論據。
惟遍觀該會議紀錄內容，均無被上訴人承諾願提供「台積電公司第8廠區之駐地清洗」內容，被上訴人僅陳述台積電公司的規劃內容或方向而已。是上訴人以此作為上開主張有利於己之證據方法，亦不可取。況上開會議係在98年10月7日所進行，而系爭承攬契約係於98年10月10日所簽訂，若被上訴人確有前揭承諾，則上訴人豈有未要求於系爭承攬契約明定之理，由此益足佐證，上訴人此部分主張，確不可採。上訴人雖又以99年2月11日被上訴人內部簽呈、99年4月7日會議紀錄（見本院前審卷第73、74頁上證
11、12）為證。惟上開內部簽呈、會議紀錄並未提及被上訴人表示願提供上訴人有關「台積電公司第8廠區之駐地清洗」之內容，上訴人此部分主張，亦不可採。上訴人復以98年11月2日會議紀錄（見本院前審卷第75頁上證13）作為此部分有利於己之論據。惟該次會議僅上訴人極力爭取將台積電公司第8廠區餐具在Ｐ4廠區清洗，否則將虧錢等語，兩造並未就台積電公司第8廠區餐具是否提供駐廠清洗或在何廠區進行清洗有任何意思表示之合致，上訴人以部分主張，要無可採。況簽訂系爭承攬契約時被上訴人並未就台積電第2、5、12、Ｐ4廠區取得承攬業務，此為上訴人所自承（見本院卷第121頁第7行），可見被上訴人根未沒有權限可以承諾上訴人上開要求，由此可證，被上訴人主張依系爭承攬契約第10條第1項約定，其並未承諾提供台積電公司第8廠之駐地清洗配套措施等語，應屬可採。此外，上訴人另以被上訴人與訴外人綠地環保事業股份有限公司（下稱綠地環保公司）所簽訂之合約書（見原審卷第101至103頁原證10）作為此部分有利於己之證據。
惟上開合約書為被上訴人與訴外人綠地環保公司所簽訂之契約，究不能作為被上訴人有承諾提供台積電8廠之駐地清洗之情事，上訴人此部分主張，實無可採。依上所言，上訴人99年7月22日函載被上訴人承諾提供台積電公司第8廠區之駐地清洗配套措施而未提供，違反系爭契約第10條第1項約定云云，並不足取。
㈡系爭承攬契約第5條約定：「付款方式：按月依用餐人數
請款，計算基準日為每月初至月底，甲方應於每月5日前提供用餐人數明細給乙方，經乙方審核無誤後，開立發票，甲方需於60日內以支票或銀行匯款方式付款予乙方。」所稱「依用餐人數」，被上訴人主張「以實際使用餐盤之人數」計算（見本院卷第145頁反面）；上訴人則辯稱「依用餐人數」計算（見本院卷第158頁反面）。查兩造於98年5月12日簽訂「餐具租賃暨清洗業務合約書」（見原審卷第28至29頁）第5條付款方式係約定：「甲方同意每月實際用量，為請款依據。」此與系爭承攬契約第5條所稱「依用餐人數請款」，已有所不同。顯見兩造就付款計價方式，已作不同約定。換言之，系爭承攬契約付款計價方式，應以「依用餐人數計算」，而不得另行曲解為依「以實際使用『餐盤』之人數」計算。上訴人此部分所辯，應堪採信。再者，被上訴人付款計價之人數，係將早餐、水果餐及外帶餐點未使用餐具之人數扣除等情，為其所自承（見原審卷第99頁反面第9、10行、118頁反面、本院前審卷第157頁反面、本院卷第146頁反面）。是被上訴人就此有漏報用餐人數，已無疑義。其次，證人詹又寧即台積電第8廠區員工餐廳販賣早餐業者復已證述，其會取上訴人餐具來承裝一些食材（見原審卷第136頁），而台積電公司員工亦會拿上訴人餐具使用（見原審卷第137頁反面倒數第7行至第138頁）等語。縱依被上訴人主張「以實際使用『餐盤』之人數」計算，被上訴人就此亦確有漏報用餐人數，應無疑義。故依上所言，上訴人主張，被上訴人有低報用餐人次，堪可採信。
九、被上訴人主張上訴人99年7月22日函載若被上訴人不與其就台積電公司第8廠區之清洗價格再行議約，將撤回該廠派駐人力，為終止契約之意思表示，係屬違約，是否可採？㈠本件上訴人固曾於99年7月22日向被上訴人表示，因台積
電公司第8廠區員工餐廳之餐具回收整理業務嚴重虧損，將自同年8月1日起不再派員處理台積電公司第8廠區員工餐廳之餐具回收整理作業，請被上訴人自行派員處理餐具回收整理作業，上訴人改以單純收送方式提供自有制式餐具，並於7月29日完成合約簽訂手續，否則不再供應餐具等語，此有該函文附卷可查（見原審卷第9頁）。
㈡依系爭承攬契約第1條約定，上訴人所承攬之項目係台積
電公司第3、7、8廠員工餐廳餐盤提供清洗及回收區之人力承攬（見原審卷第7頁）。故上訴人如撤回台積電公司第8廠區派駐人力，應屬就系爭承攬契約內容一部拒絕履行。惟上訴人並未依上開函文於99年8月1日撤出第8廠派駐人力，仍繼續依約履行，而係於99年8月14日始一併撤出台積電公司第3、7、8廠區之人力，此為被上訴人所自承（見本院前審卷第55頁倒數第6行以下）。上訴人既未依前99年7月22日函文（見原審卷第9頁）於99年8月1日撤出人力，迄於99年8月14日仍繼續履行契約內容，是被上訴人於99年8月12日自不能以上訴人前函所述為由，指上訴人違約，自無疑義。
十、被上訴人公司經理戴君玲於99年8月12日發電子郵件要求上訴人於99年8月15日自台積電公司第3、7、8廠區撤出，是否為向上訴人終止契約之意思表示？㈠依系爭承攬契約第7條第2款約定：「任一方違反本合約規
定時，經他方通知限期改善仍逾期未改善者」，為系爭承攬契約得終止之原因（見原審卷第7頁反面）。本件上訴人於99年8月12日仍繼續履行契約，並無違約可言，有如前述，則被上訴人主張已依系爭承攬契約第7條第2款約定，由其公司經理戴君玲於99年8月12日發電子郵件（見原審卷第47頁）給上訴人公司經理張歐珀，已生終止系爭承攬契約效力云云（見本院卷第150頁），應不足取。
㈡被上訴人復主張上訴人於99年7月22日上開函文，屬「預
示拒絕給付」，已屬違約，伊公司經理戴君玲於99年8月12日以電話通知張歐珀限期改善經其拒絕，伊依系爭承攬契約第7條第2款約定，以戴君玲於99年8月12日所寄發電子郵件終止系爭承攬契約云云（見本院卷第147頁反面至第150頁）。惟按債務人預示拒絕給付，是否應至清償期屆至後，發生給付遲延，經定期催告不履行，債權人於逾期後始得解除或終止契約，抑債權人得於清償期屆至前，即得以此為由解除或終止之？良以契約係以雙方之信賴為基礎，而約定清償期之目的在於債務人得為提出給付而準備。債權人亦相信債務人將準時清償，始同意約定之期限。一旦債務人無正當理由而「斷然、嚴肅、毫無挽回餘地」表示拒絕給付，則債權人信賴之基礎已不存在，當初約定清償期之目的亦已消失。於此情形，如仍強調債務人之期限利益，等同鼓勵債務人違約，而繼續等待清償期屆至，則無異於坐視債權人之損害發生或擴大。故債權人於此情形始得不待清償期屆至解除或終止契約。
㈢系爭承攬契約自98年10月10日兩造簽訂之日起，至101年1
2月31日止，依該契約約定意旨，上訴人應持續履行契約內容，此有該契約附卷可查，是上訴人依系爭承攬契約約定，於任何台積電公司員工供餐日均為其契約之清償期日。上訴人雖於99年7月22日發送函文表示若被上訴人不與其就台積電公司第8廠區之清洗價格再行議約，將自同年8月1日起不再派員處理台積電公司第8廠區員工餐廳之餐具回收整理作業。惟上訴人事實上並未於99年8月1日撤出該人力，且迄至99年8月14日仍繼續履行契約內容，均有如上述。是依上開函文並參酌上訴人嗣後履約情形以觀，上訴人並未「斷然、嚴肅、毫無挽回餘地」拒絕給付，反而仍繼續履行契約給付義務。
㈣再者，被上訴人雖又主張上訴人於99年8月12日仍表示將
於99年8月15日將撤回台積電公司第8廠區員工餐廳之餐具回收整理作業之人員，伊公司經理戴君玲有向上訴人公司經理張歐珀進行催告，但為張歐珀所拒絕，伊自得以該電子郵件終止系爭承攬契約云云（見本院卷第181頁正反面）。惟有關戴君玲曾向張歐珀催告乙節，業經上訴人否認（見本院卷第181頁反面），而依上開電子郵件亦不能證明被上訴人所主張前揭催告情節屬實，此外被上訴人亦未舉證以實其說，是其此部分主張，已不足取。況上訴人前以99年7月22日之「正式函文」為預示拒絕給付之表示，尚且仍繼續履行契約，並非「斷然、嚴肅、毫無挽回餘地」拒絕給付，則得否依上訴人公司經理張歐珀與被上訴人公司經理戴君玲「經由電話連繫」即可認定上訴人將於99年8月15日「斷然、嚴肅、毫無挽回餘地」拒絕給付？依舉重以明輕事理，難有如此認定。而上訴人係遲至99年8月14日始一併撤出台積電公司第3、7、8廠區之人力（此部分應為兩造合意終止系爭承攬契約，詳後述），為被上訴人所自承，有如上述，顯見上訴人依約給付，並未中斷。復參諸上訴人於99年7月22日發文後仍一再與被上訴人尋求溝通解決（見本院卷第165頁反面倒數第7行以下），再徵之兩造尚有前揭電話及電子郵件等形式之溝通，及被上訴人確有上開低報用餐人次之情事。顯見上訴人之行為，並未達到無正當由而「斷然、嚴肅、毫無挽回餘地」表示拒絕給付甚明。被上訴人以此認作上訴人業已違約為由，而以上開電子郵件主張業已終止系爭承攬契約，並不可採。
十一、兩造是否合意終止系爭承攬契約？㈠上訴人公司經理張歐珀及被上訴人公司經理戴君玲均有權
代表公司終止系爭承攬契約，業據兩造自承在卷（見本院卷第107頁反面）。戴君玲於99年8月12日13時28分寄發電子郵件予上訴人公司經理張歐珀（見原審卷第47頁），並不能認被上訴人業已依系爭承攬契約第7條第2款終止該契約，有如前述。至於張歐珀係於同日13時30分將連同戴君玲寄送之電子郵件（見原審卷第47頁），以電子郵件寄送給上訴人之法定代理人林玫娟（見原審卷第46頁），為兩造所是認（見本院卷第121頁）。至於該電子郵件僅係載明「sir通知3,7,8於8 /15撤（誤載為徹）廠mail」而已，是由上開文義可知，該電子郵件僅係張歐珀將戴君玲所寄送之電子郵件，轉寄給上訴人法定代理人林玫娟而已，尚難以該電子郵件之發送，認定兩造斯時業已合意終止系爭承攬契約。
㈡戴君玲、張歐珀分別於99年8月12日寄發上開電子郵件時
，雖不能認定兩造業已合意終止系爭承攬契約。惟上訴人於99年7月22日曾以前述之函文及律師函（見原審卷第9、
35、36頁）向被上訴人為請求，顯見兩造就契約之履行，已有紛爭。而被上訴人公司經理戴君玲復以上開電子郵件認兩造合約關係已生嫌隙，請上訴人於99年8月15日撤廠，益足佐認兩造就系爭承攬契約繼續履行之互信，業已消失。再徵諸上訴人係於99年8月14日自台積電公司第3、7、8廠區員工餐廳撤離，被上訴人就此並協力向台積電公司申請放行條單，撤離當時被上訴人公司經理戴君玲、上訴人公司經理張歐珀等人均在場，台積電公司人員亦在現場確定撤廠作業等情，此有台積電公司簡便行文表附卷可查（見原審卷第104至107頁），可見兩造係經由協商後，在被上訴人協力向台積電公司申請放行下，上訴人始提前至99年8月14日撤廠而停止系爭承攬契約之繼續履行，於此足堪認定雙方應係於99年8月14日終止系爭承攬契約無疑。上訴人主張係基於合意而終止系爭承攬契約（見本院卷第167頁反面、182頁），應屬可信。
㈢兩造既於99年8月14日已合意終止系爭承攬契約，而上訴
人於99年8月13日表示同意被上訴人於99年8月15日終止合約等語之律師函，係遲至99年8月15日始行寄出，被上訴人則於99年8月17日收受該律師函，此為兩造所不爭（見本院卷第61頁不爭執事項五），復有該律師函及郵件收件回執附卷可查(見原審卷第48至50頁），是該律師函寄送是否發生終止系爭承攬契約之效力，即無庸再行審酌，附此說明。
十二、兩造既係合意終止系爭承攬契約，有如上述，故與兩造之一方得因系爭承攬契約第7條約定，單獨向他方終止契約之約定，並不相同。是被上訴人依系爭承攬契約第8條第2款規定向上訴人請求損害賠償，並依第12條第1款請求給付違約金，應屬無據。
十三、綜上所述，被上訴人依系爭承攬契約第8條第2款及第12條約定，請求上訴人給付901萬9,416元，及其中100萬元自100年4月1日起，其餘801萬9,416元自100年6月26日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人如數給付，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
十四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 鄧德倩法 官 王漢章正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
書記官 鄭信昱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。