臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈠字第75號上 訴 人 劉榮盛即被上訴人訴訟代理人 羅瑞洋律師被 上訴人 黃文棠即上訴人訴訟代理人 賴政律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，兩造對於中華民國一０一年九月二十八日臺灣士林地方法院九十七年度重訴字第四一三號第一審判決各自提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國一０三年十月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
一、上訴人即被上訴人劉榮盛（下簡稱上訴人）主張：兩造及訴外人元利建設股份有限公司（下稱元利公司）、馬東山、周綠莎、劉晃美、張繼輝及劉蔡玉英之繼承人（劉榮盛、劉明仁、劉晃美、劉秀晃、劉秀玲）等人，為集資承購坐落臺北市○○區○○段○○段00000000000地號國有地（下稱系爭國有地），及同段49之2地號市有地（下稱系爭市有地），於民國94年10月5日簽訂承購協議書（下稱系爭10月5日協議書），約定共同承購上開公有地及分配事宜；上訴人與其他協議人於同年12月26日再簽立公有土地承購登記委任書（下稱系爭委任書），委任被上訴人即上訴人黃文棠（下稱被上訴人）以其名義承購系爭市有地及登記產權後，再依各協議人所得承購公有地之比例辦理產權移轉予各協議人。元利公司、劉晃美及劉蔡玉英之繼承人其後已將系爭市有地之承購權利讓與予上訴人；被上訴人於95年5月30日將其所有同段45地號土地（下稱系爭45地號土地）所有權之半數出賣予上訴人，就系爭市有地之半數承購權利應一併移轉予上訴人；張繼輝則因積欠上訴人鉅額資金，復無力償還上訴人代為墊付系爭市有地之承購價款，就系爭市有地之承購權利亦歸上訴人所有。上訴人依系爭10月5日協議書之約定，得承購系爭市有地之比例為0.7351。因被上訴人承購取得之系爭市有地持分僅剩萬分之6502，爰求為命被上訴人將其所有系爭市有地持分萬分之6502移轉登記予上訴人所有。於本院為上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人劉榮盛之部分廢棄。㈡被上訴人應再將臺北市○○區○○段○○段0000地號，權利範圍萬分之461之土地所有權移轉登記給上訴人。㈢訴訟費用由被上訴人負擔。答辯聲明：駁回被上訴人之上訴。（原第一審判命被上訴人黃文棠應將系爭市有地所有權應有部分萬分之6041移轉登記予上訴人劉榮盛，而駁回上訴人劉榮盛其餘之訴。劉榮盛及黃文棠均就其受不利判決部分提起第二審上訴，本院前審駁回兩造之上訴，並諭知劉榮盛應於黃文棠將坐落臺北市○○區○○段○○段00○0地號土地所有權、應有部分萬分之6041移轉登記予劉榮盛之同時，將本院前審判決附表所示之土地所有權移轉登記予黃文棠。兩造均就其所受不利判決部分提起第三審上訴，嗣最高法院認渠等之上訴均有理由，將本院前審判決全部廢棄發回本院更為審理）
二、被上訴人黃文棠則以：㈠黃文棠雖出售系爭45地號土地持分二分之一予劉榮盛，惟承購權利並未一併移轉：
依兩造及其他協議人簽訂之系爭10月5日協議書之附件「承購比例與面積試算表」所示，上訴人劉榮盛可承購系爭市有地之比例為百分之15.4，僅得請求移轉系爭市有地持分萬分之1540，上訴人劉榮盛並非當然取得黃文棠原有之公有地承購權利。而黃文棠雖曾於95年5月30日出售系爭45地號土地持分所有權半數即應有部分400分之71予上訴人劉榮盛，惟並未約定黃文棠原擁有之公有地承購權利一併移轉予上訴人劉榮盛，黃文棠就系爭市有地之承購比例仍為16.9%，且該系爭45地號土地400分之71所有權直至95年7月6日後一個多月之同年8月9日始由上訴人劉榮盛取得，故於國有地實際標售，黃文棠私有土地面積未生變動之情形下，標售公有地之權利，仍維持不變。
㈡原審判決計算及劉榮盛所主張黃文棠應移轉之土地所有權持
分比例，均有錯誤。劉榮盛將劉晃美、劉明仁、劉秀晃、劉秀玲等人應分配之土地持分，算入自己之應得持分，顯與合約約定不符，應依合約規定，重新計算分配，方為正辦：
⒈95年1月8日所簽立之「公有土地標購登記協議書」，全體協
議人業已於第2條，就各協議人之承購比例及面積，做出依附件所載固定比例分配之約定，而變更94年10月5日「公有土地承購協議書」第2條所載複雜浮動計算方式。則在計算各協議人應分配比例時，自然應依全體協議人最新約定之固定比例計算，方屬正確，而不應沿用第一審判決所錯誤引用、已被協議人全體合意取代變更之舊條文計算。故倘若認定黃文棠移轉系爭45地號土地所有權持分二分之ㄧ予劉榮盛後，承購比例亦隨同移轉，則依原證3附件表格所載之比例計算，應為萬分之5657【計算式：00000-000（黃文棠）-903（馬東山）-903（周綠紗）-1692（張繼輝）=5657（劉榮盛）。】⒉又劉晃美、劉明仁、劉秀晃、劉秀玲等人已無意繼續集資競
標國有土地，更於備妥押標金期限前之95年3月31日簽署前述更1證3之協議書明確放棄承購權利，則依原證3「公有土地標購登記協議書」第3條規定，渠等自應將標購國有地之權利，按其他協議人原國有地承購權益比例大小，平均移轉予其他協議人。準此，劉晃美及劉蔡玉英（繼承人劉明仁、劉晃美、劉秀晃、劉秀玲等人）應分配之市有地承購比例（
19.7%及1.6%，合計21.3%），自應按其餘協議人原承購權益比例大小，平均分配之（亦即該等21.3%之承購比例，應分配予黃文棠3.5997%〈21.3%×16.9%〉，應分配予劉榮盛6.5178%〈21.3%×30.6%，加入元利建設部分〉，應分配予馬東山1.917%〈21.3%×9%〉，應分配予周綠莎1.917%〈21.3%×9%〉，以及應分配予張繼輝2.7903%〈21.3%×13.1%〉）。此外，劉晃美及劉蔡玉英（繼承人劉明仁、劉晃美、劉秀晃、劉秀玲等人）應分配之國有地承購比例（22.7%及1.9%，合計24.6%），自應按其餘協議人原承購權益比例大小，平均分配之（亦即該等24.6%之承購比例，應分配予黃文棠
4.7724%〈24.6%×19.4%〉，應分配予劉榮盛8.6592%〈24.6%×35.2%，加入元利建設部分〉，應分配予馬東山2.5584%〈24.6%×10.4%〉，應分配予周綠莎2.5584%〈24.6%×10.4%〉）。惟上訴人劉榮盛未依公有土地標購登記協議書之規定，分配國有地承購比例持分，反將劉晃美、劉明仁、劉秀晃、劉秀玲等人依約應平均移轉予其他協議人持分，算入劉榮盛自己應分配之持分比例（亦即將劉晃美、劉明仁、劉秀晃、劉秀玲等人應分配之合計市有地承購比例21.3%及合計國有地承購比例24.6%，全部算成劉榮盛應分配之土地持分比例），無端擴大上訴人劉榮盛應分得之土地持分，顯已違背原證3第3條約定，屬錯誤之計算方式。
㈢黃文棠得行使同時履行抗辯權，於劉榮盛將臺北市○○區○
○段○○段0000000000000000地號土地黃文棠應分得之土地持分移轉登記予黃文棠前，拒絕將49之2地號土地劉榮盛應分得之土地持分移轉登記予劉榮盛：
94年12月26日「公有土地承購登記委任書」、95年1月8日「公有土地標購登記協議書」既均於文件最後載明「本協議書（或委任書）作為中華民國九十四年十月五日之公有土地承購協議書（按即原證1）之附件，添附於協議書之後。」因此已由全體協議人同意將各該文件，作為原證1協議書之一部份，依法各該文件，自屬原證1協議書之一部份，而構成全體協議人間之整體協議。而各協議人間，本意係共同出資購買公有土地，再依約定比例取得公有土地持分，事實上為一土地開發合作協議，目的在個別取得土地持分後，依所持有土地持分分配之整體土地開發，則渠等對所承購或標購之國有或市有土地（無論由何人出面取得），互相均負有對待給付出資之義務，而出面取得國有或市有土地之登記名義人，對其他未出面之協議人，自亦均負有互為對待給付移轉所有權持分之義務，始能達成依土地持分分配之土地開發最終目的。據此，上訴人劉榮盛對黃文棠亦負有將其標購取得之國有地，按比例計算之持分移轉登記予黃文棠之義務，爰併為同時履行之抗辯聲明如下：於劉榮盛將臺北市○○區○○段○○段0000000000000000地號土地黃文棠應分得之土地持分萬分之2417.24【計算式為：19.4% +4.7724%】移轉登記予黃文棠前，拒絕將49之2地號土地劉榮盛應分得之土地持分（萬分之3798.63或萬分之4958.615，【計算式為：
00000－0000.97〈黃文棠1960＋359.97〉－1094.7〈馬東山903＋191.7〉－1094.7〈周綠莎903+191.7〉－1692〈張繼輝〉＝3798.63〈劉榮盛〉或00000－0000.985〈黃文棠980＋179.985〉－1094.7〈馬東山903＋191.7〉－1094.7〈周綠莎903＋191.7〉－1692〈張繼輝〉＝4958.615〈劉榮盛〉】移轉登記予劉榮盛等語，資為抗辯。
㈣於本院上訴聲明：㈠原判決判命被上訴人黃文棠應移轉登記
部分暨命被上訴人黃文棠負擔訴訟費用部分均廢棄。２前廢棄部分，上訴人劉榮盛於原審之訴應予駁回。３歷審訴訟費用均由上訴人劉榮盛負擔。於本院答辯聲明：駁回劉榮盛之上訴。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造與訴外人元利公司、馬東山、周綠莎、劉晃美及劉蔡玉
英之法定繼承人（包含劉榮盛、劉明仁、劉晃美、劉秀晃、劉秀玲），為承購43-2（94年10月5日之公有土地承購協議書上記載43地號係誤載，已據劉榮盛具狀陳明在卷，且為黃文棠所不爭，見本院101年度重上字第806號卷，第68至69頁）、44、46地號國有地及系爭市有地，於94年10月5日簽立公有土地承購協議書（見原審士簡調字卷，第9至12頁），再於94年12月26日簽立公有土地承購登記委任書（見原審士簡調字卷，第13至14頁），委由黃文棠以其名義承購43-2、
44、46地號國有地及系爭市有地，黃文棠亦於94年10月11日簽立公有土地承購登記同意書（見原審士簡調字卷，第15頁），同意代表劉榮盛、元利公司、馬東山、周綠莎、劉晃美、劉蔡玉英之法定繼承人及張繼輝申請承購前開土地，再依各協議人出資承購公有地之面積，辦理產權移轉回歸各協議人名義。
㈡元利公司於94年12月29日將其所有45地號土地所有權應有部
分400分之129出賣予劉榮盛（見原審卷，第77至80頁），元利公司就94年10月5日之公有土地承購協議書所約定公有地之承購權利亦一併移轉予劉榮盛。
㈢黃文棠、劉榮盛、馬東山、周綠莎、劉晃美、劉蔡玉英之法
定繼承人（劉明仁、劉榮盛、劉晃美、劉秀晃、劉秀玲）及張繼輝於95年1月8日簽立公有土地標購登記協議書，約定就公開標售之43-2、44、44-1、43、46、46-1、47地號7筆國有地共同集資競標，並委任劉榮盛以其名義代表競標（見原審士簡調字卷，第16至18頁）。
㈣劉榮盛、黃文棠、馬東山、周綠莎於95年4月20日就45、48-
2地號土地共同投資興建案，簽立協議書（見原審士簡調字卷，第19頁），約定以黃文棠名義承購之系爭市有地，因繳款期限將屆，黃文棠、馬東山、周綠莎同意由劉榮盛承購，並配合劉榮盛辦理土地所有權移轉登記手續。如前揭土地買賣未完成，劉榮盛同意依94年10月5日簽立之公有土地承購協議書中所記載馬東山、周綠莎、黃文棠可承購系爭市有地面積，原價移轉予馬東山、周綠莎、黃文棠。
㈤黃文棠於95年5月30日將其所有45地號土地所有權半數即應
有部分400分之71出賣與劉榮盛，兩造並簽立土地買賣契約書（見原審士簡調字卷，第20至24頁）。
㈥黃文棠於95年3月10日以新臺幣（下同）1,654萬4,000元承
購系爭市有地，系爭市有地於95年9月12日登記為黃文棠所有（見原審士簡調字卷，第36頁）。
㈥劉榮盛於95年7月6日以7,168萬8,888元標得43、43-2、44、44-1、46、46-1、47地號7筆國有地。
㈦劉晃美、劉明仁、劉秀晃、劉秀玲就94年10月5日之公有土
地承購協議書約定之承購權利業已讓與劉榮盛（見原審卷，第49頁）。
四、上訴人劉榮盛主張依94年10月5日之公有土地承購協議書之約定，被上訴人應依各協議人所得承購公有地之比例辦理產權移轉予各協議人。元利公司、劉晃美及劉蔡玉英之繼承人其後已將系爭市有地之承購權利讓與予上訴人；被上訴人於95年5月30日將其所有系爭45地號土地所有權之半數出賣予上訴人，就系爭市有地之半數承購權利應一併移轉予上訴人；張繼輝則因積欠上訴人鉅額資金，復無力償還上訴人代為墊付系爭市有地之承購價款，就系爭市有地之承購權利亦歸上訴人所有。上訴人依系爭10月5日協議書之約定，得承購系爭市有地之比例為0.7351。因被上訴人承購取得之系爭市有地持分僅剩萬分之6502，被上訴人黃文棠應將系爭市有地所有權應有部分萬分之6502移轉登記予上訴人劉榮盛，而被上訴人黃文棠則以前揭情詞置辯，是以本件兩造爭執之要點為：㈠被上訴人黃文棠業將45地號土地所有權應有部分半數出賣予劉榮盛，依94年10月5日之公有土地承購協議書約定之半數承購權利，是否已歸上訴人劉榮盛所有？㈡張繼輝就系爭市有地之承購權利是否歸上訴人劉榮盛所有？㈢上訴人劉榮盛所得請求被上訴人黃文棠移轉系爭市有地所有權應有部分比例應為多少？㈣被上訴人黃文棠就本件請求能否為同時履行抗辯？茲析述如下。
五、被上訴人黃文棠業將45地號土地所有權應有部分半數出賣予劉榮盛，依94年10月5日之公有土地承購協議書約定之半數承購權利，是否已歸上訴人劉榮盛所有？㈠按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契
約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。查兩造與訴外人元利公司均為45地號土地所有權人，訴外人馬東山、周綠莎、劉晃美及劉蔡玉英之法定繼承人即劉明仁、劉榮盛、劉晃美、劉秀晃、劉秀玲均為45、48-2地號土地所有權人，而張繼輝則為46地號土地上建物所有權人，渠等為承購相鄰之公有畸零地即43-2、
44、46地號國有地及系爭市有地，乃於94年10月5日簽立公有土地承購協議書，約定合併承購及分配事宜，嗣於94年12月26日再簽立公有土地承購登記委任書，委由黃文棠以其名義承購43-2、44、46地號國有地及系爭市有地，黃文棠另於94年10月11日簽立公有土地承購登記同意書，同意受任代表劉榮盛、元利公司、周綠莎、劉晃美、劉蔡玉英之法定繼承人及張繼輝，申請承購前開土地，再依各協議人出資承購公有地面積，辦理產權移轉回歸各協議人名義；又因國有財產局就43-2、44、46地號國有地核定之承購價格過高，黃文棠最終未以其名義申請承購，僅於95年3月10日以1,654萬4,000元承購系爭市有地，系爭市有地並於95年9月12日登記為黃文棠所有等情，為兩造所不爭執，堪信為真實。則劉榮盛主張黃文棠係依94年10月5日之公有土地承購協議書之約定，代表協議人出面承購系爭市有地，依約應將承購之系爭市有地按各協議人所得承購之比例辦理所有權移轉登記，自屬有據。
㈡次查，94年10月5日之公有土地承購協議書第1條約定：「有
關承購國有土地（同段43-2、44、46地號土地）部分之分配原則，扣除張繼輝在46地號土地優先承購權部分（建物使用範圍）後，其餘土地依照申請時各協議人土地面積在全部有權申請承購國有土地之私有土地總面積中所佔比例來分配國有土地承購面積」第2條約定：「有關承購市○○○○○段○○○○○號土地）部分之分配原則，依照各協議人承購國有土地後之土地面積（含已購入國有土地）在全部有權申請承購市有土地之私有土地總面積中所佔比例來分配市有土地承購面積」（見原審士簡調字卷第9頁），足見各協議人可承購國有地之比例，係以各協議人所有私有土地面積占全部私有土地面積之比例定之，而各協議人可承購系爭市有地之比例，則係以各協議人私有土地面積（即原私有土地面積再加計可承購國有地面積之總合）占全部私有土地面積（即原私有土地總面積加計可承購國有地總面積）之比例定之，依循此分配原則，各協議人所得承購之國有地及系爭市有地面積，與各協議人所有私有土地之面積呈正比，各協議人所有私有土地之面積愈多，所得承購之國有及系爭市有土地面積亦隨之增加。又94年10月5日之公有土地承購協議書第4條約定：
「有關各協議人間欲出售其私有土地於其他協議人時之處理原則，買方得繼受在第1.（即第1條）及第2.項（即第2條）中賣方協議人原擁有公有土地承購權利」（見原審士簡調字卷第9頁），亦即各協議人如有將私有土地出售予其他協議人時，買方之協議人有權繼受賣方之協議人原有對國有地及系爭市有地之承購權利，並無賦予賣方之協議人可自由選擇是否移轉承購權利，此觀諸前開第4條約定明文約定「買方『得』繼受在第1.及第2.項中賣方協議人原擁有公有土地承購權利」等語，已臻顯然。再參以94年10月5日之公有土地承購協議書第1條、第2條約定各協議人所得承購公有地面積係以各協議人所有私有土地面積定之，益見第4條約定買方協議人得繼受賣方協議人原擁有承購公有地之權利，係由買方之協議人決定之，賣方之協議人不得於私有土地出賣後，片面要求保留承購公有地之權利。
㈢被上訴人雖一再辯稱：依該契約條款之規定，僅係「得」繼
受賣方協議人原擁有公有土地承購權利，並非當然取得賣方協議人原擁有公有土地承購權利。因此，買賣雙方協議人如未依該條條文規定，約定移轉賣方協議人原擁有公有土地承購權利時，買方協議人縱使購得賣方協議人之私有土地，賣方協議人仍得保留原擁有公有土地承購權利。稍具法律常識之人，都可了解「得」字係解釋為「可以要也可以不要」，而「應」字則係解釋為「一定要」，而「公有土地承購協議書」既係證人張繼輝本於其土地代書之專業知識所制作，則其在第4條特地使用法律用語「買方『得』繼受」之字樣，當然就是與法律用語之「應」作區分，其理至明。本案中劉榮盛在與黃文棠所簽立土地買賣契約書內，一再於契約條款內，使用「應」字，亦於同一契約之不同條文內多次使用「得」字，更可證明劉榮盛亦明確知悉「應」與「得」之區別云云。惟查協議書是張繼輝所擬，立協議書人除兩造外，尚有元利建設、馬東山、周綠莎、劉晃美、張繼輝及劉蔡玉英之法定繼承人，而土地買賣契約書之立契約書人是兩造，且契約並非張繼輝所擬，兩份文件既非同一人所擬，且當事人並不相同，自不得以不同文件之文字相提並論。且查負責草擬兩造間所簽立前開各份協議書之證人張繼輝於原審證稱：「如果在中間有一些有權購買公有畸零地的地主，他的土地要出售給相關協議人時候，他公有畸零地的承購權利，必須隨著私有土地的出售或變更要跟著調整」、「得的意思是必須的意思，當初是因為我程度不好，所以才寫得」、「當事人也心知肚明是必須的意思」、「當初會有問題是因為，94年底買土地，買到95年中買完畸零地，到了95年9、10月時台北市土地大漲，糾紛就出來了」等語（見原審卷第61頁背面）；核與元利公司代表簽約之開發部副理即證人呂紹平於原審結證稱：「（協議書第4條）應該是業界常用的，在土地買賣的時候對於公有土地或私（市之誤）有土地的承購權利，應該是跟著土地所有權走的。就是不管土地賣給誰，買土地的新的所有權人就擁有公有或市有價購土地的權利，就是所謂優先承購權」「是張繼輝拿給我，跟我說這樣簽可不可以。張繼輝跟其他所有權人討論過，後來他拿給我，是張繼輝跟我說他們有討論過。我看到的時候協議書已經寫好了，他問我說可不可以，我看沒問題，就簽了，我簽的時候其他人已經簽了，我是最後簽的，討論過程我不曉得。在做協議書的時候張繼輝有電話問過我，我說合理，因為業界都這樣寫」等語（見原審卷第52至53頁）相符。參以上開協議人中，元利公司將其共有之45地號土地之應有部分出售予上訴人，對於上訴人繼受元利公司原擁有公有土地承購權利，並無其他協議人有意見，益加可證買方確應繼受賣方協議人原擁有公有土地承購權利。何況原審判決採信上訴人劉榮盛之主張，亦非將得字解釋為應字，而是認為依契約文字字面可悉之文義及由參與協議之證人呂紹平、張繼輝之證述，均顯示兩造於簽訂公有土地承購協議書之過程中，顯已知悉協議人出讓其私有土地與其他協議人時，出讓人承購公有土地之權利應併同私有土地之移轉，轉讓與私有土地之受讓人。足見被上訴人執「得」字作文章為抗辯，並非可採。
㈣再查，黃文棠於95年5月30日簽立土地買賣契約書，將其所
有45地號土地所有權半數即應有部分400分之71出賣予劉榮盛，為兩造所不爭執，又細譯該土地買賣契約書第8條約定：「本契約書做為甲（指劉榮盛）、乙（黃文棠）雙方中華民國94年10月5日之公有土地承購協議書之附件，添附於協議書之後」（見原審士簡調字卷第24頁），益徵黃文棠將其所有45地號土地所有權應有部分400分之71出售與劉榮盛時，亦有將土地買賣契約書作為94年10月5日之公有土地承購協議書之附件，以資認定兩造就45地號土地最終所有面積之根據，併受前開公有土地承購協議書第4條約定拘束之意。再參以劉榮盛買受黃文棠原有45地號土地所有權應有部分400分之71，總價金為1,933萬2,000元，劉榮盛給付第1、2期款共400萬元，於扣除劉榮盛代付黃文棠支付45地號土地應負擔之增值稅及地價稅共210萬1,262元、劉榮盛代黃文棠支付剩餘之45地號土地所有權所得承購國有地之1成押標金43萬6,235元、價款45萬8,0317元以及依剩餘之45地號土地所有權所得承購系爭市有地面積之價金139萬4,627元（黃文棠未出賣45地號土地應有部分前可承購系爭市有地之承購價款原為278萬9,254元）後，劉榮盛已將所餘價款681萬9,559元匯予黃文棠，有劉榮盛提出之支票2張、本票1張及匯款收據在卷可憑（見原審卷第198頁）；劉榮盛前開所扣除黃文棠承購系爭市有地之價款，係依據黃文棠出售45地號土地所有權半數後剩餘之面積計算可承購之系爭市有地面積，而黃文棠迄至劉榮盛提起本件訴訟前均未有異議等情以觀，足認黃文棠對於其應支付承購系爭市有地之承購價款已隨其出售45地號土地所有權半數而減少之事實並無爭執。被上訴人雖於本院另辯稱：上訴人劉榮盛擅自挪用購地尾款，又遲至國有地標購完成後超過一個月的時間後，才跚跚於95年8月5日憑其主觀隨意匯款予被上訴人黃文棠，又更遲至本案業已開始甚久後之101年7月5日，方才在黃文棠一再要求及法院命令下，提出付款金額明細，其主張不僅完全與事實不符，更可證明劉榮盛在本案中，違反誠信刻意欺瞞之惡劣行徑云云。惟查：被上訴人之所以出售其私有土地一半之應有部分予上訴人，是因為被上訴人無法支付承購公有土地之價款，而依兩造買賣契約價金付款期限，原是設計土地過戶給上訴人，金融機構完成貸款後，由金融機構撥款之同時交付。而被上訴人出售之私有土地應有部分完成過戶登記日期是95年8月9日，國有土地之繳納日期是95年8月9日、市有土地之繳款期限是95年8月15日，不僅依兩造原付款約定，被上訴人仍來不及支付國有土地之繳款，且上訴人係於繳交市有土地款項後之當日即95年8月15日，將剩餘之土地款項匯給被上訴人，有匯款單在卷可稽，（見原審卷第198頁）並為被上訴人所不爭執，已足見被上訴人所辯不實。況從情理而言，出售價值昂貴之不動產予他人，對於價金之取得不可能毫不關心，如在95年時，上訴人有未依規定付款，或金額有不符，則於95年8月15日上訴人匯款予被上訴人時，被上訴人豈有不知上訴人所匯款項之來由，亦未向上訴人要求查明，而是訴訟數年後，遲至101年7月5日才由上訴人提出之付款明細中，方得知被上訴人僅繳納一半標購金額之理？被上訴人所辯，不僅與事實不合且顯有違常理，難以採信。則被上訴人事後徒以前開土地買賣契約書未明文記載公有地之承購權利伴隨土地所有權出賣而轉讓，即謂其仍保有已出賣之45地號土地所得權之承購權利云云，顯然無稽。
㈤又查，兩造及其他協議人於95年1月8日簽立之公有土地標購
登記協議書第5條之約定係關於協議人無意或無能力出資標購公有地之處理原則，核與本件被上訴人黃文棠將私有土地所有權出賣予劉榮盛之情形顯然有別，參以兩造及其他協議人關於協議人間轉讓私有土地所有權時，附隨私有土地之承購權利之處理原則業於94年10月5日簽立之公有土地承購協議書第4條約定明確，則黃文棠援引95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書第5條約定，辯稱其雖轉讓私有土地所有權不必然表示承購權利隨之移轉云云，亦不可採。
㈥被上訴人雖又辯稱：根據系爭臺北市○○區○○段○○段00
地號土地謄本所示，黃文棠出售該筆土地持分比例400分之71，直至國有地標售（95年7月6日）完成後又經過一個多月至95年8月9日，才完成過戶登記……在國有地標售當時（95年7月6日），黃文棠原本所有臺北市○○區○○段○○段00地號土地之持分，確定並未發生變動，其參與國有地標購之權利比例，自然應依原持分計算云云。惟查:
⒈依原證1第4條「有關各協議人間欲出售其私有土地於其他協
議人時之處理原則，買方得繼受在第1.及第2.項中賣方協議人原擁有公有土地承購權利。」之規定，並未指出買方繼受之時間點以私有土地完成移轉時起算。被上訴人在95年5月30日出售其私有土地之一半予上訴人，且雙方已完成履行此買賣，買賣契約並未被解除或撤銷，上訴人繼受被上訴人原擁有公有土地承購權利，自應由95年5月30日完成買賣契約起即生效，非等到95年8月9日私有土地完成過戶登記時起算。
⒉何況市有土地過戶日期是95年8月25日，國有土地過戶日期
是95年9月，均晚於95年8月9日，即市有土地及國有土地完成過戶時，被上訴人私有土地之應有部分僅剩原來之一半，如依被上訴人主張應以完成過戶登記為準，被上訴人亦僅能主張一半之承購權利。是被上訴人執此抗辯，仍非可採。
六、張繼輝就系爭市有地之承購權利是否歸上訴人劉榮盛所有？㈠上訴人劉榮盛雖主張因協議人張繼輝積欠其4,000多萬元債
務，放棄承購系爭市有地，依95年4月20日簽立之協議書約定，張繼輝對系爭市有地之承購權利應由劉榮盛繼受云云。惟查，黃文棠依94年12月26日公有土地承購登記委任書，代表劉榮盛等人出面承購系爭市有地，經核准承購後，因劉榮盛與黃文棠、周綠莎、馬東山間有意合作45、48-2地號土地共同投資興建案，且黃文棠、周綠莎、馬東山欠缺資金繳交承購系爭市有地之價款，劉榮盛、黃文棠、周綠莎及馬東山乃於95年4月20日簽立協議書，約定由劉榮盛承購系爭市有地，黃文棠應配合將系爭市有地所有權移轉登記予劉榮盛，如日後雙方合作共同投資興建案未成，劉榮盛同意依94年10月5日之公有土地承購協議書所約定黃文棠、馬東山、周綠莎可承購系爭市有地面積，原價出賣予黃文棠、周綠莎、馬東山等情，有該協議書在卷可稽（見原審士簡調字卷第19頁），且為兩造所不爭執，足見前開協議書充其量僅能證明黃文棠、周綠莎、馬東山事後另與劉榮盛合意將黃文棠、周綠莎、馬東山依94年10月5日之公有土地承購協議書約定所得承購系爭市有地面積改由劉榮盛承購，並由劉榮盛支付承購價款，惟黃文棠、周綠莎、馬東山保留日後以原價買回之權利，張繼輝既非該協議書之當事人，且該協議書未有任何關於張繼輝拋棄承購系爭市有地之約定，自難執此推論張繼輝就系爭市有地所得承購之權利業已同意拋棄，遑論該協議書亦無隻字片語敘及張繼輝同意將其得承購系爭市有地之權利讓與劉榮盛。
㈡次查，94年12月26日之公有土地承購登記委任書約定由黃文
棠代表出面承購43-2、44、46地號國有地及系爭市有地，惟國有財產局就前開國有地部分核定之承購價格過高，黃文棠最終僅以其名義承購系爭市有地等情，已如前述，又國有財產局嗣將43-2、44、46地號國有地合併與43、44-1、46-1、47地號國有地辦理公開標售，劉榮盛、黃文棠、馬東山、周綠莎、劉蔡玉英之法定繼承人及張繼輝（斯時元利公司業已將45地號土地應有部分及承購權利讓與劉榮盛）因有意共同集資競標，乃另於95年1月8日簽立公有土地標購登記協議書，約定委任劉榮盛以其名代表競標，各協議人出資及標購面積以94年10月5日之公有土地承購協議書所載原則為計算基準等情，為兩造所不爭執。又因各協議人對於究應交付若干押標金予劉榮盛不明，且斯時黃文棠已將其所有45地號土地所有權半數出賣予劉榮盛，張繼輝乃於95年6月29日再行製作「公有土地之承購比例與面積試算Ａ」表，供各協議人據以將各自應負擔之押標金數額匯入代表出面競標之劉榮盛帳戶，已據證人張繼輝於原審及本院證述明確（見原審卷第62至63頁，本院更一卷第36至38頁），復有證人張繼輝於原審提出95年6月29日製作之「公有土地之承購比例與面積試算Ａ」表可參（見原審卷第84頁，本試算Ａ表僅劉榮盛與張繼輝未依協議書所定分配比例原則計算，其餘均屬正確，詳後述），兩造雖均認證人張繼輝所證述不實，然亦不否認係根據該表計算各協議人應負擔之押標金數額，並均有如數繳納押標金。（見本院更一卷第38頁、第60頁反面上訴人僅稱尾款未付）再依上開計算表Ａ表格下方「註」內之記載：依照95年1月8日公有土地標購登記協議書之協定，由各協議人於2006/07/13（星期一）請將各自負擔之押標金，匯入共同集資戶頭（陽信銀行劍潭分行，銀行代號：108，帳號：00000000000，戶頭名義：劉榮盛），證人張繼輝及馬東山、周綠莎確有依試算表A上所載押標金金額，將款項匯入前揭帳戶，有陽信商業銀行劍潭分行98年7月17日陽信劍潭字第0000000號函檢送交易明細在卷可按（見原審卷第102頁，被上訴人部分則由上訴人代墊），上訴人對證人張繼輝及馬東山、周綠莎應匯入之金額俱無異議，可徵上開計算表A為上訴人、證人張繼輝及馬東山、周綠莎所信守，而細繹該試算A表係於黃文棠、周綠莎、馬東山與劉榮盛於95年4月20日簽立前開協議書後所製作，且該試算A表就張繼輝所得承購系爭市有地之面積並無減少或拋棄權利之情形，足見斯時依兩造及其他協議人之認知，張繼輝並無拋棄對系爭市有地之承購權利，遑論將系爭市有地之承購權利讓與劉榮盛甚明，是劉榮盛主張張繼輝業已拋棄承購系爭市有地云云，顯非實情。㈢劉榮盛再主張系爭市有地由黃文棠出名承購後，後續之土地
承購價款係由劉榮盛墊付，張繼輝既未清償其墊付之承購價款，其承購之權利應歸其所有云云。然查，黃文棠出名承購系爭市有地後，後續應繳納之土地承購價款係由劉榮盛先行墊付乙節，固為黃文棠所不爭（見本院重上卷第39頁），惟劉榮盛與張繼輝間就本件公有地承購事宜另行成立合夥契約，已據本院99年度重上字第94號確定判決認定在案（見原審卷第176至182頁），劉榮盛與張繼輝間既有合夥關係，則劉榮盛代張繼輝墊付承購價款，顯不能認張繼輝已將承（標）購權利讓與劉榮盛，而應待其日後合夥清算時結算。上訴人執此主張，已非可採。且查94年10月5日之公有土地承購協議書就協議人未依約履行給付承購土地價款之情形，全然未加以約定，退一步言之，縱認張繼輝有無力繳納資金之情形（僅係假設，並非矛盾，亦非否定上開合夥及代墊款之事實），參諸兩造及其他協議人嗣於95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書第3條係約定：「各協議人中如有人無意或無能力共同集資競標國有土地者，必須於押標金備妥期限前，知會其他協議人，並將其國有地承購權益按其他協議人原國有地承購權益比例大小，平均轉讓於其他協議人」（見原審士簡調字卷第16頁），亦即協議人對於若有人無資力標購國有地時，該協議人之標購權利係平均轉讓於其他協議人，並非當然歸代墊價款之協議人所有，是劉榮盛主張張繼輝未履行給付系爭市有地承購價款，其對系爭市有地之承購權利應歸其所有云云，顯然無據。
七、上訴人劉榮盛所得請求被上訴人黃文棠移轉系爭市有地所有權應有部分比例應為多少？㈠查兩造與其他協議人於94年10月5日簽立之公有土地承購協
議書附件二之「公有土地之承購比例與面積試算」表及95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書附件之「公有土地之承購比例與面積試算」表中，關於協議人所得承購之國有地及系爭市有地之比例，其計算固均算至小數點後第3位（如以百分數計算，即至小數點後第1位），惟劉榮盛主張地政機關辦理土地所有權應有部分之登記係以萬分之1為單位（如以百分數計算即至小數點後第2位），此據證人張繼輝於原審證稱：登記簿謄本不是以面積登記，而是以持分比例登記，所以當時登記之原則是以萬分之1，也就是小數點以下的兩位數就沒有爭議等語（見原審卷第64頁反面），而黃文棠嗣於本院就各協議人所得承購國有地及系爭市有地所有權應有部分計算至萬分之1亦不爭執（見本院重上卷第52頁反面），是以本院就劉榮盛請求移轉系爭市有地所有權，概以計算至萬分之1（萬分之1以下四捨五入），以符公平。
㈡依94年10月5日之公有土地承購協議書第2條約定，各協議人
得承購系爭市有地之比例，係依照各協議人承購國有地後之私有土地面積（含已購入國有地面積）占全部私有土地總面積（含所得承購之全部國有地面積）之比例定之。該條所稱之「已購入國有土地」，依第1條約定是以扣除訴外人張繼輝優先承購之部分後，其餘土地依照各協議人私有土地面積占全部私有土地面積之比例決定。又兩造及其他協議人原擬承購之43-2、44、46地號國有地，因國有財產局核定之承購價格過高，兩造及其他協議人不願承購，嗣國有財產局將43-2、44、46地號國有地合併43、44-1、46-1、47地號國有地公開標售，兩造及其他協議人有意合併標購，乃另於95年1月8日簽立公有土地標購登記協議書，委任劉榮盛代表出面競標，已據證人張繼輝於原審法院審理時結證稱：「原本國有土地部分也是以畸零地合併之方式去購買，但因為核定價格太高，大家就不願購買，改以國有土地公開標售時去標購的方式；而市有土地沒有標購的方式，所以仍然以畸零地合併的方式去承購。94年10月5日簽訂公有土地承購協議書後，因為主管機關核定出售土地範圍有變動，才會於95年1月8日另簽立公有土地標購登記協議書」等語（見原審卷第62頁反面），且為兩造所不爭，而觀諸該協議書第2條約定：「有關前該國有土地公開標售案之押標金分擔原則，以中華民國94年10月5日之公有土地承購協議書中所載原則為分擔計算基準，各協議人承購公有土地之押標金分擔、承購比例及面積詳見附件、公有土地之承購比例與面積試算」（見原審士簡調字卷第16頁），是兩造顯然有意以95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書作為競標之國有地之分配根據。又細譯95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書附件之「公有土地之承購比例與面積試算」表內各欄數據，約定分配之公有地包含「國有地合併承購」（見該表第2、3欄）、「市有地合併承購」（見該表第4、5欄）及「公開標售承購」（見該表第6、7欄）之比例與面積，而質之劉榮盛陳稱：該表所稱之「國有地合併承購」係指94年10月5日之公有土地承購協議書原所約定欲承購之43-2、44、46地號國有地，「市有地合併承購」是指系爭市有地，「公開標售承購」則是指後來國有財產局合併標售之43、44-1、46-1、47地號土地等語（見本院重上卷第58至59頁），且為黃文棠所不爭執，而觀諸該表中就「國有地合併承購」之分配比例係以各協議人所有私有土地面積占全部私有土地面積之比例定之，而「市有地合併承購」之分配比例則係以各協議人所有私有土地面積（加計可承購之國有地面積）占全部私有土地面積（加計可承購之全部國有地面積）之比例定之，「公開標售承購」之分配比例則與「市有地合併承購」之分配比例完全一致（見原審士簡調字卷第18頁），此與94年10月5日之公有土地承購協議書附件二之「公有土地之承購比例與面積試算」表中所約定「國有地承購比例」、「市有地承購比例」之計算方式完全一致，兩表各欄計算後所得數據略有出入，係由於兩造及其他協議人於94年10月5日之公有土地承購協議書簽立時43-2、44、46地號國有地全部承購面積為366平方公尺，嗣於95年1月8日簽立公有土地標購登記協議書時，全部標售面積僅為225.1平方公尺，已有減少，且張繼輝具有優先承購權之面積於94年10月5日之公有土地承購協議書約定為116平方公尺，較諸95年1月8日之公有土地標購登記協議書約定為101.36平方公尺，亦有減少所致，換言之，兩造及其他協議人於95年1月8日簽立公有土地標購登記協議書時，雖然國有地已確定不採取承購方式而改以競標方式，由劉榮盛代表競標取得，惟兩造及其他協議人仍合意就競標取得之43-2、44、46地號國有地及系爭市有地採用94年10月5日之公有土地承購協議書約定之分配方式決定分配比例，至43、44-1、46-1、47地號國有地則採用與系爭市有地同一分配比例，至為顯然。
㈢承前所述，不論兩造及其他協議人於94年10月5日所簽立之
公有土地承購協議書抑或於95年1月8日所簽立之公有土地標購登記協議書，兩造及其他協議人均已合意系爭市有地之分配比例係扣除張繼輝具有優先承購權之部分後，以協議人私有土地面積（加計可承購之43-2、44、46地號國有地面積）占全部私有土地面積（加計43-2、44、46地號國有地全部承購面積）之比例定之，則以兩造及協議人全部私有土地面積總合為549平方公尺，43-2、44、46地號國有地全部承購面積為225.1平方公尺，張繼輝對43-2、44、46地號國有地具有優先承購權部分為101.36平方公尺，而劉榮盛原私有土地面積96.75平方公尺，嗣經受讓取得元利公司私有土地面積
96.75平方公尺、劉晃美私有土地面積124.5平方公尺、劉蔡玉英之法定繼承人私有土地面積10.38平方公尺，另向黃文棠買受45地號土地所有權半數即面積53.25平方公尺，則劉榮盛所有私有土地面積共計381.63平方公尺（計算式：96.75＋96.75＋124.5＋10.38＋53.25＝381.63），是劉榮盛可承購43-2、44、46地號國有地之比例為69.51%（計算式：38
1.63÷549＝0.6951），可承購43-2、44、46地號國有地面積為86.01平公方尺〈計算式：69.51%×（225.1－101.36）＝86.01〉，可承購系爭市有地之比例為60.41%〈計算式：
（381.63＋86.01）÷（549＋225.1）＝0.6041〉。
㈣黃文棠雖辯稱兩造及其他協議人嗣於95年1月8日簽立之公有
土地標購登記協議書，確認協議人可承購之系爭市有地比例及面積，（採固定比例），業已變更原證1有關國有土地、市有土地「依照申請時各協議人土地面積在全部有權申請承購國有土地之私有土地總面積中所佔比例來分配國有土地承購面積」（浮動比例）之約定。惟原判決仍以原證1之公有土地承購協議書計算分配比例，顯然有誤云云。惟查不論兩造及其他協議人於94年10月5日簽立之公有土地承購協議書，抑或於95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書，及本件請求權基礎之94年12月26日「公有土地承購登記委任書」，關於國有地、市有地之承購比例均係採用「相同」之分配原則，比例之變動，係隨私有地、公有地面積之變動而異動，原則從未改變，此觀各協議書、委任書第2條約定甚明。而原判決附表二計算劉榮盛可承購系爭市有地比例係採用95年1月8日之公有土地標購登記協議書附件之「公有土地之承購比例與面積試算」表上最終確定之43-2、44、46地號國有土承購面積總合225.1平方公尺（原先估算為366平方公尺）及張繼輝具有優先承購權之面積101.36平方公尺（原先估算為116平方公尺）作為計算基礎，並非以94年10月5日簽立之公有土地承購協議書為根據。是黃文棠辯稱原判決仍以原證1之比例計算云云，顯係故意混淆，難以採信。況95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書附表，亦已載明為「試算」表（見原審士簡調字卷第12頁），豈可能為固定比例？且兩造與證人張繼輝嗣後均同意就各協議人所得承購國有地及系爭市有地所有權應有部分計算至萬分之1，比例即因之有小幅變動。而張繼輝具有優先承購權之面積嗣後經實際測量僅有101.36平方公尺，而非原先試算時之116平方公尺，更何況被上訴人嗣後又將其私有土地之一半賣予上訴人，其公有土地承購協議書約定之半數承購權利，已隨同移轉予上訴人劉榮盛，豈能再以固定比例計算其承購權？被上訴人執此抗辯，顯非可採。
㈤黃文棠雖辯稱依95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書
附件之「公有土地之之承購比例與面積試算」表之記載，黃文棠就系爭市有地之承購比例均為16.9%即萬分之1690，黃文棠已將系爭市有地所有權應有部分移轉予馬東山萬分之90
3、周綠莎萬分之903、張繼輝萬分之1692，若再依原判決所命移轉之應有部分比例，黃文棠就系爭市有地剩餘之所有權應有部分將不足萬分之1690，甚至未達半數即萬分之845云云。惟查兩造及其他協議人於95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書附件之「公有土地之之承購比例與面積試算」表之記載，係計算至小數點以下3位，如依本件兩造合意計算至小數點以下4位，黃文棠就系爭市有地所得承購之比例應為萬分之1686之半數即萬分之843。（黃文棠私有土地面積106.5加國有地承購面積24，除以全部私有土地面積549加全部國有地承購面積，為0.00000000，取至小數點以下3位為16.9%，取至小數點以下4位則為16.86%）而劉榮盛所得承購之系爭市有地比例為15.31%，再加計劉榮盛已受讓系爭市有地之承購權利即元利公司15.31%、劉晃美19.71%、劉蔡玉英法定繼承人1.64%，以及黃文棠因讓與45地號土地所有權半數而隨之移轉之半數承購權利即8.43 %，總計劉榮盛對系爭市有地之承購比例為60.40%（計算式：15.31%＋15.31%＋
19.71%＋1.64%＋8.43%＝60.40%），核與本院前開計算結果相當（如以全部減黃文棠之8.43%、馬東山、周綠莎之9.03%及張繼輝之13.10%，則為與本院前開計算結果相同之60.41%，誤差萬分之1，存於劉榮盛與張繼輝之間，因張繼輝自稱劉榮盛買受元利公司及黃文棠之權利，其佔4分之1，是以試算其承購權利比例為19.03%，見原審卷第84頁，參以系爭49-2地號土地之謄本所示，黃文棠移轉予周綠莎及馬東山（登記名義人劉秀紅）之應有部分均為903/10,000，更足證本院前開計算結果應屬正確。劉榮盛與張繼輝之間實際比例究應如何計算，則有待其日後合夥清算時詳細對帳，與本案無關，本院不予審認，仍依上開協議書所載之分配比例原則計算）。惟黃文棠因將系爭市有地所有權應有部分移轉萬分之1692予張繼輝，有土地謄本在卷可稽，超出前開「公有土地之承購比例與面積試算」表所記載張繼輝得承購之比例13.1%即萬分之1310，是黃文棠就系爭市有地所有權縱有不足前開試算表上所記載之半數即萬分之843，要係出於黃文棠超額移轉系爭市有地所有權予張繼輝所致，自難執此否認劉榮盛得請求其移轉系爭市有地所有權應有部分萬分之6041。㈥黃文棠復辯稱劉榮盛與張繼輝經另案確定判決認成立合夥關
係，其移轉予張繼輝之系爭市有地所有權亦屬合夥之公同共有財產，且本案土地分割、合併、登記等作業，上訴人均交由張繼輝規劃承辦，故張繼輝出具切結書，指示被上訴人過戶萬分之1692時，被上訴人自然不疑有他，並無可歸之責。
上訴人劉榮盛應待日後與張繼輝清算合夥財產後，再向張繼輝請求云云。惟查，劉榮盛與張繼輝間就承購國有地與系爭市有地另行成立合夥關係，固據本院99年度重上字第94號確定判決認定在案，惟此係劉榮盛與張繼輝間內部關係，要與黃文棠無涉，本件劉榮盛、張繼輝既係以個人身分與其他協議人簽立94年10月5日之公有土地承購協議書及94年12月26日簽立公有土地承購登記委任書，則劉榮盛據以請求黃文棠移轉登記系爭市有地所有權，自屬有據，且無論劉榮盛或張繼輝均應以上開協議書、委任書所載之分配比例原則計算所得請求之比例，黃文棠信任張繼輝出具之切結書而自行移轉超過比例之所有權，顯應自負其責，只能依切結書約定請求張繼輝返還，不能對抗上訴人。被上訴人執此抗辯，仍非可採。
㈦被上訴人於本院更審時又另辯稱：劉榮盛將劉晃美、劉明仁
、劉秀晃、劉秀玲等人應分配之土地持分算入自己之應得持分，顯與合約規定不合，其計算方式顯然錯誤云云。惟查:⒈劉晃美及劉蔡玉英之繼承人均是上訴人劉榮盛之至親家人，
均早已於95年3月31日同意將上開公有土地承購權利移轉予上訴人，有協議書在卷可稽（見原審卷第49頁、本院更一卷第58頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。被上訴人既不爭執劉晃美等人係將承購權利讓與上訴人，此與上訴人買賣元利公司及被上訴人土地而移轉承購權利之情形相同，核與兩造及其他協議人於95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書第5條之約定，係關於協議人無意或無能力出資標購公有地之處理原則顯然不同，自無適用該條規定「將其國有地承購權益按其他協議人原國有地承購權益比例大小，平均轉讓於其他協議人」之餘地。況被上訴人並不否認所有標購、承購公有土地之資金，全由上訴人劉榮盛墊付，劉晃美及劉蔡玉英之繼承人等上訴人劉榮盛之至親家人，移轉承購權利由上訴人劉榮盛出資，顯非無意出資，或無能力出資。其他立協議書人如被上訴人、馬東山、周綠莎、張繼輝對於自己應付之出資義務，皆已無法依約履行，被上訴人甚至必須出賣私有土地之一半予上訴人方能支應，焉有餘力再出資承購劉晃美等人之部分？被上訴人執此抗辯，已非可採。
⒉且查馬東山、周綠莎皆已取得市有土地及國有土地之登記，
並未主張登記之持分有何不足之處，而其二人取得系爭市有地之登記，係由被上訴人主動為移轉登記，如依被上訴人之抗辯，應加計劉晃美等人平均轉讓予其他協議人之承購權利，被上訴人何以未加計？已足見被上訴人之抗辯與其之前所為顯有矛盾，難以採信。又查張繼輝於與上訴人之訴訟中，亦未主張其應加計劉晃美等人之承購權利。且被上訴人黃文棠承購系爭市有地，實際上分文未付，而是先由被上訴人劉榮盛墊付押標金及價金，再由上訴人將45地號土地所有權應有部分半數出賣予被上訴人之價金抵付，上訴人已在95年8月15日將結算金額匯款予被上訴人，被上訴人當時並未主張款項有誤，顯亦承認其權利比例。在上訴人提起本訴之前，被上訴人均未曾主張其承購之權利尚包括劉晃美等人之權利，甚至在原審及本院前審亦未曾為如此之抗辯，足見被上訴人於本院更審執此抗辯，純係困擾審判，顯難採信。
㈧至於上訴人主張其得承購系爭市有地之比例為0.7351。因被
上訴人承購取得之系爭市有地持分僅剩萬分之6502，求為命被上訴人將其所有系爭市有地持分萬分之6502移轉登記予上訴人所有，因而上訴請求被上訴人應再將權利範圍萬分之461之系爭土地所有權移轉登記給上訴人云云，無非以全部面積扣除被上訴人、馬東山、周綠莎三人之可承購面積比例，請求被上訴人移轉剩餘之面積比例（計算式：1－0.0843－
0.0903－0.0903＝0.7351）。惟查上開計算式，僅扣除被上訴人、馬東山、周綠莎三人，顯然上訴人請求被上訴人移轉登記之範圍，包括證人張繼輝可承購面積比例。然而上訴人主張張繼輝就系爭市有地之承購權利已歸上訴人劉榮盛所有云云，業經本院認定張繼輝並無拋棄對系爭市有地之承購權利，遑論將系爭市有地之承購權利讓與上訴人劉榮盛，有如前述，則上訴人執此上訴，即非可採。
八、被上訴人黃文棠就本件請求能否為同時履行抗辯？㈠被上訴人辯稱：被上訴人取得系爭市有地之94年12月26日「
公有土地承購登記委任書」，及上訴人取得國有地之95年1月8日「公有土地標購登記協議書」，既均於文件最後載明「本協議書（或委任書）做為中華民國九十四年十月五日之公有土地承購協議書之附件，添附於協議書之後。」因此已由全體協議人同意將各該文件，作為協議書之一部份，而構成全體協議人間之整體協議。而各協議人間，本意係共同出資購買公有土地，再依約定比例取得公有土地持分，事實上為一土地開發合作協議，目的在個別取得土地持分後，依所持有土地持分分配之整體土地開發，則渠等對所承購或標購之國有或市有土地（無論由何人出面取得），互相均負有對待給付出資之義務，而出面取得國有或市有土地之豋記名義人，對其他未出面之協議人，自亦均負有互為對待給付移轉所有權持分之義務，始能達成依土地持分分配之土地開發最終目的。據此，上訴人劉榮盛對黃文棠亦負有將其標購取得之國有地，按比例計算之持分移轉登記予黃文棠之義務。上訴人劉榮盛復自承：因黃文棠未將系爭市有地所有權移轉登記予伊，故而拒絕將國有地所有權移轉登記予黃文棠等語，足見劉榮盛亦不否認兩造互為移轉土地所有權係立於對待給付之性質。證人張繼輝亦證稱確實是互相要過戶給對方，在契約架構下確有互為對待給付之義務。爰併為同時履行之抗辯云云。
㈡按所謂同時履行之抗辯，乃係基於雙務契約而發生，倘雙方
之債務，非本於同一之雙務契約而發生，縱令雙方債務在事實上有密切之關係，或雙方之債務雖因同一之雙務契約而發生，然其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，均不能發生同時履行之抗辯，最高法院著有59年台上字第850號判例可資參照。
㈢經查兩造及其他協議人於94年10月5日簽立之公有土地承購
協議書，約定合併承購公有畸零地，原有意共同出資承購43-2、44、46地號國有地及系爭市有地，兩造及其他協議人並於94年12月26日簽立公有土地承購登記委任書，委由黃文棠出面辦理承購，再依各協議人承購比例辦理所有權移轉登記予各協議人，黃文棠亦於94年10月11日簽立公有土地承購登記同意書，同意代表出面承購，並於日後按各協議人出資承購比例辦理所有權移轉登記予各協議人，然因國有財產局就43-2、44、46地號國有地核定之承購價格過高，兩造及其他協議人不願承購，黃文棠嗣僅就系爭市有地辦理承購。未久，國有財產局就43-2、44、46地號國有地合併43、44-1、46-1、47地號國有地進行公開標售，兩造及其他協議人為合併標購國有地，乃另於95年1月8日簽立公有土地標購登記協議書，約定委由劉榮盛出面競標等情，已如前述。又兩造及其他協議人於94年12月26日簽立之公有土地承購登記委任書明確約定：「本委任書做為中華民國九十四年十月五日之公有土地承購協議書之附件，添附於協議書之後」（見原審士簡調字卷第13頁），另兩造及其他協議人於95年1月8日簽立之公有土地標購登記協議書第5條亦約定：「本協議書做為中華民國九十四年十月五日之公有土地承購協議書之附件，添附於協議書之後」（見原審士簡調字卷第16頁），此為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈣經查兩造及其他協議人於94年12月26日簽訂公有土地承購登
記委任書，委任被上訴人，由被上訴人以其名義先行承購系爭市有土地，被上訴人則負有移轉登記予各協議人應分配比例之義務，其委任人包括上訴人、元利公司、馬東山、周綠莎、劉晃美、張繼輝及劉蔡玉英之繼承人（劉榮盛、劉明仁、劉晃美、劉秀晃、劉秀玲）等人。其後兩造及馬東山、周綠莎、張繼輝、劉明仁、劉晃美、劉秀晃、劉秀玲於95年1月8日簽立，約定由劉榮盛代表全體協議人競標取得系爭七筆國有地後，依該協議書附件之『承購比例與面積試算表』分配該國有地面積，辦理產權移轉予各協議人名義。換言之，被上訴人負有移轉登記系爭市有土地應有部分予上訴人之義務，係來自於94年12月26日之「公有土地承購登記委任書」；上訴人之移轉登記義務來源為95年1月8日「公有土地標購登記協議書」。足見黃文棠所負移轉系爭市有地所有權予各協議人之債務，與劉榮盛移轉七筆國有地所有權予各協議人之債務，係屬各自對各協議人所應負之契約義務，其間並無對價關係。至於上開委任書及協議書固均有「本協議書（或委任書）作為九十四年十月五日之公有土地承購協議書之附件，添附於協議書之後。」，惟細繹此94年10月5日簽訂之公有土地承購協議書，係由兩造及訴外人元利公司、馬東山、周綠莎、劉晃美、張繼輝、劉明仁、劉秀晃、劉秀玲等十人（劉榮盛、劉晃美同時為劉蔡玉英之繼承人）簽立，約定各協議人同意承購系爭國有地與系爭市有地後，依該協議書附件之『承購比例與面積試算表』分配國有地及市有地之面積。其內容係在約定分配比例之計算原則，至於應由協議人全體或委任其中一人出面代表承（標）購？以何人名義？如何承（標）購？如何繳交押標金、價金？並無約定，自不生所謂對價關係之問題。嗣後各協議人始分別於94年12月26日簽訂「公有土地承購登記委任書」、95年1月8日簽訂「公有土地標購登記協議書」，是以該委任書、協議書即使添附於94年10月5日之協議書後，應僅係強調依該協議書所約定比例之計算原則分配而已，與所謂對價給付並無任何關聯，顯無因此發生同時履行抗辯之餘地。再者，因客觀情勢變化，上開委任書與協議書二者之協議人不同（後者少了元利公司），且一為承購，一為標購（後者須繳押標金，且未必得標，土地筆數亦不同），代表出面承（標）購之登記名義人所負土地移轉登記之比例亦不同，各自對各協議人所應負之契約義務，顯係與各協議人間之押標金、價金間有對價給付關係，至於被上訴人所負移轉系爭市有地所有權予各協議人之債務，與上訴人移轉七筆國有地所有權予各協議人之債務，係屬兩造各自對各協議人所應負之契約義務，其間並無對待給付關係，應堪認定。至於上訴人劉榮盛及證人張繼輝並非法律專家，其所言自無拘束本院之效力。從而，被上訴人所指上訴人應負之國有土地移轉登記義務，與被上訴人所負之系爭市有土地移轉登記義務，既非基於同一雙務契約而發生，其一方之給付，與他方之給付，並非立於互為對待給付之關係者，按諸前揭說明，被上訴人據此主張同時履行抗辯，自不足採。
九、綜上所述，上訴人劉榮盛依94年10月5日簽立公有土地承購協議書之約定，請求被上訴人黃文棠將系爭市有地所有權應有部分萬分之6041移轉登記予劉榮盛，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。又黃文棠所為同時履行之抗辯，並非可採。原審判決就前開應准許部分，判決被上訴人黃文棠敗訴，核無違誤，至前開不應准許部分，原審判決上訴人劉榮盛敗訴，於法亦無不合，兩造就其敗訴部分分別上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 4 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 周舒雁法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 11 月 5 日
書記官 紀昭秀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀