臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈠字第76號上 訴 人 華新麗華股份有限公司法定代理人 焦佑倫訴訟代理人 劉志鵬律師
李立普律師洪國勛律師上 訴 人 樺興機電有限公司法定代理人 卓智聰訴訟代理人 林永頌律師
嚴心吟律師張天香律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國99年12月29日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第251號第一審判決，分別提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於105年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人樺興機電有限公司給付新臺幣貳佰捌拾玖萬壹仟捌佰壹拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人華新麗華股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人華新麗華股份有限公司之上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，均由上訴人華新麗華股份有限公司負擔。
事實及理由
一、本件上訴人華新麗華股份有限公司（下稱華新公司）主張：上訴人樺興機電有限公司（下稱樺興公司）於民國（下同）96年4月間承攬內政部消防署（下稱消防署）竹山訓練中心新建工程之機電部分工程（下稱系爭工程），需使用大量電線電纜。為避免因銅價上漲影響電線電纜之價格，增加其成本，乃於96年12月11日與華新公司簽訂買賣合約書（下稱系爭契約），約定自97年1月1日起至98年6月30日止之合約供貨期間內（最後訂購期限為98年4月30日），樺興公司應依該契約附錄所示之固定價格，向華新公司採購總價新臺幣（下同）4,636萬元（未含稅）之電線電纜，以供系爭工程之用。惟樺興公司向華新公司購買電線電纜價格達1,021萬2,257元後，電線電纜之市價即因國際銅價大幅跌落而下降，樺興公司因此拒不依約購買系爭契約餘額3,614萬7,743元部分之電線電纜，致華新公司因而受有1,122萬6,707元之損害。爰依民法第226條、第227條、第231條及第232條規定，求為判命樺興公司應如數給付並加付法定遲延利息之判決等語（原審判命樺興公司應給付華新公司289萬1,819元本息，並駁回華新公司其餘之訴。樺興公司於原審反訴請求華新公司返還未沖銷之定金361萬4,774元本息，經原審為樺興公司敗訴之判決。兩造對其敗訴部分，分別提起上訴。嗣經本院前審廢棄原審就本訴所為華新公司部分勝訴之判決而駁回其請求，並駁回華新公司就其敗訴部分之上訴，就反訴部分則駁回樺興公司之上訴。兩造均又聲明不服，經最高法院就華新公司就本訴上訴部分第一次發回更審，並駁回樺興公司就反訴部分上訴確定。）並上訴聲明：㈠原判決不利於華新公司部分廢棄。㈡樺興公司應再給付華新公司833萬4,888元，及自98年7月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：對造上訴駁回。
二、上訴人樺興公司則以：兩造約定樺興公司應於98年4月30日前向華新公司提出最後一筆訂購單，目的在於賦予樺興公司選擇權，以決定分次給付、規格異動與提前用貨，並非對樺興公司課以義務。樺興公司於上開期限屆至後仍未提出最後一筆訂購單，其法律效果僅為樺興公司無法享有上開優惠權利而已，並非債務不履行。且華新公司並未終止系爭契約，依約仍負有交付電線電纜之義務；若樺興公司不受領貨品，華新公司依約可逕予寄存以代給付。樺興公司於98年4月28日終止系爭契約雖不合法，縱為預示拒絕給付，亦僅為給付遲延，並非給付不能，亦非不完全給付。然系爭契約並非嚴格定期契約，華新公司亦未證明其因遲延而受有轉售銅料價差損害，復未證明其所失利益。華新公司縱使喪失利益，應以其98年間實際純利潤7%計算，且應扣除其已沒收樺興公司交付之定金361萬4,774元等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決命樺興公司給付及宣告假執行部分均廢棄。㈡華新公司第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：對造上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠訴外人興亞營造工程股份有限公司（下稱興亞公司）與消防
署於96年4月14日簽訂「內政部消防署訓練中心新建工程契約」，興亞公司於98年8月至同年9月期間，依契約第5條第6項約定向消防署請求增加物價指數調整工程款6,925萬8,694元。
㈡興亞公司將系爭工程委由樺興公司承攬，樺興公司為履約需
使用大量電線電纜等產品，乃於96年12月11日與華新公司簽訂系爭契約，約定自97年1月1日起至98年6月30日止之合約供貨期間內（最後訂購期限為98年4月30日），樺興公司應依系爭契約附錄所示之固定價格，採購總價金達4,636萬元（未稅）之電線電纜，以供系爭工程之用。兩造已就系爭契約必要之點達成意思表示之合致。
㈢兩造訂約時國際銅價每公噸約為美金6,500元至7,000元，嗣
於簽訂後半年間，國際銅價飆漲至每公噸美金8,684 元；樺興公司於該段期間依約向華新公司訂購總價1,021萬2,257元之電線電纜，華新公司並已依約出貨完畢，惟嗣因國際銅價下跌，最低跌至每公噸美金3,071元，樺興公司乃拒絕依約繼續履行系爭契約，尚未履行之採購餘額為3,614萬7,743元。樺興公司已購買電線電纜1,021萬2,257元，經計算其定金扣除比例為102萬1,226元，剩餘未沖銷之定金為361萬4,774元。
㈣樺興公司於簽約後，即依約預付買賣價金10%即463萬6,000
元為定金，且於96年11月30日開具支票號碼為B0000000、面額為486萬7,800元之支票1紙予華新公司，並經華新公司將上開支票存入其戶頭。
㈤華新公司於96年4月10日以存證信函催告樺興公司履約。樺
興公司則於98年4月28日致函華新公司為終止系爭契約之意思表示。華新公司於98年5月14日致函樺興公司催告履行系爭契約。
㈥樺興公司另向訴外人佺奕企業有限公司（下稱佺奕公司）購
買電線電纜，約定總價為2,087萬9,909元，並陸續完成所承攬之系爭消防署竹山工程之機電工程。
四、兩造爭執要點為：㈠樺興公司依約有無下訂購單之義務？㈡若無，則樺興公司未於98年4月30日前下訂購單，華新公司之給付義務是否因此而免除？華新公司得否請求樺興公司賠償損害？㈢若有，則樺興公司逾期未下訂購單，是否陷於給付不能？是否給付遲延？是否為不完全給付？㈣華新公司得否請求樺興公司賠償所受損害688萬5,363元、所失利益434萬1,344元？華新公司所沒收定金361萬4,774元是否應予扣除？茲就兩造爭點及本院得心證之理由分述如下：
㈠樺興公司依約有無下訂購單之義務？⒈按債權人基於債之關係，得向債務人請求給付，民法第199
條第1項定有明文。故債之核心在於給付，而給付義務，可分為主給付義務及從給付義務。此外，債之關係，尚可能發生當事人間之附隨義務。主給付義務，係指基於債之關係所固有、必備，並能決定債之關係類型之基本義務，從給付義務係指為準備、確定、支持及完全履行主給付義務之具有本身目的之義務，附隨義務則非給付義務，係指債務人有使債權人之給付利益獲得最大滿足，並保護債權人之人身或其他財產法益不會因債務之履行而受損害之義務（最高法院101年度台上字第2098號判決意旨參照，並參見王澤鑑，債法原理：基本理論債之發生，第39至44頁，101年增訂三版）。
⒉次按買受人對於出賣人有受領標的物之義務，為民法第367
條所明定，故出賣人已有給付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，（最高法院64年台上字第2367號判例意旨參照）。學說上則認為買受人受領標的物之義務，有別於財產權以及價金，性質上並非買賣契約之要素，亦未決定契約之類型，亦非對待給付義務之一部，原則上並非主給付義務，僅係從給付義務。但出賣人對於買受人受領標的物具有重大利益時，即得依契約明示或默示約定，使買受人受領標的物之義務成為主給付義務（參照黃立主編，民法債編各論﹝上﹞，楊芳賢、陳洸岳先生合著，第144頁，91年初版第一刷）。
⒊經查系爭契約第1條約定：「合約供貨期間：自97年1月1日
起，至98年6月30日止。」，第2條第1項約定：「貨品數量明細、規格及品質規範詳載於附錄。」，第2條第2項約定：
「最終訂購期限：買方最後一筆訂購單應於98年4月30日前到達賣方，買賣數量或規格如有異動，亦應於上述時間通知賣方，增減幅度以本約原定金額加減5%為限。」，第2條第3項約定：「如有規格異動時，其單價仍以本約原成交規格之銅價及折數為計價基礎，但須受前項時間及範圍之限制。」，第3條第1項約定：「貨品單價：詳載於附錄。」第3條第2項約定：「貨品總價：本約供貨期間，買賣雙方約定買賣貨品總價為新臺幣4,636萬元整（未含稅）。」，第5條第1項第1款約定：「交貨通知：買方應於需貨日前通知PVC於30天前；XLPE- PVC應於40天前通知，耐熱（HR）/銅網隔離線通信線應於50天前通知；XLPE-耐熱燃線（840度）於前60天以訂購單通知賣方，以利賣方之作業。」，有系爭契約影本可稽（見原審卷一第10、11頁）。則兩造既已就電線電纜之規格、長度、數量、價格等契約必要之點達成意思表示合致，並約定供貨期間自97年1月1日起至98年6月30日止，足證系爭契約業已有效成立，亦為兩造所不爭執。故樺興公司雖未依系爭契約第2條第2項約定於98年4月30日前對華新公司提出訂購單，亦不影響系爭契約之效力，合先敘明。
⒋次查電線電纜之主要金屬材料為銅，以供電線導體之用，銅
料占整體製造成本約達70%以上，且因國際銅價漲跌頻繁，國內電線電纜價格亦隨國際銅價波動而隨之變動，為兩造所不爭執。而按系爭契約第1條約定：「合約供貨期間：自97年1月1日起，至98年6月30日止。」第2條第3項約定：「如有規格異動時，其單價仍以本約原成交規格之銅價及折數為計價基礎，但須受前項時間及範圍之限制。」，有系爭契約影本可稽（見原審卷一第10頁）。因此兩造於96年12月間締約時，國際銅價雖為每公噸6,587.67美元，嗣於97年7月間則大漲為每公噸8,414.04美元，有倫敦銅價現貨賣出表影本可按（見原審卷一第87、88頁），惟華新公司仍應依約定價格出賣電線電纜予樺興公司，而自行承擔價差損失之風險。而國際銅價雖自97年8月間起轉趨下跌，97年12月間驟跌為每公噸3,071.98美元，98年1月間為每公噸3,220.69美元，98年2月間為每公噸3,314.73美元，有倫敦銅價現貨賣出表影本可憑（見原審卷一第88頁），惟樺興公司仍應依約定價格向華新公司買受電線電纜，並自行承擔價差損失之風險。是兩造既已約定供貨期間，並約定以固定價格就固定數量之電線電纜計價，而不採浮動價格計價，足見兩造於締約前已分別就買賣電線電纜之利潤與成本加以精算，並就固定價格達成合意，以減低因國際銅價波動所生電線電纜價差之風險。故解釋兩造締約之真意，應認為兩造間有嚴守供貨期間之合意，並對此期間之重要性有所認識，均認為非於供貨期間為給付不能達其契約目的。因此兩造係於國際銅價長期劇烈波動之情形下，由樺興公司以長期契約經由華新公司以期貨方式鎖定銅價，避免因銅價波動而遭受損失。否則樺興公司若於98年6月30日供貨期間屆滿後、國際銅價高於約定固定價格時，始向華新公司提出訂購單並受領電線電纜，勢必迫使華新公司以高於締約時預定之計價基礎生產電線電纜，並僅得依相對於市價為低之約定固定價格請求樺興公司給付價金，形同由華新公司單方承擔因國際銅價波動所生電線電纜價差之風險，顯然違反兩造締約之本意，嚴重破壞兩造原定價格避險安排。故依上說明，應認為華新公司對於樺興公司於約定供貨期間內受領電線電纜具有重大利益，兩造並為系爭契約第1條、第2條第3項之約定，默示合意以樺興公司受領電線電纜之義務為主給付義務，否則無法實現兩造締約之價格避險目的。樺興公司雖辯稱：約定固定價格之計價方式，為華新公司片面提出，並非樺興公司所要求，樺興公司亦未藉此鎖定銅價云云。惟查樺興公司既就華新公司關於電線電纜出賣價格之要約為承諾，兩造即已就買賣價金與計算方式達成意思表示合致，均應受該項約定之拘束，不因固定計價方式由華新公司提出而異。且於國際銅價高於約定固定價格時，華新公司仍應以固定價格出賣電線電纜予樺興公司，顯然有利於樺興公司，自屬於鎖定銅價之避險約定。是樺興公司此部分所辯，並不足採。
⒌樺興公司雖辯稱：樺興公司所營事業以水電配管安裝為主，
僅需確認工程用料不致缺乏，故國際銅價起伏並非該公司所關注；兩造締約之目的，在於確保供貨、避免缺料風險、提前需用及方便現場儲料云云。經查樺興公司於96年4月20日向訴外人消防署承攬系爭水電工程時，即已知悉所需電線電纜之規格與總數量，並於96年10月12日以訴外人宏泰電工股份有限公司（下稱宏泰公司）生產之電線電纜送請審核通過，有消防署96年10月12日准予備查函文影本可稽（見本院卷一第244頁）。次查96年10月間國際銅價為每公噸7,500.39美元，惟96年12月間則劇跌為每公噸6,587.67美元，有倫敦銅價現貨賣出表影本可據（見原審卷一第87頁）。再查樺興公司嗣後因發現華新公司之報價較宏泰公司為低，因此未向宏泰公司購買電線電纜，而於96年12月11日與華新公司簽訂系爭契約，為樺興公司所自陳，有民事爭點整理狀可按（見本院卷一第168頁反面），並有消防署97年1月30日准許華新公司為電線電纜供應商備查函文影本可稽（見本院卷一第115頁）。又查國際銅價於兩造締約後上漲，自97年7月起復趨下跌，97年12月間驟跌為每公噸3,071.98美元，有倫敦銅價現貨賣出表影本可據（見原審卷一第88頁）。樺興公司因此主動與華新公司商討降低系爭契約價額遭拒，遂另於98年2月26日與訴外人佺奕公司締約購買電線電纜，為樺興公司所自陳，有民事爭點整理狀可按（見本院卷一第168頁反面），並有樺興公司與佺奕公司所訂立之買賣契約影本可證（見本院卷第245至247頁）。另查華新公司並無遲延給付電線電纜情事，樺興公司於系爭契約供貨期間亦有足夠電線電纜以施作系爭工程，均為兩造所不爭執。則國際銅價起伏若非樺興公司所關注，該公司依原定計畫向宏泰公司購買電線電纜即可，何須改向華新公司購買？又樺興公司既已與華新公司締約，則樺興公司依約履行即可，何須違約而另向佺奕公司購買電線電纜？是綜合觀察樺興公司上開購買電線電纜之經過，足證樺興公司拒絕履行系爭契約之原因，在於國際銅價大跌，而不在於華新公司遲延給付導致電線電纜缺貨，是據此益證樺興公司締結系爭契約之目的，不在於確保該公司之供貨來源，而在於價格避險安排。是樺興公司此部分所辯，即不足採。樺興公司聲請訊問證人陳上銘，以證明兩造締約目的在於避免缺料風險及確保特定廠商供貨云云，即無必要，附此敘明。
⒍再查本件兩造訂立系爭契約雖有效成立，但系爭契約第2條
第2項仍為約定：「最終訂購期限：買方最後一筆訂購單應於98年4月30日前到達賣方，買賣數量或規格如有異動，亦應於上述時間通知賣方，增減幅度以本約原定金額加減5%為限。」，有系爭契約影本可稽（見原審卷一第10頁）。是解釋兩造締約之真意，應認為系爭契約既已有效成立，華新公司於供貨期間所應給付之電線電纜數量、規格與品質規範，均已確定如系爭契約附錄所示，則樺興公司依約所應提出之訂購單，其性質並非為承諾之意思表示，而僅為對華新公司之出貨通知。亦即樺興公司僅為準備、確定、支持及完全履行樺興公司對華新公司受領電線電纜之主給付義務，而依據樺興公司承攬系爭工程之進度與實際施作情形，於需貨日前一定期限向華新公司提出訂購單，以指定各次供貨電線電纜之數量、規格、送貨時間與地點，便於華新公司生產並交付電線電纜予樺興公司；且於數量與規格有異動時，應依系爭契約第2條第2項約定增減價金。故樺興公司對華新公司負有提出訂購單義務，其性質屬於具有本身目的之從給付義務，並非專為保護華新公司利益之附隨義務。至於樺興公司未於98年4月30日前向華新公司提出最後一筆訂購單之法律效果，雖未經系爭契約加以約定；惟查兩造既約定供貨期間自97年1月1日起至98年6月30日止，並已約定供貨期間全部電線電纜之規格、長度、數量、價格如系爭契約附錄所示，且華新公司對於樺興公司於約定供貨期間內受領電線電纜具有重大利益，兩造復合意以樺興公司受領電線電纜之義務為主給付義務，已如前述，則解釋兩造之締約真意，應認為樺興公司若未於98年4月30日前向華新公司提出最後一筆訂購單，即應視為已於98年4月30日提出訂購單，華新公司應即依約生產並交付系爭契約約定剩餘電線電纜予樺興公司。若樺興公司拒絕受領，則華新公司應依系爭契約第13條第1項約定：「買方逾期未提貨或未配合交貨時，包括並不限於合約屆期未提清或未受領貨物。未按約定交期提清或受領貨物以及買方工程業主工程延誤等，賣方得逕行開立發票向買方請款，買方應依約付款。買方相關受領遲延貨物，辦理寄存於賣方倉庫。」（見原審卷一第13頁），將該等電線電纜辦理寄存於華新公司之倉庫。又本院業於104年8月10日準備程序中就上開事項行使闡明權，有準備程序筆錄可稽（見本院卷二第148頁），故本院基於職權就上開事項之效果為法律上之判斷，並認定樺興公司依約有向華新公司提出訂購單之從給付義務，且樺興公司未於98年4月30日前向華新公司提出最後一筆訂購單時，即應視為已於98年4月30日提出訂購單。
是樺興公司辯稱：提出訂購單為樺興公司之權利，並非義務云云，即不足採。
㈡樺興公司逾期未下訂購單，是否陷於給付不能？是否給付遲
延？是否為不完全給付？⒈按債務人表示不為給付之意思者，學說上稱為給付拒絕。給
付拒絕不獨未為給付，亦無給付之意思，非屬不完全給付，應認為係債務不履行之一種形態（參照王澤鑑，「不完全給付之基本理論」，民法學說與判例研究，第三冊，第83頁，72年三版）。且依最高法院80年度台上字第229號判決意旨所示，拒絕給付乃給付不能、給付遲延及不完全給付以外之債務不履行類型。另按債務人於履行期前拒絕給付，應視同債務人給付不能，無強求令債權人等待履行期屆至再行主張權利，因為就債務給付之結果而言，可推定將不獲給付。因而其如同債務人給付不能之情事，故債權人得主張類推適用第226條給付不能之規定，而主張債務不履行之損害賠償（參照姚立明，「論拒絕給付」，法學叢刊第43卷3期，第59頁，87年7月，見本院卷二第244頁反面；同此見解，參見黃宏全，「論給付拒絕及違約金酌減與不當得利－以最高法院93年台上字第42號判決及最高法院97年台上字第1078號判決為中心」，輔仁法學第43期，第171、182頁，101年6月，見本院卷二第238頁反面、241頁反面；陳添輝，「給付拒絕－兼論最高法院98年度台上字第921號民事判決」，法令月刊第62卷1期，第53頁，100年1月，見本院卷二第251頁反面）。且就比較法觀察，89年前之德國實務與學說見解、以及89年新修正德國民法規定，均認為債務人預示拒絕給付者，債權人得立即主張損害賠償或解除契約；英國法及美國法就所謂清償期前之不履行，亦認為係屬違約行為，債權人得請求損害賠償、解除或終止契約關係；69年聯合國統一買賣法第72條第1項、第3項亦規定，當事人一方預示拒絕給付者，他方得無須先為催告而解除契約，並得依關於違約之一般規定，請求賠償損害，足見債務人應就其預示拒絕給付、負擔與清償期後之拒絕給付相同之責任，乃法制共通原理，具有普遍性。故參考德國法、英國法、美國法及聯合國統一買賣法之情形，應允許債權人提前請求損害賠償或解除契約，且無須先為催告。若能如此，則給付拒絕究竟屬於不完全給付，或獨立之債務不履行型態，則無區分實益（參照詹森林，「不完全給付」，民事法理與判決研究㈡，第152頁，92年4月）。
⒉經查樺興公司依約有向華新公司提出訂購單之從給付義務，
且樺興公司未於98年4月30日前向華新公司提出最後一筆訂購單時，即應視為已於98年4月30日提出訂購單；華新公司則應依系爭契約附錄所示電線電纜數量與規格生產並交付予樺興公司，並依系爭契約第13條第1項約定，將電線電纜辦理寄存於華新公司之倉庫，已如前述。次查華新公司於96年4月10日以存證信函催告樺興公司履約，樺興公司則於98年4月28日致函華新公司為終止系爭契約之意思表示，有存證信函影本可稽（見原審卷一第18至22、99至108頁）。再查本院前審判決認定樺興公司終止系爭契約並不合法，復經最高法院駁回樺興公司之上訴確定。則系爭契約至今雖仍有效存在，惟樺興公司既自陳因國際銅價大跌，但華新公司不願調降系爭契約約定價格，樺興公司因此終止系爭契約，有民事爭點整理狀可按（見本院卷一第168頁反面），且樺興公司至今並未向華新公司提出最後一筆訂購單，亦為兩造所不爭執。則綜合上開一切情狀，應認為樺興公司既於訂購單提出期限屆至前終止系爭契約，其真意在於拒絕給付價金，並拒絕受領電線電纜，其情形雖與給付不能不盡相同；但就債務給付之結果而言，可推定華新公司將不獲給付，因此與樺興公司給付不能之情形屬於相類似事實，即應為相同之處理。故華新公司主張本件應類推適用民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，而主張債務不履行之損害賠償等語，即屬有據。至於華新公司另主張：樺興公司逾期未下訂購單而為給付遲延或不完全給付云云，即無庸審酌，附此敘明。
㈢華新公司得否請求樺興公司賠償所受損害688萬5,363元、所
失利益434萬1,344元？華新公司所沒收定金361萬4,774元是否應予扣除？⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226條第1項定有明文。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第1項、第2項亦有明文。經查華新公司得依民法第226條第1項規定之類推適用而請求樺興公司賠償損害，已如前述。而樺興公司已依約向華新公司訂購總價1,021萬2,257元之電線電纜，華新公司並已依約出貨完畢；嗣因國際銅價下跌，樺興公司乃拒絕依約履行，尚餘總價3,614萬7,743元之電線電纜未行採購，為兩造所不爭執。華新公司主張所受損害為688萬5,363元，所失利益則為434萬1344元云云。樺興公司則否認之。
⒉華新公司所受損害部分：
⑴華新公司主張：因樺興公司違約不履行，致華新公司將備用
銅料108.4公噸全數轉作其他客戶訂購電線電纜加工之用，以平均備料成本每公噸6,951.36美元扣除98年7月份倫敦銅價指數賣出價每公噸5,013.95美元計算，受有轉售價差損害688萬5,363元（計算式：﹝6,951.36－5,013.95﹞×108.4×32.785＝6,885,363），固據其提出銅板點銅確認單、報價呈核表、銅料轉作他用簽呈影本為證（見原審卷一第27至29頁、卷二第125頁）。
⑵經查華新公司為我國著名大型電線電纜製造業者，於98年7
月間銷售電線電纜額高達4億693萬7,000元（3億2,199萬元電力線＋8,494萬7,000元通信線＝4億0,693萬7,000元），有華新公司電纜線事業處之單月營收明細影本可稽（見本院前審卷一第119頁）。又華新公司為因應國際銅價變動劇烈，避免接單後仍須持續承擔銅料市場價格波動產生之價差風險，以「零庫存」為目標，制定公司內部因應電線電纜訂單之備置銅料標準程序，及電線電纜訂單一經確認，隨即下單購買銅料現貨備料，藉此鎖定銅料之進貨價格，有華新公司於本院前審上訴狀可按（見本院前審卷一第10至11頁），並有華新公司「銅/鋁避險作業管理標準」影本可憑（見原審卷二第126頁）。且華新公司亦自陳：「零庫存指我們不會有單純購入銅料而無相對的電線電纜供應……銅料固然在市場上沒有缺貨情形，但會有價格波動情形，但是華新公司不在系爭契約確定單價與總價的同時，就先購入銅料，將使自己陷於銅料價格波動的風險之中，不符合交易情形」等語，有本院言詞辯論筆錄可證（見本院卷三第90頁反面）。惟查華新公司並未提出進料與付款憑據以證明購買108.4公噸銅料以製作系爭契約剩餘電線電纜，且查樺興公司亦未依約於98年4月30日提出最後一筆訂購單，則依上說明，華新公司即不可能於未收受樺興公司之最後一筆訂購單前，先行購買銅料備料，因此並無所謂轉售價差損害可言。
⑶證人李興煒即華新公司於系爭契約供貨期間之臺灣銷售中心
業管課長、胡為之即華新公司現任新莊事業部管制長雖於本院前審到庭結證稱：於樺興公司違約前，華新公司均備有履約所需銅量，以供樺興公司下單時準時交貨，且於供貨期間屆滿後，於次月將剩餘銅料作成電線、電纜出售他人云云。惟李興煒亦證稱：華新公司新莊廠銷售量平均每月為2,000公噸，樺興公司剩餘108.4公噸是小量，華新公司可以把它全部賣掉；華新公司僅就帳面上控管銅料數量，並未於實體上專為樺興公司購買銅料；新莊廠平均每月庫存總量約為3,500公噸等語，有準備程序筆錄可證（見本院前審卷一第142頁反面、143、146頁）。則樺興公司依系爭契約向華新公司購買電線電纜僅為143公噸，相較於華新公司之巨大營業額，是華新公司顯然不可能專為樺興公司管理少量銅料。故李興煒之證言，應屬可信。至於胡為之雖證稱：華新公司就特定專案控管，會把銅量留下來云云，固有準備程序筆錄可按（見本院前審卷一第148頁），顯與華新公司主張零庫存之經營理念相違，亦與李興煒之證言不符，即不可採。
⑷華新公司又主張：該公司將剩餘銅料轉作大宗標準品銷售後
，收入僅為2,308萬0,646元；而樺興公司尚未履約之餘額為3,614萬7,743元，是華新公司因樺興公司之違約而受有損害1,306萬7,097元（23,080,646－36,147,743＝-13,067,097）云云，固據其提出損失計算表、98年7月間銷售約108.5公噸電線電纜標準品清單與統一發票影本為憑（見本院前審卷一第66至118頁）。惟查華新公司自承上開清單及發票，僅係節錄該月份所販售約108.5公噸電纜線標準品訂單資料為轉售佐證，有華新公司於本院前審上訴理由暨聲請調查證據狀可稽（見本院前審卷一第62頁反面、63頁），則據此即不能證明該等108.5公噸電線電纜產品係由系爭契約剩餘銅料轉製而成，自亦不能證明華新公司受有轉售價差損害。是華新公司此部分主張，即屬無據。
⒊華新公司所失利益部分：
⑴華新公司主張：該公司所失利益以毛利率12.01%計算，高達
434萬1,344元云云，固據其提出合約呈核表影本為證（見原審卷一第24頁），並以證人胡為之於本院前審準備程序之證言為據：「印象中應該是樺興公司的線種有一些特殊，所以毛利率有在12%以上」，有準備程序筆錄可稽（見本院前審卷一第148頁）。樺興公司則辯稱：計算華新公司所失利益，應扣除因此免除之生產成本，故應以華新公司於97年度之實際純利率7%計算等語。
⑵按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償
金額，應扣除所受之利益，民法第216條之1定有明文。次按所謂毛利率，為銷售收入扣除銷售成本後，其金額占銷售收入之比例；所謂淨利率，則為銷售收入扣除銷售成本、薪資或輸出費用等其他費用後，其金額占銷售收入之比例。經查華新公司雖因樺興公司違約而喪失依通常情形可得預期之營業利益，但華新公司亦未使用系爭契約約定之剩餘銅料製作電線電纜，因此免除支付製造剩餘電線電纜之費用，則為受有利益，於請求賠償時，即應依上開規定予扣除。故計算華新公司因樺興公司於98年4月間違約所失利益，即應以淨利率為基礎。華新公司主張以毛利率計算所失利益云云，並不足採。次查華新公司於97、98年度所得額標準淨利率均為7%，有財政部臺北市國稅局100年7月21日函附華新公司97年度、98年度營利事業所得稅結算申報書損益表可證（見本院前審卷一第245至247頁）。至於依財政部國稅局96年度、97年度同業利潤標準所示（見原審卷二第65至66頁），電線及電纜製造業之淨利率固為8%。惟查所謂同業利潤標準，係由各地區國稅局每年針對各營利事業之同業利潤、所得額進行調查，並據以擬定標準後報請財政部備查，以便於納稅義務人不依規定自動報繳所得稅、或拒絕提示相關帳簿查核時，稅捐機關以此等查定課徵之方法，據以對納稅義務人推計課稅之依據。則同業利潤標準之制定目的，既僅在於作為稅捐機關課稅依據，顯然不足以證明本件華新公司之實質所失利益，自應以華新公司向財政部臺北市國稅局申報所得額標準淨利率7%為計算基礎。而樺興公司就系爭契約尚未履行之餘額為3,614萬7,743元，故華新公司因樺興公司違約所失利益即為253萬0,342元（計算式：36,147,743×7%＝2,530,342，元以下四捨五入）。至於華新公司又主張：該公司97年度所得額標準淨利率7%，係包含一般電線、電纜及專案銷售在內之平均值，並非因系爭契約所得獲利云云。惟查華新公司並未舉證證明因系爭契約所得實質利益為若干，則樺興公司辯稱應以華新公司申報所得額標準淨利率7%為計算基礎，即屬有據。華新公司就超過253萬0,342元部分主張，應屬無據。
⑶次按訂約當事人之一方由他方受有定金時，推定其契約為成
立，民法第248條定有明文。交付定金之作用如何，應依當事人之合意定之，其種類或為證約定金、成約定金、違約定金、解約定金或立約定金。如當事人就定金之效力未為特別約定時，依民法第249條規定：「定金除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」則除別有約定外，定金之性質為違約定金，以供契約不履行損害賠償之擔保，其性質應認為最低損害賠償額之預定。此與違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行債務而生損害之賠償總額，尚有不同（最高法院82年度台上字第674號判決意旨參照）。又按系爭契約第7條第3項約定：「定金效力：定金效力參照民法第249條第2、3項規定辦理，亦即合約因可歸責買方事由致不能履行時，定金不得請求返還。反之如因賣方事由致不能履行者，應加倍返還所受定金。」，亦有系爭契約影本可稽（見原審卷一第12頁）。經查樺興公司於締結系爭契約後，即依系爭契約第7條第1項約定預付買賣價金10%定金即463萬6,000元，且於96年11月30日開具支票號碼為B0000000、面額為486萬7,800元之支票1紙予華新公司，並經華新公司提示兌現，為華新公司所不爭執，並有領款簽收單影本可證（見原審卷一第114頁）。又依系爭契約第7條第2項約定：「定金扣除：分批交貨時按比例扣除。」有契約影本可按（見原審卷一第12頁）。
而兩造既未就系爭定金性質加以約定，則依上說明，系爭定金應屬於違約定金，其性質為最低損害賠償額之預定。次查樺興公司已購買電線電纜價值1,021萬2,257元，則依比例沖銷定金102萬1,226元後，華新公司得沒收之定金為361萬4,774元（計算式：4,636,000－1,021,226＝3,614,774）。
惟查華新公司得請求樺興公司賠償所失利益僅為253萬0,342元，已如前述，顯然低於華新公司已沒收之定金361萬4,774元，故華新公司因樺興公司違約所失利益，已因沒收系爭定金而獲得填補，不得再請求樺興公司賠償。是華新公司本件請求，即屬無據。
㈣從而本件事證已臻明瞭，兩造其餘爭點即「樺興公司若無下
訂購單之義務，則樺興公司未於98年4月30日前下訂購單，華新公司之給付義務是否因此而免除？華新公司得否請求樺興公司賠償損害？」等情即無庸審酌，附此敘明。
五、綜上所述，華新公司依民法第226條第1項規定之類推適用，請求樺興公司給付1,122萬6,707元本息，為無理由，不應准許。上開不應准許部分，其中原判決命樺興公司給付289萬1,819元本息，並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。樺興公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。其他不應准許部分（即華新公司請求樺興公司再給付833萬4,888元本息），原判決為華新公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合。華新公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件華新公司上訴為無理由，樺興公司之上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 2 月 2 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 林鳳珠法 官 邱 琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 2 月 2 日
書記官 蕭詩穎附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。