臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈢字第67號上 訴 人 陳哲世訴訟代理人 李逸文律師複代理人 陳雅亭律師被上訴人 林世智訴訟代理人 陳佳瑤律師複代理人 葉昱廷律師訴訟代理人 陳楷仁律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年10月11日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第1454號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院於105年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分上訴人在原審請求被上訴人給付新臺幣（下同）59,813,607元（即：⒈南昌街合建案投資剩餘款：1,736,884元，⒉陷於錯誤給付之支票100萬元，⒊馬可孛羅合建案分配利益：53,446,723元，⒋第29地號土地合建案股東分配利益：363萬元，以下援用上述編號代表請求項目）加計法定遲延利息，經原審判決敗訴後，上訴人就其中44,283,604元（即：⒈南昌街合建案投資剩餘款：1,736,884元，⒉陷於錯誤給付之支票100萬元，⒊馬可孛羅合建案分配利益：39,246,720元，⒋第29地號土地合建案股東分配利益：330萬元；上開金額合計45,283,604元，與上訴人聲明之金額相差100萬元）加計法定遲延利息部分，提起上訴，經本院95年度重上第570號判決上訴駁回後，上訴人提起第三審上訴，經最高法院發回更審，上訴人在本院96年度重上更㈠字第187號事件審理中，請求被上訴人給付44,283,607元（即：⒈南昌街合建案投資剩餘款：1,736,884元，⒉陷於錯誤給付之支票100萬元，⒊馬可孛羅合建案分配利益：更正為39,246,723元，⒋第29地號土地合建案股東分配利益：330萬元；上開金額合計為45,283,607元，與上訴人聲明之金額相差100萬元。
另上訴人原聲明請求44,283,604元，因計算錯誤而為更正）加計法定遲延利息，經本院前審判決被上訴人應給付上訴人23,581,299元【即：⒈南昌街合建案投資剩餘款：334,576元（上訴人應受分配利益1,719,556元，扣除另欠被上訴人維也納藝術廣場大樓輕隔工程及避電針工程等項目佣金1,384,980元〈被上訴人為抵銷抗辯〉），⒊馬可孛羅合建案分配利益：23,246,723元（上訴人得請求第11期後之分配利益48,606,723元，及出售房屋之分配利益3,404萬元，扣除上訴人已受分配2,920萬元，及該建案上訴人應返還被上訴人隱名合夥之費用3,020萬元）】加計法定遲延利息，駁回上訴人其餘之請求（即：⒉陷於錯誤之支票100萬元，⒋第29地號土地合建案股東分配利益330萬元），上訴人就其敗訴部分未提起第三審上訴，已經確定（即：⒈南昌街合建案投資剩餘款超過334,576元部分，⒉陷於錯誤之支票100萬元，⒊馬可孛羅合建案分配利益超過23,246,723元部分，⒋第29地號土地合建案股東分配利益330萬元部分，上訴人已敗訴確定）；被上訴人就其敗訴部分提起上訴【即：⒈南昌街合建案投資剩餘款：334,576元（被上訴人得為1,384,980元之抵銷抗辯業已確定），⒊馬可孛羅合建案分配利益：
23,246,723元，合計23,581,299元】，經最高法院第二次發回更審，上訴人在本院99年度重上更㈡字第96號事件審理中，擴張聲明請求被上訴人給付40,983,604元（即1,736,884元＋39,246,720元），及其中23,581,299元自90年3月14日起至清償日止，按月利率1.5%計付利息，其餘17,402,305元自100年9月1日起至清償日止，按月利率1.5%計付利息，經本院前審判決被上訴人應給付上訴人10,644,360元（即：⒈南昌街合建案投資剩餘款：1,736,884元，⒊馬可孛羅建案分配利益：39,246,720元），及自90年3月14日起至清償日止按年息5%計付利息。被上訴人就其敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院發回更審後，本件繫屬範圍為上訴人請求被上訴人給付23,581,299元【即：⒈南昌街合建案投資剩餘款：334,576元（前述被上訴人得為1,384,980元之抵銷抗辯已確定），⒊馬可孛羅合建案分配利益：23,246,723元】，及自90年3月14日起至清償日止之法定遲延付利息部分，上訴人其餘請求均已敗訴確定。
貳、實體部分
一、上訴人聲明：（一）原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人23,581,299元，及自90年3月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明：（一）如主文所示。（二）如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
二、上訴人起訴主張：
（一）被上訴人前因與訴外人蘇建忠、李秋淵成立台北市○○街○段○○號土地之合建案（即南昌街合建案），於76年6月5日邀伊投資，兩造各出資200萬元，出資比例各為50%，伊已交付200萬元支票作為出資。嗣被上訴人於同年月30日代表股東與地主解除合建契約，該合建案之合夥事業解散，地主退回保證金187萬元，該合建案應由股東5人均攤合夥費用，再退還餘額，被上訴人卻在清算表上列載僅由兩造分擔合夥費用，且所列車馬費、雜支費及交際費（下稱車馬費等費用）240萬元，均無支出收據。除傳正工程工資547,680元、放樣雜支5,000元、產權登記費8,208元，合計560,888元，係於兩造合夥期間支出外，其餘均屬於兩造合夥前即舊合夥期間所支出，不應由兩造依合夥比例負擔。伊應分擔之費用僅為280,444元（560,888÷2＝280,444），被上訴人侵吞伊之投資剩餘款1,719,556元（200萬－280,444＝1,719,556），扣除伊另欠被上訴人維也納藝術廣場大樓輕隔工程及避電針工程等項目佣金1,384,980元（被上訴人得為抵銷抗辯已經判決確定），伊尚有334,576元遭被上訴人侵吞（1,719,556－1,384,980＝334,576）。
（二）另伊於77年間與訴外人李秋淵等人合夥投資在台北市○○段○○段○○○號土地合建馬可孛羅大樓（即馬可孛羅合建案），將合夥事業之執行及損益分配委由被上訴人處理，退而言之，兩造間有隱名合夥關係。其中第1至10期增資款總計1億1,050萬元，伊應負擔8%即884萬元，伊已出資；惟自第11期起，因被上訴人故意不通知伊繳納出資，故第11至20期增資款3億7,750萬元，伊應負擔之8%即3,020萬元，伊迄未繳納。因兩造間有隱名合夥關係，馬可孛羅合建案自77年5月13日起至85年4月9日止，已陸續分配20期利益共607,584,040元予各股東。伊就後續獲利按投資比率8%計算，原得受分配48,606,723元（607,584,040×8%＝48,606,723，元以下4捨5入），然被上訴人僅分配前10期利益2,920萬元予伊，侵占伊後10期利益19,406,723元（48,606,723－2,920萬＝19,406,723）。又被上訴人於85年5月間將所分得之5間房屋出賣獲利8,510萬元，未按伊之出資比例將伊可分得2間房屋之價款3,404萬元分配與伊（8,510萬×0.4＝3,404萬）。扣除被上訴人為伊代墊第11至20期之增資款3,020萬元，伊尚得請求被上訴人返還分配款23,246,723元（19,406,723＋3,404萬－3,020萬＝23,246,723）。
（三）被上訴人應給付伊二合建案所受之不當利益共23,581,299元（334,576＋23,246,723＝23,581,299）。爰依民法第179條、第541條、第697條第2項規定，求為命被上訴人給付23,581,299元，及自90年3月14日起至清償日止，按年息5%計付利息之判決（上訴人超過上開金額之請求，業經判決敗訴確定，不予贅述）。
被上訴人則以：
（一）南昌街合建案原係由伊、蘇建忠及李秋淵3人組成，嗣因蘇建忠、李秋淵退出合夥關係，伊始於76年6月間與上訴人成立新合夥關係，兩造以特約承接原合夥關係之權利義務，承接前已發生之合夥費用，應由兩造共同負擔。兩造間並未約定分配損益成數，上訴人應依出資比例分擔伊已支付合夥費用之一半。伊因合夥事務支出地主保證金3筆共187萬元、傳正工程工資547,680元、建築師設計費728,000元、地政規費6筆共678元、產權登記費8,208元、放樣雜支費5,000元，合計3,159,566元（187萬＋547,680＋728,000＋678＋8,208＋5,000＝3,159,566），上訴人應負擔一半即1,579,783元（3,159,566÷2＝1,579,783）。
上訴人出資額200萬元，扣除其應分擔之合夥費用後，上訴人之投資剩餘款為420,217元（200萬－1,579,783＝420,217），上訴人另欠伊維也納藝術廣場大樓輕隔工程及避電針工程等項目佣金1,384,980元，經抵銷扣除後，上訴人已無餘款可再請求。
（二）馬可孛羅合建案之股東為翁俊治、江伯伶、蘇建忠、李秋淵及伊等5人，上訴人僅係第1至10期伊投資部分之隱名合夥人，兩造間並無委任關係；而自第11期起，上訴人未再繳納增資款，兩造間之隱名合夥關係已終止，自第11期至第20期，兩造間並無隱名合夥關係存在。依上訴人出資884萬元，未繳納第11期以後之增資款，按其出資比例計算，上訴人祇能分得18,517,821元，卻已獲分配2,920萬元，顯超出其應得款項，不得再對伊請求。伊否認曾有與上訴人為代墊增資款之意思表示合致，亦否認有替上訴人代墊增資款，上訴人應舉證以實其說。
（三）伊除加入馬可孛羅合建案之合夥，依合夥契約每期繳交增資款及領取配東款外，因伊為坐落台北市○○區○○○○區○○○段0○段0000地號（下稱26-1地號）土地之所有權人，伊另以地主身份與合夥代表李秋淵簽訂合建契約，依該合建契約分得4戶房屋，伊於馬可孛羅合建案所分得之房屋與合夥契約完全無關，房屋價值款3,404萬元非馬可孛羅合建案所得分配之利益。縱認上訴人為合夥人而委任伊代收合夥盈餘，或縱認上訴人為伊20%合夥股份之隱名合夥人，上訴人亦無權要求分配伊另依合建契約所分得之房屋，上訴人請求伊給付3,404萬元之房屋價值款，為無理由。伊否認上訴人所主張26-1地號土地係馬可孛羅合夥團體出資購買借名登記於伊名下，上訴人應舉證以實其說。
（四）縱認兩造間就馬可孛羅合建案第11期後有隱名合夥關係存在，上訴人可請求第11至20期之配東款，因馬可孛羅合建案第11至20期之總配東款為24,2584,040元，上訴人可得分配之配東款為19,406,723元（42,584,040×0.2×0.4＝19,406,723元），扣除伊為上訴人代墊之第11至20期增資款共3,020萬元及利息後，上訴人已無任何剩餘配東款得向伊請求，上訴人請求伊給付23,246,723元，顯屬無據等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）南昌街合建案，被上訴人於76年6月間邀上訴人參與投資，兩造各出資200萬元，出資比例各為50%，嗣79年6月30日與地主解除合建契約，地主退還合建保證金187萬元。
（二）馬可孛羅合建案，上訴人交付被上訴人第1至10期依投資比率8%計算之出資額884萬元，被上訴人已將領取之第1至10期股利分配款中2,920萬元分配予上訴人。
（三）上訴人因本件糾紛另向原法院自訴被上訴人涉犯刑事偽造文書等罪，經原法院89年度自字第62號判決詐欺及侵占部分免訴，其餘侵占、詐欺及偽造文書部分無罪，上訴人不服提起上訴，經本院94年度上易字2095號撤銷改判侵占部分不受理，其餘上訴駁回，已經確定。
（四）證據：南昌街合建案之合建契約書、南昌街合建案地主退還保證金支票、馬可孛羅合建案之上訴人出資支票及配東表、付款憑單及刑事判決等（見原審卷一第5-9、33-38、67-87、135-138、174-180頁，本院更㈠卷一第178-182頁）。
四、關於上訴人請求被上訴人給付南昌街合建案之投資剩餘款334,576元部分：
（一）經查南昌街合建案，依被上訴人書立之清算表記載：「關於南昌街日東電器行之土地合建案，原由寧波名邨之股東發起，後因股東間有意見而有意放棄，而蘇能傳先生也無意投資，最後由你及我（即兩造）承接此案，其資金額你及我各出資50%，到目前你及我共出資肆佰萬元，並分2次繳納。南昌街合建案之支出如下…因與…3位地主談判不成，而在79年6月30日與…（按即地主）解約」等語（見原審附民卷第14頁）；又依上訴人寄給被上訴人之台北南海郵局第1422號存證信函所載：「根據台端於民國88年8月2日所提供之南昌街投資案資料，在民國76年6月5日你我共同南昌街投資案，台端已承認你我各投資百分之五十，…本人認定之費用為民國78年3月3日傳正工程有限公司有發票等憑證金額…，你我各負擔一半費用為…」等語（見原審卷一第100-107頁），南昌街投資案最後係由兩造合夥投資，且每人各出資一半，堪以認定。
（二）按加入為合夥人者，對於其加入前合夥所負之債務，與他合夥人負同一之責任，民法第691條第2項定有明文。準此，除合夥人間有內部分擔之特別約定外，對於加入合夥前所生之債務，亦與其他合夥人負同一責任。觀諸上述被上訴人所製作之清算表及上訴人寄給被上訴人之存證信函所載，足認南昌街合建案於李秋淵、蘇建忠退夥時，並未先經決算及分配利益之程序，即由兩造約定承接原合夥關係之權利義務，自應由兩造共同負擔包括其等承接前已發生之合夥費用，被上訴人抗辯兩造係承接合夥投資，承接前合夥所發生之費用，應由兩造共同負擔，應屬可採。上訴人主張其毋須承擔入夥前合夥所發生之費用，為不可取。
（三）被上訴人抗辯其就南昌街合建案支出費用，上訴人應共同負擔等語。經查依被上訴人書立之清算表及相關單據顯示，關於被上訴人於①75年7月25日支出保證金59萬元、60萬元、68萬元，計187萬元；②78年8月3日支出傳正工程工資547,680元，③78年10月12日支出代付放樣雜支5,000元，④75年2月6日支出建築師建築費728,000元，⑤75年8月20日、22日支出地政規費24元、360元，⑥75年12月18日支出地政規費240元、76年1月19日支出地政規費24元，⑦76年1月20日支出產權登記費用8,208元，⑧75年8月20日支出地政規費6元，⑨76年1月15日支出地政規費24元等，業據其提出合建契約書及地主之收據、支票影本、放樣費單據、建築師費用單據、銀行送款簿存根、地政規費收據、證人即代書楊明煌在刑事案件作證之筆錄為證（見原審卷一第35-37頁、39頁至43頁背面），上訴人在本院就其中地政規費48元、產權登記費8,202元、傳正工程工資54萬7,680元、放樣雜支5,000元不爭執（見本院更㈡卷三第106頁正背面），參以上訴人在刑事案件審理中就建築師設計費728,000元亦不爭執（見原審卷一第108-109頁），被上訴人抗辯支出上述費用，應屬可信；至其餘車馬費等、律師公證費及建管處聚餐支出等，為上訴人所否認，被上訴人就此亦未能舉證證明屬實，尚難採信。準此，被上訴人因合夥事務所支出之費用計為3,159,566元。惟被上訴人自承嗣後合建案未談成，地主退還定金187萬元（見原審卷一第26頁背面），經扣除後，合夥支出費用為1,289,566元。
（四）按合夥人因合夥事務所支出之費用，得請求償還。合夥財產，應先清償合夥之債務；其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之。合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。民法第678條第1項、第697條第1項、第2項、第698條、第699條分別定有明文。另依民法第692條規定，合夥因左列事項之一而解散：一、合夥存續期限屆滿者，二、合夥人全體同意解散者，三、合夥之目的事業已完成或不能完成者。上訴人主張南昌街合建案已與地主解除契約，兩造間之合夥已結束，被上訴人應將剩餘出資款返還予伊；被上訴人則抗辯兩造間合夥未經清算，上訴人不得請求返還出資款云云。經查南昌街合建案已與地主解除契約，合夥之目的事業已不能完成，且兩造已同意解散，為兩造所不爭執，依民法第692條第2款及第3款規定，應認該合夥已解散。又合夥解散後，固應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必須數額後，始能就剩餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數。惟參照被上訴人書立之清算表記載南昌街合建案於79年6月30日與地主解除合建契約，地主退還保證金支票之發票日為79年4月24日或79年6月30日（見原審卷一第38、137、138頁），堪認南昌街合建案之合夥於79年間已解散，上訴人亦一再請求被上訴人清算了結合夥關係，然被上訴人始終拒絕進入清算，再參被上訴人於88年8月2日製作清算表交予上訴人，且被上訴人未能舉證該合夥尚有其他債權未收取或債務未清償等情，應認該合夥除上述上訴人應支付之費用外，無其他合夥債務存在，應計算上訴人得請求返還之出資額及應分配之利益，始符事理之平，被上訴人以合夥未進行清算，認上訴人不得請求，為不可取。
（五）另按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力，民事訴訟法第400條第2項定有明文。經查上訴人另欠被上訴人維也納藝術廣場大樓輕隔工程及避電針工程等項目佣金共1,384,980元，經本院96年度重上更㈠字第187號判決依被上訴人所為抵銷抗辯，准被上訴人自上訴人請求返還南昌街合建案之出資額中抵銷，並認抵銷後上訴人就該合建案僅得請求被上訴人給付334,576元本息，超過該金額部分，不應准許，而上訴人就該敗訴部分並未提起第三審上訴，應認被上訴人所為1,384,980元之抵銷抗辯業經裁判而有既判力，在本件應准被上訴人以1,384,980元為抵銷。
（六）查依被上訴人書立之清算表所示，南昌街合建案兩造出資共400萬元，而被上訴人因合夥事務支出費用計1,289,566元（詳「(三)」），經扣除後，按兩造出資比例各50%計算，被上訴人應返還上訴人出資1,355,217元（(4,000,000－1,289,566元)×50%＝1,355,217）；惟被上訴人就上訴人所欠維也納藝術廣場大樓輕隔工程及避電針工程等項目佣金共1,384,980元得為抵銷抗辯，業如前述，經抵銷後，上訴人對被上訴人無可請求返還之金額，被上訴人亦無不當得利可言。從而上訴人請求被上訴人給付南昌街合建案之投資剩餘款334,576元，應屬無據。
五、關於上訴人請求被上訴人給付馬可孛羅合建案之分配利益23,246,723元部分：
（一）上訴人主張伊為馬可孛羅合建案之合夥人，股份比例為8%，係受讓自蘇能傳20%股份中之8%，伊係簽發支票支付購買股份之本息云云；被上訴人則抗辯：上訴人並非馬可孛羅合建案之合夥人，退步言之，係伊之隱名合夥人，在伊20%合夥股份中占出資40%等語。
（二）經查證人蘇建裕到場證稱：上訴人不是馬可孛羅合建案合夥人之一，伊父蘇能傳未投資該案，亦無將股份轉讓他人之事，有聽被上訴人講過上訴人有參加其暗股等語（見本院更㈡卷二第147頁至148頁背面）；證人翁俊治到場證稱：伊有參與馬可孛羅合建案之合夥，股份占15%，合夥事務由李秋淵、被上訴人負責等語（見同上卷第149頁）；又參諸馬可孛羅合建案之「股本」（含增資）紀錄，僅載翁俊治、「蘇先生」（即蘇建裕等3人）、李秋淵、江伯伶及被上訴人（按出資金額計算，持有股份比例依序為15%、30%、20%、15%及20%），未見有蘇能傳或上訴人姓名，有該資料可稽（見本院重上卷一第153-156頁），及被上訴人簽發支票支付馬可孛羅合建案之地主保證金，地主簽具收據，亦僅載翁俊治、蘇建忠、李秋淵、江伯伶及被上訴人，並未包含上訴人，有該收據可參（見原審卷一第215-220頁）。被上訴人抗辯上訴人並非馬可孛羅合建案之合夥人，堪以採信。
（三）上訴人雖主張其向蘇建忠、蘇能傳及蘇建興3人借款共628萬元作為馬可孛羅合建案之原始合夥股東，並提出償還彼3人之支票影本為證（見本院重上卷一第146-152頁），然此至多僅能證明上訴人有借款之情事，不足以證明上訴人所稱其向蘇能傳購買8%股份之事實。又觀諸上訴人所提出李秋淵出具之證明書記載：「從林世智曾告知本人：本人確實知悉陳哲世先生（林世智的長兄）於76年間確實參與：台北市○○○區○○段○○段○○○號…興建馬可孛羅大廈與建地投資二項事宜，並確實為上類兩項共同投資之合夥股東，亦知悉陳哲世先生合夥事務之執行，合夥盈虧之分配，均委託林世智先生處理無誤」等語（見原審卷一第65頁、本院重上字卷一第157頁），亦無法證明上訴人所稱向蘇能傳購買8%股份之事實，反可佐證上訴人係參與被上訴人之投資，並委由被上訴人出名執行合夥事務及損益分配等事宜。另上訴人所提出其致翁俊治之函文（見本院重上卷一第158頁），乃其自行製作，難遽採為有利於上訴人之證明。此外上訴人未能提出其他證據證明蘇能傳為合夥人之一及將8%股份轉讓予上訴人之事實，上訴人主張其為馬可孛羅合建案之合夥人，股份比例為8%，為不足取。
（四）按稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，民法第700條定有明文。隱名合夥契約不以書面為成立要件，僅以當事人意思表示合致為已足，契約即得成立。又隱名合夥之出資，其財產移屬於出名營業人。隱名合夥人，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任。隱名合夥之事務，專由出名營業人執行之；隱名合夥人就出名營業人所為之行為，對於第三人不生權利義務關係。民法第702條、第703條、第704條亦定有明文。觀諸上訴人所提出上述李秋淵出具之證明書內容，及被上訴人所提出蘇建裕於89年3月16日出具之證明書記載：「本人確實知悉林世智先生為馬可孛羅之股東，於76年間確實參與：臺北市○○區○○段0○段00地號興建馬可孛羅大廈…投資等二項事宜，並從林世智先生告知本人他的股份內有他的兄長（陳哲世先生）參與，但一切權力(利)及義務均由林世智先生代表並對股東負責」等語（見本院重上卷一第202頁）；參以馬可孛羅合建案，均由被上訴人出面執行合夥事務及損益分配事宜，並上訴人將第1至10期依投資比率8%計算出資額884萬元交付被上訴人，被上訴人亦將所領取第1至10期股利分配款中之2,920萬元分配予上訴人等情，為兩造所不爭執，並有出資支票、配東表、付款憑單可稽（見原審卷一第67-87頁、本院更㈠字卷一第178-182頁），再參被上訴人於88年8月13日寄給上訴人之台北南海郵局第1508號存證信函亦記載：「…(二)有關你（上訴人）投資本人（被上訴人）之投資，在股東會增資時，因你手頭不便，叫我為你設法，而我又得對股東會負責，所以代你向外借調，以盡股東會股東義務。股東會又有決議分屋款，本人可從分屋款中扣除，因念你我是親兄弟，在這段期間你私人財務也經常出現困難，你也經常要求我向我丈人或親戚借調，而次數也頗繁多。…(四)你投資在本人名下的資金共新臺幣捌佰捌拾肆萬元，而本人已分紅給你叁仟肆佰叁拾伍萬元及代你償還信義五小段第29地號之土地借款捌佰貳拾柒萬元，共分得肆仟貳佰陸拾貳萬元，如此利潤你還不知足。…(五)因我是股東會的股東，你是本人的合資，而本人要對股東會負責，你也曾在蘇建義先生面前承認你增資款未付，而你未付的增資款當然要本人代你支出，本人從你的配東款及分屋款中扣除，這有何不當。」等語（見本院重上卷一第32-38頁），足見上訴人係參與被上訴人投資馬可孛羅合建案，為被上訴人之隱名合夥人，以被上訴人為出名營業人負責隱名合夥事務執行，並分受其營業所生利益及分擔所生損失，彼此間成立隱名合夥契約；又依上述上訴人之出資額及領取分配款觀之，係以股利分配款總額，乘以20%，再乘以40%計算，上訴人在被上訴人之馬可孛羅合建案20%合夥股份中係占40%之出資，堪以認定。
（五）上訴人主張：伊將合夥事業之執行及損益分配委由被上訴人處理，被上訴人就馬可孛羅合建案第11至20期之增資款，有代伊墊付之義務，且被上訴人已為伊代墊該增資款，伊自得享有第11至20期股利分配之權利等語；被上訴人則抗辯：伊未受上訴人委任代為繳納第11至20期增資款，上訴人未投資第11至20期增資，不得享有第11至20期股利分配之權利云云。查上訴人為被上訴人之隱名合夥人，在被上訴人20%合夥股份中占40%之出資，兩造間成立隱名合夥關係，並以被上訴人為出名營業人負責執行隱名合夥事務，業如前述，準此，上訴人既非馬可孛羅合建案之合夥人，與該合夥團體間即無合夥關係存在，無向該合夥團體繳納第11至20期增資款之義務，而係經由出名營業人之被上訴人負責向該合夥團體繳納，且被上訴人亦不否認其已向該合夥團體繳納第11至20期增資款，又參上述被上訴人寄給上訴人之第1508號存證信函內容，足認被上訴人已自願代上訴人繳納上訴人應分擔繳納第11至20期增資款，被上訴人嗣後即不得再以上訴人未繳納該增資款而謂第11至20期增資時兩造間內部隱名合夥關係不存在，上訴人不得享有分配第11至20期之分配利益。至被上訴人得否向上訴人請求償還其代墊增資款，係兩造間隱名合夥清算之另一問題（如後「(九)」述）。
（六）上訴人又主張：伊得向被上訴人請求第11至20期股利分配款19,406,723元、房屋分配價值款3,404萬元及房屋出售之差額3,500萬元，扣除被上訴人為伊代墊之增資款及部分合夥費用，尚得請求分配39,246,720元；被上訴人則抗辯：上訴人僅出資884萬元，按伊出資8,876萬元占合夥股份20%計算，上訴人出資僅占伊20%中之9.5%，可分得第1至20期股利分配款為18,517,821元，上訴人已受分配2,920萬元，超過其應分得利益，不得再請求分配；退步言之，縱認上訴人得請求分配，伊為上訴人代墊費用共計44,219,660元，應予扣除等語。關於上訴人主張可分配第11至20期股利分配款19,406,723元部分，查馬可孛羅合建案第1至10期股利分配款計3億6,500萬元、第11至20期股利分配款計242,584,040元，合計607,584,040元，為兩造所不爭執，並有上訴人所提出蘇建裕於87年3月所製作之「台北市○○區○○段○○○號配東」明細可稽（見原審附民字卷21頁）；則依被上訴人占馬可孛羅合建案20%合夥股份，及上訴人在被上訴人20%合夥股份中隱名合夥占40%之出資比例計算，上訴人可分配第1至20期股利分配款為48,606,723元（計算式：607,584,040×20%×40%＝48,606,723，元以下4捨5入），扣除上訴人已分配第1至11期股利分配款2,920萬元後，尚得分配第11至20期股利分配款為19,406,723元（計算式：48,606,723－29,200,000＝19,406,723），上訴人此部分之主張，應屬有據。
（七）至上訴人主張可分配房屋價值款3,404萬元部分，被上訴人抗辯上訴人所提出之利益分配表上所列3,404萬元房屋價值款實屬誤編，該3,404萬元並非馬可孛羅合建案合夥團體所分配之利益，而係伊另以地主身分提供土地，以土地交換興建完成之房屋，因伊係於76年間以26-1地號土地地主身分與該合建案合夥團體代表李秋淵簽訂合建契約，80年間取得房屋（見本院更㈡卷一第101-111頁），而上訴人遲於88年間始向伊要求強受分配（見本院更㈡卷二第273-278頁），斯時伊與共同股東即上開分配表之見證人蘇建義對該合夥團體之利益分配及支出款項已不復記憶，伊僅能憑模糊記憶書寫該結案清算表，該結案清算表內容多有錯誤或誤載，無法以因有共同股東見證而認定結案清算表上之金額即為被上訴人所承認應給付予上訴人之款項等語。上訴人雖主張被上訴人逾時提出上開抗辯，違反民事訴訟法第447條第1項規定云云，惟查上訴人在本院前審已就被上訴人上開抗辯提出再抗辯，否認被上訴人所為被上訴人係因提供土地參與合建而取得房屋之抗辯（見本院更㈡卷三第203頁），應認上訴人已不得就被上訴人是否逾時提出攻擊防禦方法再為異議（民事訴訟法第197條第1項參照）；而被上訴人亦陳明係因上訴人遲於88年間始向伊要求分配，而憑模糊記憶書寫清算表，嗣於訴訟進行中找到合建契約書提出等情，被上訴人既提出合建契約書，且所涉之爭議金額3,404萬元，堪認鉅額，如不許提出亦顯失公平，應許被上訴人在第二審程序提出上開新攻擊防禦方法。
（八）經查被上訴人就上開抗辯，業據其提出合建契約書（見本院更㈡卷三第150-152頁、更㈢卷26-31頁）、26-1地號土地所有權狀及土地使用權同意書影本為證（見本院更㈢卷
25、82頁）；上訴人雖再抗辯26-1地號土地係馬可孛羅合建案合夥團體出資購買，借名登記於被上訴人名下云云，惟上訴人係以馬可孛羅合建案「股本」資料記載：75年12月30日支出土地款1,600萬元、1,233萬元，而認26-1地號及26地號土地係馬可孛羅合建案合夥團體出資購買（見本院更㈢卷第99頁、第199頁背面），然僅依上開「股本」資料支出土地款之記載，並無從據以認定被上訴人所有26-1地號土地係馬可孛羅合建案合夥團體出資購買，上訴人就所稱26-1地號土地係合夥團體借名登記於被上訴人名下一節，亦未舉證以實其說；而26-1地號土地如係馬可孛羅合建案合夥團體借名登記於被上訴人名下，則李秋淵何須與被上訴人簽訂合建契約，並在合建契約內約明被上訴人分得房屋4戶及停車位4位？蓋依民法第668條規定，各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有；26-1地號土地如係合夥團體借名登記於被上訴人名下，則該土地即屬合夥財產，李秋淵何須與被上訴人為上開約定，上訴人上開再抗辯為不可採。另觀諸上訴人就該利益分配表上所列被上訴人代墊⑴土地重劃補貼地主抵繳稅金5,032,045元，⑵股東增資共38,150萬元，⑶29地號共向銀行借款17,200萬元，被上訴人代支627萬元，⑷29地號增資共289.35萬元，均予爭執（見本院更㈠卷二第18至19頁背面、更㈢卷195頁背面，另參本院96年度重上更㈠字第187號判決第14頁、99年度重上更㈡字第96號判決第14至16頁），足見上訴人所提出之利益分配表上所列項目及金額，尚待舉證審認，未能盡信，被上訴人既提出合建契約書、26-1地號土地所有權狀及土地使用權同意書影本，證明上訴人所提出利益分配表上所列3,404萬元，係其以地主身分提供土地，以土地交換興建完成之房屋，而上訴人就所稱26-1地號土地係馬可孛羅合建案合夥團體出資購買，借名登記於被上訴人名下一節，既未能舉證以實其說，應認被上訴人之抗辯為可採信。
（九）被上訴人抗辯伊為上訴人代墊馬可孛羅合建案第11至20期增資款計3,020萬元，上訴人雖曾爭執，然嗣已不再爭執，並為自認（見本院更㈢卷58頁背面、92、194頁），應認被上訴人為上訴人代墊增資款計3,020萬元，被上訴人抗辯應自上訴人請求伊給付之金額中扣除，應屬有據。
（十）承上所述，上訴人得向被上訴人請求給付馬可孛羅合建案第11至20期之股利分配款19,406,723元，惟被上訴人為上訴人代墊馬可孛羅合建案第11至20期增資款計3,020萬元，應予扣除，經扣除後，上訴人已無可向被上訴人請求給付股利分配款之金額，亦難認被上訴人有不當得利。上訴人既不得向被上訴人請求給付馬可孛羅合建案股利分配款，被上訴人抗辯其為上訴人代墊下列款項：⒈土地重劃補貼地主繳交稅金費用5,032,045元，⒉另件29地號合建案之合夥團體向銀行借貸上訴人應分擔827萬元（被上訴人原稱627萬元），⒊代墊29地號合建案增資款1,523,500元，⒋代墊馬可孛羅合建案補稅費用1,194,115元，及對上訴人有150萬元借款債權可為抵銷等，即無庸審酌，附此說明。
六、綜上所述，上訴人依不當得利法則及本於兩造間合夥、隱名合夥、委任關係，請求被上訴人給付23,581,299元，及自90年3月14日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審就上訴人上開請求不應准許部分，為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合；上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 6 月 14 日
民事第一庭
審判長法 官 林陳松
法 官 丁蓓蓓法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 6 月 15 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。