臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈡字第107號上 訴 人 國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院法定代理人 黃國晉訴訟代理人 陳誌弘律師複 代理人 吳典倫律師
張子柔律師訴訟代理人 張嘉真律師複 代理人 陳威韶律師被 上訴人 金成豐營造股份有限公司法定代理人 施慶宗訴訟代理人 郭蕙蘭律師複 代理人 張晏齡律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國99年3月5日臺灣臺北地方法院98年度仲訴字第7號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於105年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
由主任仲裁人藍瀛芳、仲裁人戴森雄及余烈於民國九十八年五月十九日作成之08專仲字第壹號仲裁判斷應予撤銷。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面上訴人之法定代理人原為蔡克嵩，嗣於本院審理時變更為黃國晉，有國立臺灣大學醫學院附設醫院函在卷可稽（見本院卷㈡第97頁），並經其以書狀聲明承受訴訟（見本院卷㈡第96頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴人主張：兩造於民國92年4月30日簽定契約書（下稱系爭契約），約定由被上訴人承攬上訴人醫院九層醫療大樓重建工程之建築、水電與空調標採購案（下稱系爭工程），嗣因履約問題發生糾紛，經台灣營建仲裁協會主任仲裁人藍瀛芳、仲裁人戴森雄及余烈於98年5月19日作成08專仲字第壹號仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷），命上訴人給付被上訴人新臺幣（下同）4,441萬7,150元。惟兩造於95年3月29日在訴外人立法委員羅○○（下稱羅○○）辦公室召開之協調會（下稱系爭協調會），並未達成交付仲裁合意，且系爭協調會事後檢送之會議紀錄結論第1項所載「本案國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院及金成豐營造有限公司雙方同意將工程爭議送交行政院公共工程委員會調解，若調解無結果，雙方合意交付仲裁。」（下稱系爭會議紀錄），係事後拼湊而成，亦不符合仲裁法第1條第3、4項仲裁協議之書面法定要件，故兩造間並無成立仲裁協議。而上訴人請求仲裁人余烈迴避雖經仲裁庭決定駁回，然上訴人不服該仲裁決定而聲請臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）裁定，詎余烈於臺北地院裁定駁回前之98年5月19日仍參與系爭仲裁判斷。又兩造未明示合意仲裁庭得適用衡平法則為判斷，系爭仲裁判斷卻摒棄法律規定或合約約定而為衡平仲裁，亦與仲裁法第31條規定有違。系爭仲裁判斷因上開情事，有仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」、第5款「仲裁人被聲請迴避仍參與仲裁」及第4款「仲裁程序違反法律規定」之事由，上訴人自得提起撤銷仲裁判斷之訴等語，請求撤銷系爭仲裁判斷。原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，經本院前審駁回其上訴。上訴人不服提起第三審上訴，經最高法院第一次發回更審，本院更一審判決上訴人勝訴。被上訴人不服復提起第三審上訴，經最高法院將本院更一審判決廢棄發回。上訴人並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡由主任仲裁人藍瀛芳、仲裁人戴森雄及余烈於98年5月19日作成之08專仲字第1號仲裁判斷應予撤銷。
二、被上訴人則以：系爭契約第21.1.3條本即約定當事人得選擇仲裁方式解決爭議，且兩造於系爭協調會亦達成調解不成立提付仲裁之合意，是兩造間已有仲裁協議之約定，不因系爭協調會紀錄未經當事人簽署，或上開條款後段約定以上訴人指定之仲裁處所為仲裁處所而受影響。被上訴人復提出調解聲請，並經行政院公共工程委員會（下稱公程會）就工期部分作成調解建議，被上訴人雖不同意，然依政府採購法第85條之1第2項規定，亦得將系爭工程爭議提付仲裁。又上訴人聲請仲裁人余烈迴避事件，業經臺北地院裁定駁回在案，上訴人復以同一原因訴請撤銷系爭仲裁判斷，已違反一事不再理原則。且系爭仲裁判斷並無刻意摒棄法律規定而為衡平仲裁，自無仲裁法第40條第1項第4款所定仲裁程序違反同法第31條規定之情事等語，資為抗辯。並對上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人主張兩造簽定系爭契約後，系爭工程生有爭議，未有書面仲裁協議，仲裁人余烈並於聲請迴避案件審理期間仍參與系爭仲裁判斷，且兩造並未明示合意仲裁庭得適用衡平法則為判斷，系爭仲裁判斷逕為衡平仲裁，均屬撤銷仲裁判斷事由，爰依仲裁法第40條第1項第2、4、5款請求撤銷系爭仲裁判斷等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。故本件之爭點為：㈠系爭仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成立」之事由，而得以撤銷系爭仲裁判斷？又本件有無政府採購法第85條之1第2項規定之適用？㈡系爭仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項第5款「仲裁人經聲請迴避仍參與仲裁」之事由？㈢系爭仲裁判斷有無仲裁法第31條所稱衡平仲裁之情形，而構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由？茲論述如下：
㈠系爭仲裁判斷有無仲裁法第40條第1項第2款「仲裁協議不成
立」之事由，而得以撤銷系爭仲裁判斷？⒈按有關現在或將來之爭議，當事人得訂立仲裁協議，約定由
仲裁人一人或單數之數人成立仲裁庭仲裁之。仲裁協議，應以書面為之。當事人間之文書、證券、信函、電傳、電報或其他類似方式之通訊，足認有仲裁合意者，視為仲裁協議成立。仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效或已失效者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。仲裁法第1條第1項、第3項、第4項、第40條第1項第2款定有明文。次按所謂仲裁程序違反仲裁協議，固以當事人間存在有效之仲裁協議為前提，惟當事人間是否存在有效之仲裁協議，及仲裁庭之仲裁程序是否有違反該有效之仲裁協議之情事，則為撤銷仲裁判斷之訴審理法院所應調查審酌之事項（最高法院93年度台上字第1203號判決意旨、100年度台上字第1875號判決意旨參照）。
⒉查兩造於92年4月30日簽定系爭工程承攬契約，約定由被上
訴人承攬系爭工程，有系爭契約在卷可稽（見原審審仲訴卷第60-81頁），嗣因系爭工程發生履約糾紛，被上訴人向台灣營建仲裁協會聲請提付仲裁，上訴人則抗辯兩造間無仲裁合意，經仲裁庭於97年10月31日做出中間判斷，認兩造間之仲裁協議存在，有97年10月31日仲裁判斷書在卷可稽（見原審審仲訴卷第82-88頁）。惟上開97年10月31日仲裁判斷認定兩造間有仲裁協議存在，係以兩造於95年3月29日參與系爭協調會之會議紀錄結論第1項記載「本案國立臺灣大學醫學院附設醫院北護分院及金成豐營造有限公司雙方同意將工程爭議送交行政院公共工程委員會調解，若調解無結果，雙方合意交付仲裁。」等文字，有立法委員羅○○95年3月31日函檢附之95年3月29日工程糾紛乙案協調會會議紀錄在卷影本在卷可稽（見本院重上卷㈠第106-107頁），做為兩造已合意仲裁之書面紀錄。然系爭會議紀錄之真實性，已為上訴人所否認，並以系爭會議紀錄係事後拼湊而成，並不符合仲裁法第1條第3、4項仲裁協議之書面法定要件，故兩造間並無成立仲裁協議等語，請求撤銷系爭仲裁判斷。揆諸前揭說明，兩造間是否存在有效之仲裁協議，為被上訴人得否請求將系爭工程爭議提付仲裁判斷之重要依據。
⒊本件被上訴人固以上訴人未於系爭協調會當場表示異議，且
系爭會議紀錄係依與會人員達成之共識所製作，並經上訴人收受後回函表示將送交其主管機關核備等語，已該當仲裁法第1條第4項仲裁協議之要件，故兩造間已有仲裁協議存在云云置辯。然查，依代表上訴人出席系爭協調會之證人楊○○到庭證述：95年3月29日協調會是立委羅○○通知兩造及臺灣土地銀行前往開會，當天並未提到要以仲裁方式解決系爭工程糾紛，上訴人係希望移送公程會進行調解，被上訴人則希望以仲裁方式解決，故當時立委羅○○對雙方訴求沒有作結論，事後發一個公文說同意仲裁，但上訴人立即回文表示沒有同意仲裁，上訴人是希望公程會來調解。系爭會議紀錄伊有在簽到單上簽名，此外沒有簽其他文件，當時系爭會議紀錄僅有出席單位之記載，伊當場並未看到系爭會議紀錄㈦以下結論部分之記載。至於系爭會議記載結論㈠所載內容，上訴人僅認知願將系爭工程爭議送交公程會調解，並無達成「若調解無結果，雙方合意交付仲裁」之共識，且亦無結論㈡將「仲裁」文字夾帶在內之認知等語（見臺北地院98年度仲訴字第6號卷㈢第10-11頁，下稱原法院仲訴6號卷；本院重上卷㈡第73頁），核與斯時亦前往系爭協調會現場之證人陳○○到庭所證：伊為臺大醫院總院工務室主任，95年3月29日協調會伊有到場，當天討論結果，被上訴人希望以仲裁方式解決，上訴人代表楊○○則希望送公程會調解，視調解情形再決定如何處理，當天兩造並未達成要以何種方式解決之明確共識，且主席羅○○在現場並未宣讀當天開會之結論，並未針對會議紀錄記載之結論逐字宣讀，伊係事後才看到系爭會議紀錄之結論內容。伊有在系爭會議之簽到單上簽名，但簽到時並無系爭會議紀錄上「五、結論」以下之文字，上訴人當天未同意若調解無結果，合意交付仲裁等語（見原法院仲訴6號卷㈢第11-12頁，本院重上卷㈡第75至76頁背面）相符。足見上訴人主張其在系爭協議會現場，均未曾明確表示同意被上訴人所提交付仲裁之邀，且除在系爭協調會簽到單上簽名外，未曾在其他書面簽名並表示同意交付仲裁等情非虛。
⒋復依曾參與系爭協議會之與會人員即證人楊○○證述：伊當
場並未看到系爭會議紀錄㈦以下結論部分等語（見本院重上卷㈡第73頁背面），證人陳○○證稱：羅○○委員沒有針對系爭會議紀錄所記載之結論逐字宣讀，係事後才收到系爭會議紀錄所記載之結論等語（見本院重上卷㈡第75頁背面至76頁），臺灣土地銀行代表許○○於仲裁詢問會所為之證述：系爭協調會當場並沒有將系爭會議紀錄發給大家收執，羅○○委員宣讀結論後，沒有再簽名等語，有97年8月13日第3次仲裁詢問會紀錄在卷可稽（見本院重上卷㈡第37-38頁），建築師黃繼忠於仲裁詢問會所為之證述：開會當天沒有看過系爭會議紀錄，伊沒有看到交付文件的動作等語，有97年9月2日第4次仲裁訊問會紀錄在卷可稽（見本院重上卷㈡第48頁、第60頁背面至61頁），張安琪律師於臺北地院95年度重訴字第1180號給付履約保證金事件中證稱：系爭會議紀錄結論是開完會後，伊請羅○○委員辦公室傳真過來等語，有臺北地院95年度重訴字第1180號96年1月10日言詞辯論筆錄影本在卷可稽（見本院重上卷㈡第102頁）。顯見系爭會議紀錄應在系爭協調會後所製作，並未經上訴人現場確認系爭會議紀錄結論及簽名，堪認上訴人主張系爭協調會當時並未作成系爭會議紀錄結論並交付與會人員收執閱覽等語為可採。⒌次查，上訴人於95年4月3日收受羅○○立委辦公室於95年3
月31日寄送之系爭會議紀錄影本資料後，隨即於95年4月6日發函予羅○○辦公室，於函文說明中載明仍請被上訴人依工程合約及政府採購法規定向公程會申請履約爭議調解，俟調解結果由上訴人報請上級機關教育部核備，表示應非直接交付仲裁，並請求將系爭會議紀錄事涉上訴人上開權責部分更正等語（見原審審仲訴卷第103-107頁），足認上訴人就系爭會議紀錄結論㈠所載「雙方合意交付仲裁」之文字，已明確表示非其參與系爭協調會之共識，故請求羅○○辦公室加以更正之意。上訴人繼於95年4月13日羅○○辦公室召開協議會時，對此部分當場發送發言紀錄，重申上開函文說明之立場，要求羅○○將該發言紀錄列入會議結論（見原審審仲訴卷第108頁），並於95年5月5日再次發函強調其參與系爭協調會時之會議紀錄，於上訴人代表人出席簽到時並無「五、結論」之文字等語（見原審審仲訴卷第110頁）。倘上訴人於系爭協調會中確有與被上訴人達成「若調解無結果，雙方合意交付仲裁」之共識，以系爭協調會係斯時擔任立委之羅○○所召開，上訴人基於行政機關立場，甚難自毀承諾，失信予立法機關之民意代表，故上訴人於接獲羅○○辦公室所寄送之系爭會議紀錄結論影本後，於3日內隨即發文請求更正系爭會議紀錄之結論內容，且在之後參與與系爭工程爭議有關之協調會中，再次重申與被上訴人間無合意交付仲裁之共識等語，此外復無其他書面足以證明上訴人與被上訴人間有仲裁之合意，益徵上訴人主張其與被上訴人就系爭工程並未成立仲裁之合意為可採。
⒍又仲裁協議係排除法院管轄權之合意，賦與當事人程序選擇
權，並為授權仲裁庭進行仲裁程序之依據；且為確保當事人具有提付仲裁之合意，仲裁法亦規定仲裁協議需以書面為之。故於當事人就有無仲裁書面協議發生爭議時，基於保障雙方當事人程序選擇權益，應就兩造間之書面或其他類似之通訊往來，詳加研判兩造有無明確交付仲裁之合意存在。準此，縱兩造以外參與系爭協調會者即證人顏○○（教育部總務司專門委員）、張安琪（被上訴人另案委任律師）、許○○（臺灣土地銀行代表）曾於給付履約保證金事件或仲裁詢問會中分別證稱：系爭協調會結論是取決於大家共識，由主席羅○○委員宣布，一般作成結論後當場都會讓出席者看過；系爭協調會初步達成共識，由主席羅○○委員宣布共識後即散會，在場之上訴人代表人楊○○未表示反對意見；由羅委員當眾宣布系爭協調會結論，未發現有人異議或提出意見，即散會了等語（見原審審仲訴卷第213-214頁、第230頁背面），惟此僅能證明系爭協調會之共識係由主席羅○○宣布，其等並未見在場之上訴人代表人楊○○曾表示反對之意；但均未能證明上訴人代表人楊○○在系爭協調會，就其與被上訴人系爭工程爭議部分，已就系爭會議結論㈠後段所載「若調解無結果，雙方合意交付仲裁」已有同意之明確表示。況系爭協調會除討論兩造系爭工程爭議外，併討論系爭工程履約保證問題，則在上開證人僅證稱未見上訴人有反對之意或對上訴人有無反對無印象等語，暨無其他書面載明系爭協調會結論並經與會者簽名同意之情形下，自難僅憑上開證人之證詞，以會議現場無人立即表示反對，即可遽認與會者包括未明確表示同意之上訴人，均同意系爭協調會之會議結論。
故上開證人之證詞，亦難採為有利於被上訴人之認定。
⒎綜上，既無明確事證足以證明兩造間有交付仲裁之合意存在
，且系爭協調會議紀錄亦難據為兩造有合意仲裁之書面協議，則上訴人主張兩造間未成立仲裁等語，應堪採信。
㈡本件有無政府採購法第85條之1第2項規定之適用？
按機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得以下列方式之一處理：一、向採購申訴審議委員會申請調解。二、向仲裁機構提付仲裁。前項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕；工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絕。96年7月4日公布修正政府採購法第85條之1第1、2項定有明文。經查，被上訴人係於95年6月12日向公程會申請調解，經公程會於96年12月18日提出調解建議，調解標的範圍為展延工期437天，公程會建議展延工期300日，上訴人於97年1月22日表示不同意公程會調解建議等情，有系爭工程履約爭議調解案調解建議、上訴人97年1月22日函在卷可稽（見原審審仲訴卷第300-305頁）。嗣於97年2月22日經公程會採購申訴審議委員會出具調解不成立證明書，調解經過第4點、第5點記載略以：「鑑於他造當事人堅持立場，雙方主張差距過大，因此在委員詢問下，申請人（即被上訴人）也同意本案以調解不成立處理……本案雙方無法合意，依政府採購法第85條之3第1項後段規定，調解不成立」等語，有調解不成立證明書在卷可稽（見本院重上卷㈠第215-217頁）。
被上訴人雖以上訴人係於97年1月22日始發函表示不同意調解建議，故系爭工程爭議仍有政府採購法第85條之1第2項強制仲裁規定之適用云云置辯。惟上訴人就系爭工程爭議，係於96年7月4日政府採購法第85條之1第2項修正公布前之95年6月12日向公程會申請調解，斯時政府採購法並未就機關不同意調解建議或調解方案時，不得拒絕廠商提付仲裁予以規定；且修正公布之政府採購法第85條之1第2項，亦未針對新法增訂過渡條款，本於保護當事人對於程序選擇權之信賴，並避免因公程會受理調解案件後處理程序之快慢，影響當事人特別係不得拒絕仲裁一方之機關，依舊法得循訴訟途徑解決之地位，依法律不溯及既往之原則，應以工程爭議當事人向公程會申請調解並經受理之日，係在96年7月6日政府採購法第85條之1第2項公布生效後，始有該法強制仲裁之適用為當，此亦有法務部96年8月21日法律決字第0960031883號函可參。準此，上訴人申請調解並經公程會予以受理之日既為95年6月12日，係在政府採購法第85條之1第2項新法生效前，縱經公程會調解不成立，亦無政府採購法第85條之1第2項強制仲裁規定之適用。
㈢從而，上訴人主張系爭仲裁判斷具有仲裁法第40條第1項第2
款「仲裁協議不成立」之撤銷仲裁判斷事由，為有理由，其請求撤銷系爭仲裁判斷，應屬有據。至上訴人另據為請求撤銷系爭仲裁判斷之仲裁法第40條第1項第5款「仲裁人經聲請迴避仍參與仲裁」之事由，及系爭仲裁判斷有無仲裁法第31條所稱衡平仲裁，而構成仲裁法第40條第1項第4款「仲裁程序違反法律規定」之撤銷事由，對上訴人本件撤銷系爭仲裁判斷之請求，已不生影響，自無庸再予論述，併予敘明。
四、綜上所述，上訴人依仲裁法第40條第1項第2款仲裁協議不成立之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第2項所示。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認均不足以影響判決之結果，自無逐一論駁必要，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 10 月 4 日
民事第四庭
審判長法 官 陳靜芬
法 官 陳清怡法 官 林玉珮正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 10 月 4 日
書記官 林敬傑附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。