臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈡字第36號上 訴 人 洪水和訴訟代理人 郭士功律師複代理人 陳學宏被上訴人 姜義妹訴訟代理人 翁松谷律師
彭玉華律師複代理人 吳春美律師上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國99年8月31日臺灣臺北地方法院99年度重訴字第154 號第一審判決不服，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於103 年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付超過新臺幣陸佰貳拾萬元，及自民國九十八年二月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分，第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人負擔，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人係訴外人威竣光電股份有限公司（下稱威竣公司）董事長，為延攬上訴人擔任威竣公司經理人，經兩造於民國95年9 月24日簽訂協議書（下稱系爭協議書）。該協議書第1 條、第2 條約定，由被上訴人借款新臺幣（下同）1,000 萬元予上訴人，上訴人以其中500 萬元購買被上訴人所持有威竣公司50萬股股權，另500 萬元則由被上訴人於同年8 月至96年5 月間，分10次匯款予上訴人。詎上訴人嗣後未徵得被上訴人書面同意，即將所購得之威竣公司50萬股股權（下稱系爭股權）轉讓予訴外人樂美投資股份有限公司（下稱樂美公司），已違反系爭協議書第5 條約定，應依系爭協議書第9 條約定給付被上訴人懲罰性違約金3,00
0 萬元。上訴人已定40日之相當期限，發函催告上訴人返還前開借款及給付懲罰性違約金，然未獲置理。為此，依民法第478 條規定及系爭協議書約定，求為判決命上訴人清償借款500 萬元，及給付違約金1,500 萬元，並均自98年2 月24日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（被上訴人原起訴請求4,100 萬元本息，惟逾上開請求部分，業經本院更審前第一次更審及最高法院分別判決被上訴人、上訴人敗訴後，確定在案）。
二、上訴人抗辯：上訴人原任職於訴外人威盛電子股份有限公司（下稱威盛公司）擔任總經理室專案副處長，94年全年所得達231 萬7,958 元，被上訴人為延攬上訴人擔任威竣公司總經理，遂提出願贈與威竣公司股份100 萬股及現金500 萬元之條件。上訴人同意後，被上訴人藉詞要求簽署系爭協議書作為撥付依據，惟兩造間實係贈與關係，意在使被上訴人節免贈與稅，並無消費借貸之合意，故系爭協議書所載借貸為通謀虛偽意思表示，且被上訴人僅贈與上訴人50萬股威竣公司股份，迄未依系爭協議書第3 條約定移轉贈與之另50萬股威竣公司股份。而上訴人係經被上訴人介紹，始於97年12月間，向訴外人蕭玉葉購買威竣公司股份105 萬9,000 股，再於同年12月26日將其中75萬股出售予樂美公司。因上訴人自蕭玉葉處取得之股份遠超過售予樂美公司之股數，當無被上訴人所稱違約轉讓股份情事，被上訴人請求給付違約金實屬權利濫用，所請求之違約金亦屬過高，應予酌減等語。
三、被上訴人在原審請求上訴人給付4,100 萬元，及其中1,100萬元自98年2 月24日起，其中3,000 萬元自97年12月26日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。經原判決命上訴人給付被上訴人2,100 萬元，及其中600 萬元自98年2 月24日起，其中1,500 萬元自97年12月26日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息，並駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分上訴，本院更審前判決廢棄上開命上訴人給付被上訴人2,100 萬元本息部分判決，並駁回該部分被上訴人在第一審之訴。被上訴人不服本院更審前判決，提起上訴，經最高法院101 年度台上字第810 號判決廢棄本院更審前判決（除假執行部分外），發回本院更為審理（被上訴人敗訴部分，因不得附帶上訴而確定）。經本院第一次更審判決廢棄原判決命上訴人給付部分，關於利息超過「其中2,000 萬元自98年2 月24日起；其中100 萬元自98年2 月25日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息」部分廢棄，並駁回該部分被上訴人在第一審之訴，以及駁回上訴人其餘上訴。上訴人不服本院第一次更審判決，提起上訴，最高法院判決將原判決關於駁回上訴人對命其給付借款500 萬元及違約金1,500 萬元各本息之上訴部分廢棄部分發回本院更為審理，另駁回上訴人就100 萬元借款本息部分之上訴，該部分已經確定在案，非本次廢棄發回部分，不在本院審理範圍。上訴人聲明：原判決命上訴人給付2,000 萬元本息部分廢棄。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造協商確認不爭執事項及爭執要點如下（見本院卷第53頁至第55頁）：
㈠不爭執事項：
⒈被上訴人為威峻公司董事長，上訴人原任職於威盛公司，被
上訴人為延聘上訴人擔任威竣公司總經理，兩造於95年9 月24日簽訂系爭協議書，被上訴人並於同年12月21日移轉威竣公司50萬股股權予上訴人（見原法院98年度審重訴字第1373號卷第8 頁至第9 頁、第59頁，該案卷下稱審重訴卷）。
⒉被上訴人於95年8 月至96年5 月間，分10次匯款500 萬元予上訴人（見審重訴卷第10頁至第17頁）。
⒊97年12月22日洪水順匯款110 萬8,614 元予蕭玉葉，用於購
買蕭玉葉持有威竣公司之股權105 萬9,000 股，蕭玉葉於98年1 月16日辦理105 萬9,000 股股權轉讓登記予訴外人即上訴人胞弟洪水順（見審重訴卷第51頁、第61頁）。
⒋上訴人出售威竣公司50萬股權予樂美公司，於97年12月26日辦理股權移轉登記（見審重訴卷第20頁、第60頁）。
⒌被上訴人於98年1 月14日發函催告上訴人於函到40日內返還
1,000 萬元借款，並給付3,000 萬元違約懲罰金，上訴人於同日收受（見審重訴卷第21頁至第25頁）。
⒍上訴人於94年間任職於威盛公司及其子公司威翼資訊科技股
份有限公司時，每月薪資為12萬3,240 元，94年1 至12月之威盛公司所製作之扣繳憑單記載給付總額為231 萬7,958 元（見本院99年度重上字第621 號卷第25頁、第203 頁，該案卷下稱重上卷）。
㈡兩造爭執要點：
⒈被上訴人依系爭協議書約定及民法第478 條規定，請求上訴
人清償系爭借款，有無理由？⑴系爭協議書第1 條、第2 條約定，關於借貸500 萬元購買每
股10元之威竣公司50萬股股權部分，兩造之真意為何？⑵系爭協議書第1 條、第2 條約定，關於借貸500 萬元以現金
支付部分，兩造之真意為何？⑶系爭協議書究係兩造基於消費借貸之合意所簽署？抑或隱藏
以給付現金500 萬元及威竣公司股權100 萬股為條件，延攬上訴人擔任威竣公司總經理之贈與行為？得否由系爭協議書第4 條約定內容判斷？⑷被上訴人得否請求上訴人清償系爭借款本息？⒉上訴人依系爭協議書第9 條約定，請求上訴人給付系爭違約
金本息，有無理由？⑴系爭協議書第5 條約定之真意，究係著重在上訴人不得轉讓
一定股份之數量？抑或上訴人不得將被上訴人所讓與之特定股份轉讓？⑵上訴人讓與股份予樂美公司時，其實際持有威竣公司股份之
數量為何？究係以向蕭玉葉購買之威竣公司105 萬9,000 股股權，抑或以自被上訴人處取得之50萬股股權讓與樂美公司？⑶上訴人有無違反系爭協議書第5 條約定？⑷系爭違約金性質為何？⑸系爭違約金是否過高？被上訴人得請求上訴人給付系爭違約
金本息若干？
五、得心證之理由及判斷：㈠被上訴人依系爭協議書約定及民法第478 條規定，請求上訴
人清償借款500 萬元，及自98年2 月24日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息為有理由，其餘請求為無理由：被上訴人主張依系爭協議書第1 條、第2 條約定，其係同意貸款1,000 萬元，並以其中500 萬元作為購買威峻公司股票50萬股股權，及自95年8 月至96年5 月期間，分10次貸款上訴人500 萬元等語。上訴人抗辯被上訴人早於系爭協議書簽立前即先行匯款2 筆各50萬元予上訴人，第2 條約定乃贈與之一部，資以優渥條件延攬上訴人擔任威峻公司總經理，且威峻公司股權當時淨值僅每股5.11元，上訴人不可能以每股10元購買股份，系爭協議書係為節稅而隱藏贈與1,000 萬元之通謀虛偽意思表示云云。查：
⒈系爭協議書第1 條、第2 條記載借貸500 萬元購買每股10元
之威竣公司50萬股股權部分，兩造確係出於借款及買賣之意思：
⑴被上訴人主張系爭協議書第1 條、第2 條約定係借款及買賣
50萬股威峻公司股權之約定等語。上訴人抗辯該等約定係隱藏贈與之約定云云。按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例意旨參照）。第按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第474條第1項定有明文。觀之系爭協議書文首業已明載：「茲就乙方（指上訴人）向甲方借款暨認購股份等事宜，雙方基於互信互惠原則……」等語。本此，參核同協議書第1條約定：「甲方同意借款乙方計新台幣（下同）1, 000萬元正，上開借款甲方基於惜才，故免以計算利息。」；第2條約定：「乙方以上開借款金額中之500萬元正，以每股10元正之金額向甲方認購威竣光電股份有限公司（公司統一編號：00000000，以下簡稱威竣光電）之股權，總計50萬股，另500萬元正甲方以現金給付乙方。」等語，有系爭協議書附卷可稽（見審重訴卷第8頁至第9頁）。是依系爭協議書第1條、第2條所載文義而論，兩造就第2條約定之50萬股股權，係約定以上訴人被上訴人借款500萬元給付而價購無誤。
再觀系爭協議書第3條約定：「乙方同意自簽立本協議書之日起，正式成為威竣光電之經理人，甲方並同意無償給予乙方威竣光電之股權，總計50萬股，每股面額為10元正。」；第4條約定：「乙方同意上開乙方持有之威竣光電股份100萬股，於威竣光電經營所生營利，依上開乙方所持股份得分配之股利、紅利等，均應優先清償對甲方之借款。」等內容，並參照後述同協議書第5條、第6條及第9條契約義務及違約金之約定，佐以兩造對於系爭協議書之簽訂，確出於被上訴人延攬上訴人進入威峻公司任職之目的，兩造亦無爭執，被上訴人依上述約定賦予上訴人之利益，包括如系爭協議書第1條所定借款1,000萬元並予免息，及第3條所定贈與威峻公司股權50萬股，並借款未定清償期，可依第4條所定之100萬股持股因威峻公司營利分配之股利、紅利等優先清償，顯係以該等利益，期上訴人依第3條約定成為威峻公司經理人戮力經營威峻公司，而以此交換之相對條件，另附加依協議書第5條約定，上訴人就贈與及價購所得之威竣公司持股100萬股，未經被上訴人書面同意，不得轉讓、出售或其他處分，及依系爭協議書第6條約定，上開持股不得為對被上訴人或威竣公司經營不利目的之使用，並依第9條約定，單方課予上訴人給付違約金之義務，契約所用文字文義甚明。且據本院更審前判決，以被上訴人係依上開第3條約定贈與上訴人50萬股股權，未依上開第1條、第2條約定貸款500萬元予上訴人購買50萬股股權，並駁回被上訴人依消費借貸法律關係請求返還該500萬元部分確定在案。揆諸上開判例意旨，被上訴人主張依系爭協議書第1條、第2條約定，借貸500萬元購買每股10元之威竣公司50萬股股權部分，確係出於借貸及買賣之意思表示合致而約定，並以免息貸予款項，並以部分之500萬元貸款購買50萬股股權之用及另為贈與50萬股股權等利益為交換，為威竣公司吸收上訴人擔任公司總經理，洵屬有憑。
⑵細繹系爭協議書第1 條至第4 條之約定，被上訴人於契約中
已厚予上訴人相當之利益，並特別約定免計利息，及以系爭協議書第4 條約定以上訴人所持威竣公司股份將來得分配之股利、紅利等優先清償借款，渠等為此約定，要係為實現吸引人才進入公司，期其戮力經營改善、提昇公司營運獲利，使公司、股東及新投入之營業人才共蒙其利而為之契約目的而設計。系爭協議書第2 條約定之股權移轉，如係出於贈與之意思而為圖節免稅捐，更顯與常情、實際利害關係不符。⑶又上訴人亦稱：當時上訴人希望由其專業經營可以讓威峻公
司轉虧為盈，未來可以公開上市，這是每一個被挖角人的心態等語（見本院卷第120 頁反面）。可知上訴人是否接受以每股10元買受威峻公司股權，本非以淨值若干為決定之基礎。又果如其主張，則雙方逕以每股5.11元進行100 萬股買賣，與以每股10元贈與50萬股、買賣50萬股之差價，僅有11萬元，稅額相差亦屬有限，雙方是否確有必要及動機輾轉圖此蠅利，益有可疑。況表徵股東權之股票交易價格，決定在於發行公司之將來營運展望，即係出於預期將來營運好轉之心理，市場上多非以淨值為出價、定價或成交購買之基準。蓋股票雖有面額，但面額每股10元之股票，價值高者可達千元，亦可能全無價值，買入證券後，能否保有原來之價值，能否獲得合理報酬，幾乎完全依賴公司經營者之作為。此參照自97年10月23日起至同年12月26日止，通報轉讓威峻公司股權者，包括訴外人即被上訴人配偶林永村、訴外人李天助及上訴人，各人轉讓成交之每股單價，除時間最遲之上訴人係以每股2.98元申報轉讓予樂美公司外，林永村、李天助仍得各以12元及10元之價格轉讓，即上訴人自己亦係以12元之價格向被上訴人之配偶林永村購入25萬股，有卷附轉讓通報表可佐（見審重訴卷第20頁）。可見股價非單純依發行公司每股淨值交易，尚有對經營者之主觀期望及對發行公司營業之展望，而被上訴人所以與上訴人協議並由上訴人任經理人經營威峻公司，該約定顯係上訴人對於威峻公司展望所得，自不能以締約時威峻公司股權每股淨值未達10元，推謂上訴人不可能按價購買，進而認定系爭協議書第1 條、第2 條之約定係屬隱藏贈與之通謀虛偽意思表示。上訴人雖否認上開轉讓通報表記載其與林永村之交易價格，並稱：被上訴人未依股東會決議增資發行新股，而以原有股份出售予上訴人，當時每股淨值僅2 元餘，豈可能以每股12元向林永村購買云云。但此參照上訴人於97年11月3 日寄發予被上訴人之電子郵件附件載稱：「……希望能夠先以原始股權買賣的方式進行後，明年初再進行增資……」等語（見本院101 年度重上更㈠卷第122 頁，該案卷下稱更一卷），已見上訴人早已明瞭威峻公司暫緩發行增資股，當時可供交易者僅有原發行之股票，並核之上訴人於同年月17日以電子郵件通知威峻公司員工陳景秀將其股票領出自行保管，另經陳景秀於偵查中證稱：上訴人指示以股東會決議12元之價格過戶予上訴人等語（見本院卷第43頁），進而將自林永村處購得之25萬股，併同如後述由被上訴人贈與之50萬股共75萬股股權，全數出售予樂美公司並自行交付股票以觀，可知上訴人早已明知其出資價購所得之股數進而全數轉售，對於購股價格若干，要無不知之理，所辯顯無可採。
⑷上訴人在威盛公司任職時之每月固定薪資收入實僅12萬3,24
0 元，此有電子郵件可參（見重上卷第202 頁至第204 頁），上訴人初任威峻公司總經理之每月薪資則為12萬5,000 元。但現代社會之職場轉職動機與決定，尚有轉職者之理念、展望、企圖等考量。且上訴人原任職威盛公司時，其職位僅為總經理室專案副處長，轉任威竣公司則擔任總經理職位，非僅職位提升，更可因此掌握威竣公司整體決策權限實際經營，圖謀長遠事業發展與成就，若經營有成，威竣公司股票價值必然提升，並因此獲利。況依系爭協議書第3 條約定，被上訴人尚且同意無償給付上訴人威竣公司股權50萬股，另並無擔保、無息貸予高達1,000 萬元之款項，使上訴人無須負擔利息，即可先行取得500 萬元認購50萬股股權，及無償受贈50萬股股權，自95年11月起更以登壹公司名義支薪3 萬元予上訴人，亦有上訴人所提出之電子郵件可佐（見重上卷第130 頁），連同上開威峻公司月薪共15萬5,000 元，其上開優厚條件已逾上訴人原於威盛公司每月領得之薪資。上訴人為此抗辯，亦無可採。
⑸再參照上訴人聲請詢問證人余遠通，惟據余遠通證述稱：曾
任職威竣公司擔任研發部副總經理，與上訴人係同事，不知上訴人如何進入威竣公司及延攬過程，亦不知兩造間有何協議。與威峻公司有簽約，內容是請我進公司，由被上訴人墊款向威竣公司購買500 張亦即50萬股股票給我，金額500 萬元，每股面額10元。若將來公司上市上櫃，股票價值大於10元，獲利歸我所有，但股票須還給被上訴人，因為被上訴人並非贈與股票，而係借款給我向威竣公司購買；若股票面額小於10元，可選擇將股票歸還被上訴人或清償500 萬元以取得股票。當時威竣公司延攬一批人員，都以相同方式簽約等語（見原審卷第27頁反面、第28頁）。核與上訴人所提出之威峻公司正式聘僱員工工作契約第2-3 條約定相符（見審重訴卷第48頁），則余遠通所為證述，足資證明被上訴人多以借款供購買股票之方式吸引人才進入威峻公司，核與系爭協議書文字表示之法律關係相符，上訴人抗辯尚非可取。
⑹稽之上訴人所提出電子郵件、財政部臺灣省北區國稅局函（
見重上卷第125 頁至第127 頁）之寄發、製作，實際上均遲於系爭協議書簽立之時間，已難認與系爭協議書簽立時當事人之真意有何關連。況該電子郵件所載內容為：「有關1,00
0 張股票（即100 萬股）過戶，我想由我的名下轉出……」等語，亦與系爭協議書原已約明由被上訴人出賣及贈與股權合計100 萬股予上訴人相符。而財政部臺灣省北區國稅局函文之內容，則係通知被上訴人擔任負責人之登壹公司補正93年度營利事業所得稅簽證申報，與95年間簽訂之系爭協議書全然無關，有上開國稅局函可稽（見重上卷第126 頁），上訴人執此抗辯，自屬無據。
⒉系爭協議書第1 條、第2 條記載借貸500 萬元以現金支付部分，兩造之真意確係出於消費借貸之意思：
⑴按消費借貸雖非要式契約，但為要物契約，此觀之該條項規
定以當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方為必要自明，是交付借用物為消費借貸之成立要件（最高法院27年上字第3240號判例、79年度台上字第2722號判決意旨參照）。次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。被上訴人於系爭協議書訂立前之95年8 月18日、同年9 月15日已匯款各50萬元予上訴人，為兩造所不爭。核以兩造亦不爭執被上訴人係以包括該2 筆款項在內之10次匯款交付系爭協議書第1 條約定金錢給付中之500 萬元乙節，則被上訴人主張其給付該2筆係基於消費借貸合意，並因交付而成立消費借貸契約關係，而以系爭協議書約定之，為可採信。依系爭協議書約定之性質或文義所載內容難認有可認為係通謀虛偽表示之處。此再參核本件訴訟經判決確定部分，上訴人於系爭協議書簽立並自被上訴人處受領500 萬元後，另旋再於96年11月29日被上訴人借貸100 萬元，除可證明上訴人確有資金需求而持續借貸支應外，且上訴人抗辯500 萬元為被上訴人贈與，亦未排除前述95年8 月15日及同年9 月15日先行匯款各50萬元共
100 萬元部分，而上訴人亦未舉證證明該100 萬元，係上訴人基於贈與之意思表示，連同其餘400 萬元而交付，益顯上訴人此部分抗辯情節非實，為無可取。
⑵系爭協議書第1 條、第2 條關於消費借貸，並以其中500 萬
元資為上訴人向被上訴人購買50萬股威峻公司股票之對價約定，業經參酌同協議書第3 條至第6 條及第9 條之約定認定如前述，同此理由，應認被上訴人主張兩造就此500 萬元現金給付部分，係出於消費借貸之意思表示合致而簽立系爭協議書，並已由被上訴人於95年8 月至96年5 月期間，分10次匯款500 萬元予上訴人以為交付，兩造間消費借貸契約關係，應於被上訴人已付500 萬元之範圍內成立生效。至被上訴人原請求上訴人給付系爭協議書第1 條、第2 條約定中用以購買威峻公司50萬股股份之借款500 萬元部分，業經原判決駁回而未據上訴，即已確定，不在本件應予審斷之列。
⒊系爭協議書第1 條、第2 條係兩造基於消費借貸之合意所簽
署，非隱藏以給付現金500 萬元及威竣公司股權100 萬股為條件，延攬上訴人擔任威竣公司總經理之贈與行為：
兩造所簽訂系爭協議書第1 條、第2 條之真意確為消費借貸之合意，已迭如前述。堪認被上訴人主張兩造就此係出於消費借貸之合意而約定為可採，並非隱藏以給付現金500 萬元及移轉威峻公司100 萬股股權之贈與行為。上訴人此部分抗辯，非可採取。
⒋被上訴人得請求上訴人清償借款500 萬元之本息：
按「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。」民法第478 條定有明文。系爭協議書第2 條未有借款清償期限之約定，而第4 條雖約定上訴人同意以其持有之威竣公司股份100 萬股，於經營所生營利得分配之股利、紅利等優先清償對被上訴人之借款等語。但此非謂上訴人應於該股利、紅利範圍內優先清償，亦非借用物返還清償期之約定。被上訴人前已於98年1 月14日以存證信函催告上訴人於函到40日內返還該借款，上訴人於同日收受該存證信函，有存證信函影本可稽（見審重訴卷第21頁至第25頁），並為兩造所不爭執（見重訴卷第26頁反面、第27頁），上訴人迄未返還該500 萬元借款，則被上訴人依據系爭協議書約定及民法第478 條規定之法律關係，請求上訴人給付500 萬元，要無不合。系爭協議書第
1 條雖約定借款「免以計算利息」，惟此僅係就借款期間不計利息之特別約定，不能認為清償期屆至後遲延不付，仍可免法定利息之給付。是被上訴人就此併請求上訴人計付法定遲延利息，自收受被上訴人催告函40日之翌日即98年2 月24日起至清償日止之法定遲延利息，依據民法第229 條第2 項前段、第3 項、第233 條第1 項前段、第203 條規定，亦無不合。
㈡被上訴人依系爭協議書第5 條、第9 條約定，請求上訴人給
付系爭違約金本息，應認於120 萬元範圍內為有理由，其餘請求為無理由：
被上訴人主張上訴人違反系爭協議書第5 條約定，未經上訴人書面同意，將受讓自被上訴人之威峻公司50萬股股權讓與樂美公司，應依第9 條約定給付違約金等語。上訴人則抗辯其讓與樂美公司者，為受讓自蕭玉葉之股權，被上訴人亦已無意繼續經營威峻公司而處分公司資產，另尋求出售持股，其因被上訴人之行為致無從履約，係屬不可歸責，並無違約，被上訴人亦未依約給付，其請求上訴人給付違約金除屬過高外，並為權利濫用，違反誠實信用原則云云。查：
⒈系爭協議書第5 條之約定之真意係著重在上訴人不得轉讓一
定股份之數量，抑或上訴人不得將被上訴人所移轉之特定股份轉讓，均不影響上訴人違約與否之判斷：
⑴依系爭協議書第5 條約定：「甲乙雙方同意，除經甲方書面
同意外，乙方不得將上開持有威竣光電股份100 萬股轉讓、出售或為其他任何處分。」等語。是觀諸該約定文義，若上訴人未經被上訴人書面同意，將其依約取得之威峻公司股權轉讓、出售或為其他處分，即屬違約。
⑵被上訴人依系爭協議書第3 條約定，於95年12月21日將名下
所有股票號碼93-ND-000000 0-0至93-ND-0000000-0 號之威竣公司實體股票500 張計50萬股股權贈與上訴人並辦理過戶完畢，為兩造所不爭。被上訴人主張此乃本於系爭協議書第
2 條價購股權之約定而移轉，請求上訴人清償借款部分，業經原判決認定不能證明而駁回確定，被上訴人受既判力之拘束，不得再為相反之主張，是應認被上訴人此部分給付係出於系爭協議書第3 條約定。
⑶系爭協議書第5 條約定上訴人所負不得移轉所受讓之100 萬
股股權予第三人之義務，自包括系爭協議書第2 條、第3 條約定各取得50萬股股權合計100 萬股股權，觀諸該等約定即明，是不因上訴人係依第2 條購得或依第3 條受贈取得而有異。上訴人於97年12月26日將上開號碼相同之93-ND-0000000-0 至93-ND-0000000-0 號股票500 張，併同其先於同年10月23日另自林永村受讓之股票號碼92-ND-10683-0 至92-ND-10932-8 號威竣公司實體股票250 張，共計750 張即其所持有之全部持股75萬股移轉予樂美公司，有股票轉讓過戶申請書可參（見審重訴卷第60頁）。上訴人對其未取得被上訴人之書面同意為上開股權全部移轉，亦不爭執（見更一卷第73頁反面），已違反上開約定。而蕭玉葉雖於98年1 月16日將名下所有股票號碼92ND-4437-8 至92ND-5495-7 號之威竣公司實體股票1,059 張計105 萬9,000 股移轉予洪水順，亦有華南永昌綜合證券股份有限公司99年7 月2 日（99）股代字第000165號函及所檢附之股東分戶卡明細、威竣公司股東股票轉讓通報表、股票轉讓過戶申請書、證券交易稅一般代徵稅額繳款書可稽（見重訴卷第70頁至第79頁）。然洪水順自蕭玉葉處受讓取得105 萬9,000 股威峻公司股票同日，即再行轉讓110 萬股予樂美公司（見重訴卷第96頁至第97頁），則洪水順名下剩餘持股，加計自沈秋萍、蔡昀倩、蔡昀辰受讓各9 萬股、20萬股、8 萬股，亦僅餘32萬9,000 股股權（1,059,000 股+90,000 股+200,000股+80,000 股-1,100,000股＝329,000股）。上訴人之持股顯不足50萬股，亦屬違反系爭協議書第5條之約定。此不因系爭協議書第5條約定之真意，究係著重在不得轉讓一定數量或特定股票而有差異。
⑷上訴人抗辯伊自蕭玉葉所購買之股權已逾被上訴人贈與之50
萬股，其出售樂美公司之股權未違反系爭協議書第5 條之約定云云。查證人蕭玉葉於原審證稱：不認識洪水順，在上訴人當威竣公司總經理後，威竣公司的會計以電話表示說有人要收購我手中持股，故將股票交回公司，也收到股款，但不知股票是賣給何人等語（見重訴卷第106 頁）。又蕭玉葉實係於98年1 月16日始將名下所有股票1,059 張計105 萬9,00
0 股股權移轉予洪水順，並經洪水順於同日出售，上訴人持有之股權顯不足50萬股，已如前述，所為自屬違反系爭協議書第5條之約定有違。上訴人執此抗辯，為無可採。
⑸威峻公司雖於98年1 月7 日出售所有之不動產予登壹公司，
有不動產買賣契約書可參（本院卷第76頁）。然此與上訴人否遵守系爭協議書第5 條約定之義務無關。再考之上訴人所提出之財務報表暨會計師查核報告，僅為關於97年1 月1 日至10月31日及96年1 月1 日至10月31日威峻公司財務及會計師查核之報告，上訴人於97年11月3 日寄發予被上訴人之電子郵件，則僅泛稱依上開查核報告所稱每股價格，如果股東可接受，可與第三人為股份交易等語。其文義所稱股東，自係指收受電子郵件之人，不包括發信者即上訴人。至被上訴人與何遠湘間簽署備忘錄，僅為謀求協議進行威竣公司股權買賣事宜，均未同意上訴人出售股權或解免系爭協議書第5條約定之義務，上訴人所辯要無可取。
⒉綜上，上訴人確已違反系爭協議書第5 條之約定：
上訴人未得被上訴人書面同意，將包含依系爭協議書第3 條約定，自被上訴人取得之50萬股讓與樂美公司，被上訴人主張上訴人因此違反系爭協議書第5 條約定，為可採取。
⒊系爭協議書第9 條約定之違約金為懲罰性違約金：
⑴按民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠
償額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付。而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第
250 條第2 項之規定自明（最高法院86年度台上字第3397號判決意旨參照）。系爭協議書第9 條約定：「甲乙雙方均應本於誠信原則履行本協議書，倘因可歸責於乙方之事由致無法履行本協議書之約定，應賠償甲方3,000 萬元正作為違約懲罰金……」等語，既已載明該違約金約定係違約之懲罰，自屬懲罰性違約金甚明。上訴人有前開違反同協議書第5 條約定之行為，上訴人本此約定懲罰性違約金請求權，自得請求上訴人給付。
⑵第按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第
148 條固定有明文。行使權利有違誠信原則或屬權利濫用者，應認其權利失效。是行使權利，固不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。至所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法。依系爭協議書第1 條至第3 條約定，被上訴人除借款500 萬元予上訴人購買威竣公司50萬股股權外，雖同意贈與50萬股股權予上訴人。但該贈與約定部分已經履行，業如前述。至被上訴人依約出售50萬股股權部分，雖迄未履行給付義務，然兩造就此未約定履行期間，是僅屬上訴人應否定期催告請求被上訴人履約之問題。上訴人未依約取得被上訴人之書面同意，即將自被上訴人受讓之威竣公司實體股票，於97年12月26日再移轉予樂美公司，係屬可歸責於上訴人事由，致違反系爭協議書約定。再威峻公司資遣員工、股東會決議解散，屬公司行為或股東會決議事項，本不能與上訴人個人行為同視。況觀之上訴人所提出之離職證明書、資遣費計算表、威竣公司98年度股東常會開會通知書、議事錄（見重上卷第39頁至第44頁、第53頁至第55頁）顯示，威峻公司雖嗣於98年1 月12日資遣所屬員工，於同年6 月16日經股東會決議解散。但該等行為，均係在上訴人違約之後，實與上訴人違約時能否履約無涉。而上開股東會議事錄附錄一即威竣公司97年度營業報告書內容，即詳細載明該公司營收虧損狀況惡化，因公司營運不佳，訂單減少無力轉虧為盈、難期公司遠景及展望，在大環境惡劣下，恐走上解散一途等語（見重上卷第54頁）。已見威峻公司進行解散係肇因於營運、財務狀況考量，且解散案係提交股東會，經出席股東表決權數86.8％同意通過，難認被上訴人於資遣員工、召開股東會決議解散後，依約請求上訴人給付違約金，有何違反誠實信用原則，或以損害上訴人為目的之權利濫用，而應認其權利失效，自不影響被上訴人懲罰性違約金請求權存否之判斷。上訴人為此抗辯，委無可採。
⒋系爭協議書第9 條約定之違約金過高，應予酌減為120 萬元為適當：
⑴按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額。民法第25
2 條定有明文。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院49年台上字第
807 號、51年台上字第19號判例意旨參照）。若所約定之額數，與實際損害顯相懸殊者，法院自得酌予核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異。
⑵系爭協議書第9 條約定如前載，核屬懲罰性違約金性質之約
定。本院審酌被上訴人僅貸予上訴人借款500 萬元，且僅移轉100 萬股中50萬股，以及上訴人自95年10月15日起擔任威峻公司總經理，並威竣公司營運狀況不佳，持續虧損，計至97年10月31日止之每股淨值僅餘2.89元，有威竣公司財務報表暨會計師查核報告為證（見重訴卷第52頁至第55頁）。而「兩造之所以會定違約金是因為公司希望經營者在持有股票的情況下，會全心為公司營運付出，一旦公司經營良好，股價上漲，對公司及持股者都有好處，姜義妹是威峻公司法定代理人，站在公司立場，不希望經營之股票持有者將股票售出，而切斷上開信賴關係，才會有違約金的規定」，亦為兩造所不爭執（見重訴卷第11頁）。被上訴人係於95年12月21日移轉50萬股威峻公司股權予上訴人，上訴人則於97年12月26日將之讓與樂美公司，又於98年1 月16日自蕭玉葉受讓10
5 萬9,000 股，及自沈秋萍、蔡昀倩、蔡昀辰受讓各9 萬股、20萬股、8 萬股後，同日再出售110 萬股予樂美公司。惟威峻公司亦已於98年1 月12日資遣員工結束實際營運，系爭協議書第9 條違約金約定之使上訴人維持與威峻公司利害一致關係之目的已無從繼續維持，上訴人更在該公司任職至同年月31日止，且無證據顯示上訴人所出售持股遭充為對被上訴人或威峻公司經營上之不利目的使用，上訴人出售持股而切斷信賴關係對契約目的達成影響之期間尚短，對於被上訴人依系爭協議書可獲使威竣公司營運改善而獲利之利益影響非鉅，認應參酌按持股出售至威峻公司資遣員工停止營業之違反契約期間僅約1 個月，與持股至威峻公司資遣員工之期間約2 年又1 個月即25個月之比例核減約定懲罰性違約金，上訴人應給付被上訴人之違約金以120 萬元為適當。上訴人經被上訴人於98年1 月14日以存證信函催告於函到40日內賠償違約金，上訴人於同日收受該存證信函（見審重訴卷第21頁至第25頁、重訴卷第26頁反面、第27頁）後迄今未付，應自收受被上訴人催告函之翌日即同年2 月24日起負遲延責任。是被上訴人請求上訴人給付違約金本息部分，應認於120萬元，及自98年2 月24日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人依系爭協議書約定及民法第478 條規定，請求上訴人給付620 萬元（5,000,000 元+1,200,000元＝6,200,000 元），及自98年2 月24日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，則為無理由，不應准許。原審就上開不應予准許部分所為上訴人敗訴之判決，即有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許；就上開應准許部分，原審所為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 5 日
民事第十四庭
審判長法 官 吳光釗
法 官 李國增法 官 蕭錫証正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 103 年 11 月 10 日
書記官 戴伯勳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。