臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈤字第144號上 訴 人即變更之訴原告 黃耀南訴 訟 代理人 陳福寧律師被 上 訴人即變更之訴被告 凱基證券股份有限公司
公司)法 定 代理人 許道義訴 訟 代理人 楊曉邦律師
郭明怡律師董德泰律師被 上 訴人即變更之訴被告 楊光耀訴 訟 代理人 吳展旭律師受 告 知 人 楊光榮
巫佳蓮黃秀珍楊政龍吳秀美楊政蓉共 同訴 訟 代理人 陳君維律師
李翰洲律師複 代 理 人 連星堯律師上列當事人間請求返還股票等事件，上訴人對於中華民國95年3月24日臺灣臺北地方法院93年度重訴字第848號第一審判決提起上訴，並為訴之一部變更，經最高法院第五次發回更審，上訴人為全部訴之變更及追加，本院於105年11月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴被告凱基證券股份有限公司於變更之訴原告將附表一所示股票（含其所轉換如附表二所示中華開發金融控股股份有限公司股票所表彰之股權）基於所有權得對於第三人行使之一切權利讓與變更之訴被告凱基證券股份有限公司之同時，應給付變更之訴原告新臺幣玖仟零叁拾柒萬捌仟玖佰柒拾伍元。
其餘變更之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用，由變更之訴被告凱基證券股份有限公司負擔。
本判決第一項所命之給付，於變更之訴原告以新臺幣參仟零壹拾參萬元為變更之訴被告凱基證券股份有限公司供擔保後，得假執行。但變更之訴被告凱基證券股份有限公司以新臺幣玖仟零參拾柒萬捌仟玖佰柒拾伍元或同面額之銀行無記名可轉讓定期存單為變更之訴原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。本件上訴人於原審依據民事訴訟法第507條之1、507條之4第1項及民法第184條與第962條、民法第226條規定，聲明：（一）臺灣臺北地方法院92年度重訴字第31號確定判決撤銷。（二）被上訴人楊光耀（下稱楊光耀）應將附表一所示股票（下稱系爭股票）返還中信證券股份有限公司（下稱中信公司，被上訴人凱基證券股份有限公司前身），如無法返還時，應給付中信公司新臺幣（下同）6,285萬7,142元及法定遲延利息。（三）中信公司應將系爭股票返還上訴人，如無法返還時，應給付9,037萬8,999元（此一數字為9,037萬8,975元之誤載）及法定遲延利息。上訴人上訴後，於第二審程序，數次為訴之變更、追加，並撤回關於撤銷確定判決之訴及請求給付股票之部分請求，嗣於本院變更全部聲明，及追加民法第598條規定之對被上訴人凱基證券股份有限公司（下稱凱基公司）之先位請求權基礎，以及追加依據民法第184條、第188條條請求楊光耀及凱基公司連帶給付部分，並列為備位聲明，而求為：（一）先位部分：凱基公司應給付上訴人9,037萬8,975元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年7月22日起至凱基公司行使同時履行抗辯日即98年9月21日止，按年息5%計算之利息。（二）備位部分：凱基公司與楊光耀應連帶給付上訴人附表一編號1所示仁信證券股份有限公司（下稱仁信公司）股票200萬股，以及7,394萬6,457元（指附表一編號2至7股票，按起訴前一日之收盤價12.4元計算之價值）並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。經核皆係基於上訴人寄託系爭股票予凱基公司之基礎事實，與上開規定相符，應准其為訴之變更、追加。又上訴人在第二審為訴之變更、追加既經准許，其原訴因變更之訴合法而視為撤回，本院應專就變更、追加後之新訴為裁判，並改列上訴人為變更之訴原告（以下簡稱原告），被上訴人為變更之訴被告（以下分別稱凱基公司及楊光耀，合稱被告），合先敘明。
二、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項有明文規定。查凱基公司聲請對附表一編號2至7股票之登記名義人楊光榮、巫佳蓮、黃秀珍、楊政龍、吳秀美、楊政蓉為訴訟告知（見本院100年度重上更㈢字第31號卷，下稱重上更㈢卷，卷一第178頁），經核與前揭規定相符。又楊光榮、巫佳蓮、黃秀珍、楊政龍、吳秀美、楊政蓉受告知訴訟後，並未參加訴訟，附此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：楊光耀前向伊借款，於86年1月至89年8月，陸續將附表一所示1,100萬股之仁信公司股票（即系爭股票）交付予伊，作為質押。91年3月間，楊光耀無力繼續付息，遂與伊約定將系爭股票讓與伊，並在91年4月間，將蓋妥股票名義人印鑑之系爭股票轉讓過戶申請書，交付予伊。伊於91年9月24日，持系爭股票至仁信公司辦理過戶，因故未完成，乃將系爭股票寄存於該公司（下稱系爭寄託契約）。詎楊光耀利用其為仁信公司副總經理職務之便，於91年9月26日擅自取走系爭股票。中信公司（合併仁信公司，嗣更名為凱基公司）雖訴請楊光耀返還系爭股票，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）92年度重訴字第31號判決（下稱前案確定判決）判決中信公司敗訴確定，但是對伊並無拘束力。由於中信公司與仁信公司合併，仁信公司股票1.5092股可轉換中信公司股票1股，系爭股票可轉換為中信公司股票728萬8,627股；以起訴前一日收盤價12.4元計算，價值為9,037萬8,975元，如扣除楊光耀名下股票，其餘部分價值7,394萬6,457元（現又已轉換為中華開發金控股份有限公司股票874萬6,351股及現金，詳如附表二）。因系爭股票遭楊光耀擅自取走後，凱基公司已無法返還寄託物，已屬給付不能，伊得請求凱基公司賠償伊9,037萬8,975元。否則凱基公司與楊光耀亦應負侵權行為連帶賠償責任。爰先位依據民法第598條、第226條第1項，備位依據民法第184條、第188條規定，訴請：
（一）先位部分：凱基公司應給付原告9,037萬8,975元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年7月22日起至凱基公司行使同時履行抗辯日即98年9月21日止，按年息5%計算之利息。
（二）備位部分：凱基公司與楊光耀應連帶給付原告附表一編號1所示「仁信公司股票200萬股」，以及7,394萬6,457元（指附表一編號2至7股票，按起訴前一日之收盤價12.4元計算之價值）並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（原告於原審依據民事訴訟法第507條之1、507條之4第1項及民法第184條與第962條、民法第226條規定，聲明：（一）前案確定判決撤銷。（二）楊光耀應將系爭股票返還凱基公司，如無法返還時，應給付凱基公司6,285萬7,142元及法定遲延利息。（三）凱基公司應將系爭股票返還原告，如無法返還時，應給付9,037萬8,999元（此一數字為9,037萬8,975元之誤載）及法定遲延利息。原審為原告全部敗訴之判決，原告不服而提起上訴，並為訴之追加及一部變更，即先位請求楊光耀給付部分，就關於無法返還系爭股票時損害賠償之計算標準，一部變更應受判決事項之聲明，改為代位請求、受領，及追加民法第598條、第226條、第227條、第242條為請求權基礎；就追加備位聲明部分，依民法第188條、第184條、第226條（原告並未表示撤回此請求權基礎，本院95年度重上字第244號判決漏未記載）、追加公司法第23條規定及聲明增加命楊光耀與凱基公司連帶給付部分，而上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）前案確定判決撤銷。（三）先位聲明：楊光耀應將系爭股票返還中信公司，並由原告代為受領之，如無法返還者，應按給付日財團法人中華民國證券櫃台買賣中心公告之當日收盤價折算中信公司股票7,288,629股價金給付之；備位聲明：被告應連帶將系爭股票返還上訴人，如無法返還時，應連帶按給付日臺灣證券交易所股份有限公司公告之當日收盤價折算中信公司股票7,288,629股之價金給付之。本院95年度重上字第244號判決就先位聲明為原告勝訴之判決，即判決撤銷前案確定判決及命楊光耀應將系爭股票返還凱基公司，並由原告代為受領之。被告不服，提起第三審上訴，最高法院98年度台上字第371判決「原判決關於撤銷臺灣臺北地方法院92年度重訴字第31號民事確定判決，及命上訴人楊光耀返還股票予上訴人凱基證券股份有限公司，由被上訴人代位受領，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回臺灣高等法院。」，而因先位之訴有理由為備位之訴解除條件，是本院95年度重上字第244號判決不應就備位之訴為判決，且先位之訴有理由，為備位之訴之解除條件，其解除條件應以先位之訴判決確定時，始為其解除條件成就之時，是原告就先位之訴勝訴判決，在尚未確定前，備位之訴訴訟繫屬並未消滅。於更一審，原告撤回第三人撤銷訴訟，及將原先位聲明請求楊光耀對凱基公司給付並由其代位受領部分撤回，主張楊光耀為侵權行為，凱基公司應負僱用人責任，依民法第184、188條之規定請求被告連帶損害賠償，故變更聲明為請求被告應連帶給付原告仁信公司股票200萬股及73,946,457元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並改列為備位聲明，以及將備位聲明更改為先位，依據民法第598條、第226條第1項，備位依據民法第184條、第188條規定，訴請：（一）原判決廢棄。（二）先位聲明：凱基公司應給付上訴人90,378,999元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；備位聲明：被上訴人應連帶給付上訴人附表一編號1仁信公司股票200萬股及73,946,457元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
再歷經最高法院四次廢棄發回，原告變更全部聲明，及追加民法第598條規定之對凱基公司之先位請求權基礎，以及追加依據民法第184、第188條條請求楊光耀及凱基公司連帶給付部分，並列為備位聲明，而聲明：（一）先位聲明：凱基公司應給付原告9,037萬8,975元，及自起訴狀繕本送達之翌日即93年7月22日起至凱基公司行使同時履行抗辯日即98年9月21日止，按年息5%計算之利息。（二）備位聲明：被告應連帶給付原告附表一編號1所示之仁信公司股票200萬股，以及7,394萬6,457元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（三）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠共同抗辯：原告先位請求9,037萬8,975元元本息、備位請求
其中7,394萬6,457元本息，業經本院95年度重上字第244號判決認定系爭股票並非給付不能，遂駁回前開金錢請求；由於上訴人未就此部分上訴第三審，該部分已確定。原告未在系爭股票之受讓人處簽名或蓋章，並未完成公司法第164條記名股票轉讓程序，顯未取得系爭股票所有權、質權，無從請求伊賠償損害；若原告已取得系爭股票之所有權，則原告仍為系爭股票之所有權人，未受損害。且備位請求罹於二年短期時效。
㈡凱基公司另稱：縱使伊應負擔賠償責任，由於原告主張楊光
耀以系爭股票為代物清償，藉以扺償消費借貸債務；依民法第218條之1規定，伊得請求原告讓與系爭股票所有權獲基於系爭股票所有權得對於第三人行使之一切權利，並為同時履行抗辯。系爭股票先後與中信公司、訴外人中華開發金融控股股份有限公司（下稱開發金控）進行股份轉換，轉換比例如附表二所示，已非原來股票，所彰顯的權利尚在代保管中，並無給付不能，楊光耀係伊副總經理，非受僱人，伊不負僱用人之侵權行為損害賠償責任。另原告未於伊終止系爭寄託契約時，隨即前往領回系爭股票，造成損害發生，為與有過失。並答辯聲明：（一）變更之訴駁回。（二）如受不利判決，願以現金或等值之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保請准免為假執行。
㈢楊光耀另以：伊與原告間並無借貸關係，伊交付系爭股票僅
是作為財力證明，預計向原告借款，但尚未借款，並未提供系爭股票作為擔保，亦無過戶系爭股票或代物清償之意思。空白背書不能證明原告已受讓系爭股票；過戶申請書等文件，也不能證明雙方有過戶股票之合意。且依公司法第164條規定，空白背書不能使原告取得系爭股票之所有權或質權等語，資為抗辯。並答辯聲明：（一）變更之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠凱基公司前身為中信公司，中信公司與仁信公司於91年11月
合併，並以中信公司為存續公司，嗣中信公司於97年7月21日更名為凱基公司。91年4月間，楊光耀為仁信公司副總經理。（見本院95年度重上字第244號案卷（下稱重上卷）三第304至308頁）㈡原告自楊光耀處受領附表一所示系爭股票共計1100萬股。91
年9月24日，原告持已蓋妥如附表一所示股東即讓與人印鑑但尚未在受讓人處簽名蓋章之系爭股票、及已蓋妥讓與人印鑑與仁信公司股務章之轉讓過戶申請書，至仁信公司股務室辦理原告所稱之「過戶」手續。其中轉讓過戶申請書於91年4月12日及91年4月30日，分二次持已蓋用附表一所示楊光耀等7人印鑑，至仁信公司股務室驗印；且轉讓過戶申請書上有讓與人印鑑及仁信證券股務章，至於「股票種類」、「股票號碼」、「張數」、「股數」、「受讓人印鑑」等欄均空白。（見原審卷一第76至82頁股票轉讓過戶申請書）㈢91年9月24日，因股票並未記載受讓人的本名於系爭股票上
，且欠缺過戶所需之出讓人個人資料，原告無法檢附證券交易稅完稅證明文件等原因，故仁信公司股務人員告知當日無法完成辦理「過戶」手續，原告要求股務室代為保管其所持欲辦理「過戶」之系爭股票。遂由仁信公司股務人員當場清點股票後，簽具收據執交予原告，內容載明原告交付仁信公司股票明細、股數，並將清點後之系爭股票全數放置於仁信公司4樓之保險櫃。（見原審卷一第63頁收據）㈣楊光耀於91年9月26日，指示仁信公司員工將系爭股票移至5
樓，嗣並擅自取走，仁信公司為此訴請楊光耀返還系爭股票（即臺北地院92年度重訴字第31號，下稱前案）。嗣由中信公司承受訴訟，前案確定判決於92年8月29日駁回中信公司全部請求；中信公司並未上訴，該案因而確定（見該92年度重訴字第31號事件影印卷、重上卷三第71至79頁判決書）㈤系爭股票所彰顯之股份，於凱基公司股東名簿仍登記為如附
表一所示之楊光耀、受告知人楊光榮、巫佳蓮、黃秀珍、楊政龍、吳秀美、楊政蓉（以下合稱受告知人）。系爭股票所得換發之凱基公司股份，後來登錄於凱基公司「保管劃撥帳戶」之「登錄專戶」之「代保管明細」項下，目前所得轉換的開發金控股票及現金則由開發金控公司集保帳戶代保管中。
㈥中信公司針對合併仁信公司一事，於91年10月15日公告重大
訊息，股票轉換基準日為91年11月11日。依仁信公司與中信公司合併契約書所載，換股比例為仁信公司股票1.75股換發中信公司股票1股，嗣後調整為仁信公司股票1.5092股轉換中信公司股票1股。系爭股票共計可轉換中信公司股票728萬8627股，於起訴前一日股市收盤價為12.4元，合計為9037萬8975元（12.47,288,627=90,378,975。元以下四捨五入）。系爭股票登記於受告知人名義者，依上述標準計算價額為7394萬6457元。
㈦迨102年1月18日，凱基公司再與開發金控進行股份轉換，凱
基公司成為開發金控百分之百之子公司，轉換基準日為102年1月18日，凱基公司每股轉換開發金控1.2股、現金5.1元，詳如附表二所示。
㈧原告就楊光耀於91年9月26日取走系爭股票之行為，向臺灣
臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢）告訴楊光耀涉嫌業務侵占等，經臺北地檢檢察官偵查後，最終以98年度偵續字第417號為不起訴處分，且經臺灣高等法院檢察署檢察長以98年度上聲議字第5752號處分書駁回原告再議之聲請，原告不服，聲請交付審判，經臺北地院以98年度聲判字第202號裁定交付審判，並經本院刑事庭以100年度抗字第169號裁定駁回抗告，嗣臺北地院以100年度金易字第1號判決楊光耀無罪，檢察官提起上訴，尚未確定（下稱系爭刑案）。（見本院卷二第349至355頁）
四、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠原告與凱基公司就系爭股票是否有成立系爭寄託契約？系爭
寄託契約是否業經終止？凱基公司就返還系爭股票予原告之債務是否陷於給付可能？原告是否因此受有損害？是否與有過失？⒈按「稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管
之契約」、「寄託物返還之期限，雖經約定，寄託人仍得隨時請求返還」、「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，民法第589條第1項、第597條、第226條第1項定有明文。又民法第226條所定給付不能，意指債之發生原因成立後，因可歸責於債務人之事由，依社會通念，不能強制債務人依債之本旨實現債務而言。
⒉查原告曾受交付而持有系爭股票，並於91年9月24日將系爭
股票及已蓋妥如附表一所示股東即讓與人之印鑑及仁信公司股務章之轉讓過戶申請書，前往仁信公司辦理系爭股票之過戶手續，因故無法於當日完成，要求仁信公司股務室代為保管，仁信公司股務人員當場清點股票後，並簽具載明原告交付仁信證券股票明細、股數之收據交予原告，且將清點後之系爭股票全數放置於仁信證券四樓之保險櫃之事實，為兩造所不爭執，且有仁信公司職員陳玉君所出具載有「茲收到黃耀南先生交付之仁信證券股票，其明細如下：1.楊光耀2,000,000股。2.楊光榮1,200,000股。3.楊巫鳳蓮600,000股。4.楊政蓉200,000股。5.楊政龍250,000股。6.黃秀珍750,000股。7.吳秀美6,000,000股。註：憑此據領回上述股票」之收據可稽（見原審卷一第9頁）。核與凱基公司所陳「原告黃耀南之所以將股票留存於仁信證券，乃係因無完稅證明，無法辦理（過戶），仁信證券員工要求其攜回，但『原告黃耀南』堅持要其收下…故仁信證券員工楊慶饒、陳玉君只好開立收據予原告黃耀南，請其有完稅證明再來辦理過戶」等語相符（見重上更一卷第47頁）。足見原告已將系爭股票，交付仁信公司，並經仁信公司允為保管，堪認原告與仁信公司已互為寄託系爭股票之意思表示合致，原告主張寄託系爭股票之系爭寄託契約存在原告與仁信公司之間，應可採信。又原告與仁信公司就系爭寄託契約並未約定返還期限，依民法第597條規定，原告得隨時請求返還寄託物。凱基公司雖辯稱其事後即要求原告取回系爭股票，原告不來取回，系爭寄託契約業已終止云云，惟依民法第598條第1項：「未定返還期限者，受寄人得隨時返還寄託物。」，因此，凱基公司雖得隨時終止系爭寄託契約，但仍須將寄託物即系爭股票返還，始生終止系爭契約之效果，凱基公司既未能返還系爭股票，即難謂系爭寄託契約業經其合法終止。再者，仁信公司於91年11月11日與中信公司合併而消滅，中信公司為存續公司，中信公司並於97年9月5日更名為凱基公司，為兩造所不爭執，依公司法第319條、第75條規定，仁信公司返還寄託物之權利義務，由凱基公司承受，原告自得依該寄託契約請求凱基公司返還系爭股票。
⒊查楊光耀於91年9月26日指示仁信公司員工將系爭股票移至5
樓，仁信公司為此於前案訴請楊光耀返還系爭股票，嗣由中信公司承受訴訟，惟遭前案判決駁回其訴，中信公司未上訴而告敗訴確定，亦為兩造所不爭執。又系爭股票現在楊光耀及受告知人占有中，未經渠等同意，凱基公司仍無法將系爭股票返還原告之情，亦為被告所是認。而系爭股票雖已輾轉轉換為開發金控股票，並由開發金控之集保帳戶代為保管，然依法仍應提出原始之系爭股票方能取得，凱基公司仍不能自行處分，故依社會通常觀念，凱基公司既無法將系爭股票交付予原告，對於原告及凱基公司而言，凱基公司依民法第597條規定對原告之返還系爭股票之債務之履行即陷於主觀給付不能。且仁信公司允諾原告代為保管系爭股票，卻任令其公司副總經理楊光耀未經公司同意擅自取走系爭股票，仁信公司保管系爭股票之方法自屬有可歸責事由之過失。再者，原告將系爭股票交付凱基公司保管，凱基公司不能返還系爭股票，凱基公司即應賠償將系爭股票之價值賠償予原告，申言之，原告有系爭股票之所有權（詳後所述），凱基公司不能返還系爭股票，致原告對系爭股票無法收益、處分，其所有權之權能受到侵害，自受有系爭股票價值之損害；縱使原告未取得系爭股票所有權（僅係假設，並非矛盾），原告對第三人亦負有不能返還系爭股票之損害賠償債務，亦同樣受有系爭股票價值之損害。因此，原告依民法第226條規定，請求凱基公司賠償系爭股票之損害，即為有理由。
㈡原告是否取得系爭股票之所有權或質權？⒈按「記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人
之姓名或名稱記載於股票。無記名股票，得以交付轉讓之」、「股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司」，公司法第164條、第165條第1項分別定有明文，而公司法第164條之立法意旨為「將記名股票之轉讓方式予以明定，並增訂規範無記名股票之轉讓以交付為之，以資周延。」，可知公司法第164條於90年僅做文字修正，依該條文義，有關記名股票之轉讓程序，尚非強制之效力規定；但是仍應完成過戶登記，始具有同法第165條對抗效力。次按，（舊）公司法第164條規定記名股票由股票持有人以背書轉讓之，此所謂股票持有人，應包括股票名義人，及因背書而取得股票之人，又背書為記名股票轉讓之唯一方式，只須背書轉讓，受讓人即為股票之合法持有人，因此記名股票在未過戶以前，可由該股票持有人更背書轉讓他人，至（舊）同法第165第1項所謂不得以其轉讓對抗公司，係指未過戶前，不得向公司主張因背書受讓而享受開會及分派股息或紅利而言，並不包括股票持有人請求為股東名簿記載變更之權利，此觀同法條第2項而自明（最高法院60年台上字第817號民事判例意旨及100年度台上字第254號判決參照）。再按，公司法第164條雖明定記名股票，由股票持有人以背書轉讓之。惟同法第169條第1項第1款另明定股票名簿應記載各股東之本名或名稱、住所或居所。（舊）同法第165條第1項復明定記名股票之轉讓，非將受讓人之本名或名稱記載於股票，並將受讓人之本名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。記名股票之轉讓以過戶為對抗公司之要件，其意義在於股東對公司之資格可賴以確定，即公司應以何人為股東，悉依股東名簿之記載以為斷（最高法院91年度台上字第802號判決意旨參照，最高法院91年度台聲字第262號裁定採相近見解）。且觀諸華南永昌綜合證券股份有限公司（下稱華南永昌證券公司）以104年4月27日(104)華永經字第0301號函覆本院：「…證券商實務上業務繁忙數量多，『股票轉讓過戶申請書』只登錄股票主要辨識標的：股票種類、股票號碼、股數及蓋妥出讓人原留印鑑，通常1張股票附訂1張過戶書，供市場流通之用。於發行公司有股東權利義務召開股東會公告除權息事宜，辦理停止過戶時，最終投資持有人再向各證券商申請領回，於發行公司訂最後過戶日，向股務單位辦理股東登記。…」（見本院卷一第206頁），以及證人林馨芬於本院具結證稱：伊從77年間起任職於華南永昌證券公司，從事股務代理是從93年11月1日開始到現在。未上市股票過戶要有過戶申請書及交易稅單，過戶申請書要填寫股票號碼、出讓人要蓋章（就是原來股東的印鑑），股票背面也要蓋出讓人的印章，股票背面的印章與過戶申請書的印章都要一樣，受讓人要帶身分證影本、印章，要蓋在股票背面，這樣才完成，還要填寫印鑑卡。股票過戶申請書除了供過戶外，沒有無其他用途，只有供過戶用途等語（見本院卷二第215至217頁），足認股票持有人在股票背面及股票轉讓過戶申請書上之出讓人處蓋章，通常1張股票附訂1張過戶書，是為供市場流通之用，於公司公告除權息等訊息後，最終投資持有人再向發行公司辦理過戶登記，並在受讓人處蓋章，亦即取得在股票背面及股票轉讓過戶申請書上之出讓人處蓋章之股票，即有該股票之處分權，而可自由流通，是以，雖尚未在股票背面之受讓人處蓋章，亦有權處分該股票，只是不得對抗發行公司而已，故所謂「在受讓人處蓋章或簽名」，目的亦僅是在使發行公司清楚明瞭其股東為何人，而屬對抗公司之要件，殊不宜將「在受讓人處蓋章或簽名」解釋為記名股票之轉讓生效要件，並遽認未完成記載受讓人姓名、住所之股票轉讓，即屬違反強制規定而無效，致妨礙股票之流通性，並使法律關係陷於複雜。又90年11月12日修正公布之公司法第164條雖係以行政院再修正條文之版本三讀通過，而經濟部100年4月7日經商字第10002407170號函固謂：「按記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票，係為公司法之強制規定。倘股票持有人未於轉讓之股票背書，自不生移轉效力，亦不得僅背書轉讓票載之一部股份數」（見重上更㈣卷二第13頁）。然前述經濟部解釋函既稱「…未於轉讓之股票背書，自不生移轉效力」，依其意旨仍係認定記名股票之轉讓以背書方式為之。且依大法官釋字第137號解釋：「法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解。」，蓋按憲法第80條規定，法官依據法律，獨立審判，為法官應有之職責，法官在職責範圍內，關於認事用法，如就系爭之點有為正確闡釋之必要時，自得本於公正誠實之篤信，表示合法適當之見解，不受各機關對法規所作釋示之拘束。是縱使前揭經濟部解釋函係認「將受讓人之姓名或名稱記載於股票」為記名股票轉讓之生效要件（僅係假設，並非矛盾），該解釋函對於法院亦無拘束力。是綜合前開最高法院等見解，記名股票完成背書轉讓手續並交付移轉占有，受讓人即取得股票所彰顯各種權利（包含股票所有權）；但是，基於公示與公信之需求，對於股票發行公司而言，受讓人如未完成登記程序，則不得對抗該公司。
⒉經查，受告知人於前案92年8月19日庭期到場證稱，系爭股
票是交給楊光耀全權處理等語（見前案影印卷第140、142、
145、146、148頁），楊光耀亦自承受告知人全權授權其處理系爭股票（見原審卷一第117、135、172頁，卷二第4頁），楊光耀雖引民法第531條規定，辯稱受告知人未以書面授與其處理權，縱使其將系爭股票讓與原告亦屬無權代理行為云云，然受告知人並未否認系爭股票及所附股票轉讓過戶申請書上渠等之印鑑為真正，足見渠等有轉讓系爭股票之意思，並已完成背書轉讓行為，堪認楊光耀轉讓系爭股票之行為已生效力。又原告自楊光耀受領系爭股票（附表一編號1係楊光耀名義，其餘為受告知人名義），系爭股票業經楊光耀及受告知人在系爭股票背面「出讓人」處蓋章，於91年9月24日或91年9月30日經仁信公司股務科驗印證明印鑑真正之股票轉讓過戶申請書，原告於91年9月24日至仁信公司股務室辦理「過戶」手續，因當時原告尚未在系爭股票「受讓人」處簽名、蓋章，且未檢附證券交易稅完稅證明文件等原因，而未完成過戶手續，此為兩造所不爭執，復有系爭股票影本在卷可憑（見本院卷二第217至247頁）。是原告向仁信公司申請系爭股票過戶時，系爭股票已完成記名背書轉讓手續，雖未完成辦理「過戶」手續，原告仍取得系爭股票之所有權。
⒊原告為前案確定判決之參加人，而前案確定判決認定楊光耀
及受告知人為系爭股票之所有權人，原告非系爭股票之合法占有人等（見原審卷第129至137頁）。惟①按「當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有
法律上利害關係之第三人」、「告知訴訟，應以書狀表明理由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人」、「受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定」、「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。但參加人因參加時訴訟之程度或因該當事人之行為，不能用攻擊或防禦方法，或當事人因故意或重大過失不用參加人所不知之攻擊或防禦方法者，不在此限」，民事訴訟法第65條第1項、第66條第1項、第67條、第63條第1項分別定有明文。次按，告知訴訟乃當事人一造於訴訟繫屬中，將其訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，以促其參加訴訟。而所謂有法律上利害關係之第三人，係指本訴訟之裁判效力及於第三人，該第三人私法上之地位，因當事人之一造敗訴，而將致受不利益，或本訴訟裁判之效力雖不及於第三人，而第三人私法上之地位因當事人之一造敗訴，於法律上或事實上依該裁判之內容或執行結果，將致受不利益者而言」（最高法院51年台上字第3038號判例意旨參照）。中信公司為前案確定判決之原告，依據民法第962條、第184條第1項前段、第2項及第544條規定，請求楊光耀返還系爭股票（見重上卷三第71之79頁），倘中信公司受敗訴判決，不利於返還系爭股票予原告，故原告係該案利害關係人，應可認定。
②中信公司於92年6月18日具狀向該案承審法院聲請對原告告
知訴訟，法院依中信公司陳報之地址即改制前臺北縣板橋市○○○村00○0號1樓為送達，對原告告知訴訟，該通知寄存於改制前臺北縣政府警察局板橋分局板橋派出所，因招領逾期未領而遭退回，有送達證書可稽（見前案確定判決影印卷第80、95、123頁）。惟查，原告並未實際居住該處，該址用電契約自91年6月10日即終止，亦有用電基本資料為憑（見原審卷一第156頁）。從而，該案承審法院對上述地點所為訴訟告知之送達，非屬合法，故不生告知訴訟效力。
③該案承審法院再向原告戶籍所在地臺北縣板橋市○○路○○○
號，送達92年8月19日之言詞辯論期日通知書（見前案確定判決影印卷第134、135頁戶籍謄本、送達證書）。但是，法院並未將告知訴訟文書一併送達原告（見前述送達證書）；原告無從明瞭伊與該案有何利害關係。是以前開送達尚與民事訴訟法第66條第1項規定不符，無從發生告知訴訟效力。
是以原告雖未參加前案確定判決，亦不發生民事訴訟法第63條第1項「不得主張該訴訟裁判不當」之效力，併此說明。⒋又楊光耀及受告知人以系爭股票所有權人身分起訴，請求凱
基公司或開發金控給付系爭股票股息或紅利，均獲勝訴確定判決，且原告參與該等訴訟為參加人或為受訴訟告知人等情，有被告所提臺北地院102年度訴字第3975號、本院103年度上易字第680號（原告：楊政龍、楊政蓉及黃秀珍）；臺北地院102年度北簡字第9897號、103年簡上字第533號（原告：楊光榮)；臺北地院102年度訴字第3368號、本院103年度上字第1321號（原告：吳秀美）及本院104年上易字1076號判決（原告：楊光耀)判決可稽（見本院卷三第83、84頁，卷二第356至365頁，卷一第44至56頁）。惟查上開判決之既判力效力僅及於楊光耀及受告知人等有權請求給付股息、紅利，系爭股票既尚未向凱基公司辦理過戶登記，則凱基公司依股東名簿之記載，本應將系爭股票之股息及紅利發放予系爭股票登記名義人，則上開判決之理由對於系爭股票之所有權人認定既無既判力，參加人之原告自不受判決理由所拘束。因此，原告雖參加前揭判決或受告知訴訟，但前揭判決尚不影響原告為系爭股票所有權人之認定。
⒌綜上，原告在91年9月24日，提出已經系爭股票名義人即楊
光耀與受告知人用印背書之系爭股票及股票轉讓過戶申請書，僅因股票轉讓過戶申請書有部分欄位空白，另欠缺證券交易稅完稅證明文件，致未完成公司股東名簿之登記程序。依前開說明，楊光耀及受告知人，已將系爭股票背書轉讓並交付原告，在楊光耀、受告知人與原告間，仍發生系爭股票所有權移轉之效力。至於過戶程序雖未完成，僅係上訴人無法對抗凱基公司（包含前身中信公司、被合併之仁信公司）行使通知開會、分派股利之效果。
㈢原告先位聲明請求凱基公司以金錢賠償並給付法定遲延利息
，有無理由？凱基公司為同時履行抗辯是否有理由？⒈按「關於物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向損
害賠償請求權人，請求讓與基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權。第264條之規定，於前項情形準用之」，民法第218條之1第1、2項分別定有明文。又就物上請求權與所有權之關係而言，依民法第767條規定，其功用在請求回復所有權之圓滿狀態或防止侵害為目的，因此物上請求權係所有權之一種作用，因所有權之效力而發生，不能與所有權分離而獨立讓與他人。惟為免損害賠償請求權人、賠償義務人及第三人間之法律關係愈趨混沌複雜，實則物上請求權既為所有物被侵害所發生之救濟手段，經濟上不具獨立價值，無從與所有權脫離，單獨成為權利讓與之標的，應認賠償義務人得向損害賠償請求權人請求讓與基於其物之所有權對於第三人之物上請求權者，該物上請求權所附麗之所有權亦在一併請求讓與之列（參見孫森焱著，民法債偏總論，上冊，第466、467頁）。此項賠償義務人之讓與請求權與其所負損害賠償債務有對價關係，依前揭規定，自得主張同時履行之抗辯。次按，股份有限公司辦理無實體發行股票時，若有價證券登記之所有人尚未繳回實體有價證券者，應登載於集保公司之「代保管明細」項下，臺灣集中保管結算所股份有限公司發行人辦理無實體發行有價證券登錄暨帳簿劃撥交付作業配合事項第23條第2款第1目亦定有明文。申言之，股票所有權人得繳回實體股票，請求登記為該等股票無實體化之所有權人。
⒉查系爭股票因仁信公司與中信公司合併，於91年10月15日公
告合併之重大訊息，股票轉換基準日為91年11月11日。依仁信公司與中信公司合併契約書所載，換股比例為仁信公司股票1.75股換發中信公司股票1股，嗣後調整為仁信公司股票1.5092股轉換中信公司股票1股。系爭股票共計可轉換中信公司股票728萬8627股（11,000股÷1.5092＝7,288,627，個位數以下四捨五入），於起訴前一日股市收盤價為12.4元，合計為9037萬8975元（12.47,288,627=90,378,975，元以下四捨五入）。嗣中信公司於97年間更名為凱基公司，並辦理股票無實體發行。迨102年1月18日，凱基公司再與開發金控進行股份轉換，凱基公司成為開發金控百分之百之子公司，轉換基準日為102年1月18日，凱基公司每股轉換開發金控1.2股、現金5.1元，轉換後之股票及現金數額，詳如附表二所示，且因楊光耀及受告知人未將系爭股票之實體繳回，故在前述二次換發股份時，未將換發之股份直接劃撥至楊光耀及受告知人之集保帳戶，系爭股票所得換發之凱基公司股份，後來登錄於凱基公司「保管劃撥帳戶」之「登錄專戶」之「代保管明細」項下，目前所得轉換的開發金控股票及現金則由開發金控集保帳戶代保管中等情，為兩造所不爭執，復有中信公司重大訊息公告影本及開發金控重大訊息公告影本（見重上更㈣卷二第29至32頁）、仁信公司與中信公司合併契約書（見重上字卷二第84至85頁）在卷可憑。又系爭股票共計可轉換中信公司股票728萬8627股，於起訴前一日股市收盤價為12.4元，合計為9037萬8975元，兩造同意以此金額計算系爭股票之價值（見重上更㈠卷第89頁背面）。從而，原告主張凱基公司因無法返還系爭股票，凱基公司應賠付9037萬8975元一節，洵屬有據。
⒊凱基公司抗辯原告未於其終止系爭寄託契約時，隨即前往領
回系爭股票，造成損害發生，為與有過失云云。惟依民法第598條規定，凱基公司應返還系爭股票，始得解除受寄人之責任，且原告於91年9月24日將系爭股票寄託予仁信公司後，於91年4月26日即遭楊光耀取走，凱基公司既已喪失占有，如何返還？凱基公司亦未能證明其係於何一時點提出系爭股票要求原告取回，是其前開抗辯，尚無可取。
⒋原告為系爭股票所有權人，且凱基公司就系爭股票應負擔90
37萬8975元之損害賠償責任，均如前述；又系爭股票雖經換發程序，然換發之中信公司股票為仁信公司股票之代替物，再換發之開發金控股票及現金為中信公司股票之代替物。揆諸前揭說明，原告基於仁信公司股票之所有權得請求楊光耀及受告知人返還系爭股票之實體紙本，再本於此實體之系爭股票，換發為附表二所示之中信公司現為凱基公司股票，再換發為開發金控股票及現金。是依前開規定，凱基公司抗辯原告應讓與基於系爭股票所有權得對於第三人行使之一切權利，亦即原告基於系爭股票之所有權對占有系爭股票之楊光耀及受告知人之物上請求權，以及該物上請求權所附麗之系爭股票所有權亦在一併請求讓與之列，且凱基公司雖因未占有系爭股票而就返還寄託物債務陷於主觀之給付不能，然系爭股票並未滅失或遭他人善意取得，原告對系爭股票之所有權仍然存在，並無矛盾之情事。至於系爭股票雖為記名股票，本應依公司法第164條規定，由股票持有人以背書轉讓之，惟系爭股票既已轉換為中信公司股票，再轉換為開發金控股票及現金，並已辦理無實體發行股票，參照公司法第162條之1第2項規定，股票以帳簿劃撥方式進行無實體交易時，不適用公司法第164條背書轉讓之規定，則取得系爭股票之實體紙本，僅為據以換發前揭無實體股票之依據，是以原告現在轉讓系爭股票所表彰之所有權，因已轉換為無實體股票，無須再以背書方式為轉讓，而公司法既未明定其轉讓方式，本院認應類推適用不動產移轉登記之方式，應以一定之意思表示為轉讓。是再參照強制執行法第130條第1項規定「命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示。」，凱基公司若取得原告讓與系爭股票之物上請求權及系爭股票所有權之確定判決，視為原告已為讓與之意思表示，並無須以背書轉讓之方式，即得單獨申請換發前開代替物，讓與人背書之欠缺，即因之而補正。因此，為免原告雙重獲利，凱基公司抗辯原告應讓與基於系爭股票所有權（含其所轉換如附表二所示開發金控股票所表彰之股權，而此所謂股權包括所換發之股票及現金）得對於第三人行使之一切權利，包括物上請求權及系爭股票所有權，凱基公司並就此為同時履行抗辯，核屬有據，應予准許。
⒌按債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，
仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責（最高法院50年台上字第1550號判例意旨參照）。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責，亦經本院著有50年台上字第1550號判例，是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除（最高法院101台再字第6號判決意旨參照、同院96年度台上字第1691號及同院93年度台上字第1917號等判決意旨參照）。凱基公司既已行使民法第218條之1同時履行抗辯，依上開最高法院見解，其遲延責任溯及消滅；從而，針對前述9037萬8975元，原告所請求「自起訴繕本送達之翌日起至行使同時履行抗辯權之日止按年息5%計算之遲延利息」，即非有理由，不應准許。至於最高法院103年度台上字第2144號判決雖認為「…再債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責，行使前已發生之遲延責任尚無溯及消滅可言。原審未查明凱基公司係於何時行使同時履行抗辯權，而得自斯時起免負遲延責任，…遽謂凱基公司已為同時履行之抗辯，不發生遲延責任，而駁回黃耀南利息之請求（未繫屬本院者除外），自有適用法規不當之違誤…」；其真意係要求事實審法院查明凱基公司行使同時履行抗辯時間，並說明凱基公司得否免除遲延責任；原告遽謂凱基公司仍應支付遲延利息云云，顯有誤會。
㈣楊光耀是否於91年4月間有積欠原告系爭借款債務1億1千萬
元？楊光耀是否擔保系爭借款債務而交付系爭股票予上訴人？是否為清償系爭債務而與原告達成以系爭股票抵債之合意？原告主張楊光耀自於86年1月至89年8月，陸續向其借款1億6千萬元，並交付系爭股票以為系爭借款之擔保，僅清償5千萬元，嗣因楊光耀無力支付利息，雙方合意以系爭股票抵償系爭借款債務等情，被告則辯稱楊光耀交付系爭股票僅是作為財力證明，預計向原告借款，但尚未借款，並未提供系爭股票作為擔保，亦無過戶系爭股票或代物清償之意思等語。
經查：
⒈原告主張楊光耀分別於附表三所示之時間向其借款附表三所
示之金錢，其業已依楊光耀之指示，陸續將款項匯入黃益明、德平實業有限公司（下稱德平公司）、閻太山之帳戶，詳細金額、日期及帳戶如附表三所示，其中如附件四編號所示
10、11部分，楊光耀於88年8月6日向原告借款1,000萬元，日息6,000元，原告於預扣26日之利息156,000元後，楊光耀在存入憑條親筆載明匯款金額9,844,000元，匯入黃益明帳戶，原告據以重新填寫存款存入憑條後，分別於88年8月6日及88年8月7日，各匯款300萬元、6,844,000元至黃益明帳戶；自86年間起至89年7月3日之前止，楊光耀向上訴人之借款扣除其還款後，累積欠款為9,000萬元，楊光耀於89年7月3日再向原告借款1,000萬元，前者日息54,000元，預扣30日利息162萬元；後者日息6,000元，預扣29日利息174,000元，楊光耀在存款存入憑條載明匯款金額8,206,000元，匯至黃益明帳戶，原告據以重新填寫存款存入憑條後，於89年7月3日辦理匯款；楊光耀於89年9月1日再向原告借款1,000萬元，欠款累積1.1億元，預扣30日利息198萬元，楊光耀指示原告將802萬元匯入黃益明之帳戶等情，業據提出匯款憑條14紙、與前述各該金額相符之存入憑條為證（見重上更㈡卷第101至118頁）。又原告主張楊光耀自89年10月起每月支付其系爭借款利息198萬元，自90年6月起至91年2月止，改按月給付利息約50萬元，並由黃益明帳戶支出，自91年3月起未再支付利息乙節（利息支付之詳細金額及日期如附表四），亦提出其本人、配偶徐珠美、子女黃裕仁、黃心儀、黃德仁等人之存摺為憑（見重上更㈡卷第119至168頁），且有國泰世華商業銀行館前分行96年7月11日（96）國世館前字第383號函所檢附之交易明細顯示上開匯款均係自帳號00000000
000、戶名黃益明之帳戶匯入（見重上更㈡卷第191至252頁）可徵。核與黃益明於本院95年度重上字第244號具結證稱：世華銀行帳戶是伊玩股票的帳戶，伊不知何人將錢匯入，伊與楊光耀係朋友，伊買賣股票有缺錢，楊光耀會幫伊調度，存款都是楊光耀幫伊處理，當時存摺都放在楊光耀處，伊都是每星期用現金還款給楊光耀，已沒有欠楊光耀錢等語（見重上字卷一第189、190頁），以及黃益明於系爭刑案臺北地檢95年度他字第5118號（下稱北檢他字）證稱：「（不認識告訴人（即黃耀南）為何款項會匯錢到你帳戶內？）因為我當時是在仁信證券公司開戶，附表一這個帳戶是我銀行交割帳戶，當時有需要錢交割股票，就找楊光耀等人調取」、「（利息如何計算？）依借款時間而定，每萬元每日約1到4元」、「我太太（吳秀美）買股票時，資金都是由我提供，他當時沒有工作」等語（見北檢他字影卷第204、386頁）相符，且楊光耀亦自承「客戶做股票需要錢，我就幫他找金主黃耀南，客戶說要多少錢，我就跟黃耀南講，或者是黃耀南說有多少錢可以借，我就幫他們撮合，所以我就依照黃耀南的指示去匯款，客戶與黃耀南不用認識，是我在撮合」（見重上更三卷二第29頁背面）。是據證人黃益明之證述，其向楊光耀借錢，借貸款項係由原告匯入，然證人黃益明是直接以現金還款給楊光耀，足見是原告借錢給楊光耀，楊光耀再借錢給他的客戶。再者，證人施成德於本院具結證稱：伊是德平公司負責人，原告於87年12月31日匯款1,491萬元及於88年12月30日匯款3千萬元給德平公司，這匯款原因是到年底公司買賣股票做帳用，伊叫楊光耀說哪天需要多少錢，請他匯過來，伊是客戶，在仁信公司作股票，如果錢不夠，楊光耀會幫伊墊，月底伊再算利息給楊光耀，如果有多餘的錢，楊光耀再算利息給伊，伊沒有看過原告，完全不認識原告等語（見本院卷一第188、189頁）；及於本院95年度重上字第244號具結證稱：伊是透過朋友介紹楊光耀做丙種，伊買賣股票缺錢，就找楊光耀周轉，若伊有多餘的錢，楊光耀也會拿去利用，支付利息等語（見重上字卷一第192頁）:以及於系爭刑案證稱：「（德平實業公司何人所有？）是我開設的」、「（不認識告訴人（即上訴人）他為何匯錢給你？）因為我們在仁信證券公司開戶，買賣股票有現金餘，如果有餘額，就借給楊光耀做丙種。這些匯錢是楊光耀向別人借錢匯過來」、「（請問還給何人？）我把存摺及印章交給被告（楊光耀），由他處理，利息是每月1萬元收180元，由其他債權債務去算」等語（見北檢他字影卷第204、387頁），原告雖自承其匯給德平實業有限公司（下稱德平公司）之4,500萬元，業經清償（屬已清償之5,000萬元之內），然依證人施成德之證述，亦足認證人施成德或其負責之德平公司是直接向楊光耀借款，楊光耀再向原告借款。且證人閰太山於本院具結證稱：伊不認識上訴人，認識楊光耀，但是不熟，早期作股票，錢不夠就請營業員幫忙調頭寸，伊是針對營業員，沒有直接跟楊光耀及上訴人借過錢，營業員向何人借錢就會先把錢撥款給誰，伊的營業員好像姓李，時間太久忘記了等語（見本院卷一第305、306頁）：與證人閻太山於系爭刑案證稱：「（告訴人為何匯錢到你帳戶內？）我不認識告訴人，當時我在做股票需要現金，就找營業員幫忙調現金」、「（有無找楊光耀調現金做股票？）我知道他是仁信公司經理，但有無找他調現金，我不記得」、「（借款是否需要擔保？）有填借據，股票存摺也在仁信公司保管，如果沒有按期還款，公司就會將股票賣掉」、「（你委託調錢有無利息？）按日付，1萬元約1個月180元利息」（見北檢他字影卷第204、205、386頁）等語大致相符。足徵原告前開主張楊光耀要向其借款，尚有1億1千萬元（大約數，應扣除先扣之利息部分，不計入本金，然此與結論無關，本院不作認定）尚未清償乙情，確屬有據。楊光耀辯稱上開匯款與其無關云云，核無足取。
⒉原告主張因楊光耀積欠借款1億1,000萬元，其因而持有楊光
耀所交付系爭股票1萬1,000張，登記為楊光耀、楊光榮、巫佳蓮、楊政蓉、楊政龍、黃秀珍、吳秀美名義依序為2,000張、1,200張、600張、200張、250張、750張、6,000張，因楊光耀自91年3月起無力繼續付息及償還借款，雙方遂同意將系爭股票讓與原告，以抵償系爭借款等情，提出楊光耀、楊光榮、巫佳蓮、楊政蓉、楊政龍、黃秀珍、吳秀美之用印，並經仁信公司股務科驗印證明印鑑真正之股票轉讓過戶聲請書為證（見原審卷一第76至82頁）。楊光榮、巫佳蓮、楊政蓉、楊政龍、黃秀珍、吳秀美於前案確定判決審理中並均到場證稱：系爭股票是交給楊光耀全權處理等語（見該事件卷第140、142、145、146、148頁），楊光耀亦於原審自承受告知人全權授權其處理系爭股票（見原審卷一第117、135、172頁）。且上開股票轉讓過戶聲請書記載：「本股東持有下列股票，業經讓與後開受讓人所有，即請查照辦理過戶為荷」等語。被告雖辯稱因當時仁信公司與中信公司商談合併案，系爭股票行情看漲，楊光耀乃提供系爭股票供原告驗印之用，以供楊光耀隨時向原告之資金往來財力證明，過戶申請書在實務上有多種用途，楊光耀未給予原告其與受告知人之個人資料，原告根本無法繳稅過戶，足以證明雙方間並無讓與之合意云云。查華南永昌綜合證券股份有限公司（下稱華南永昌證券公司）以104年4月27日(104)華永經字第0301號函覆本院：「…依主管機關頒佈公開發行股公司股務處理準則第11條第1項：股東向公司辦理股票事務或行使其他有關權利，凡以書面為之者，應簽名或加蓋留存印鑑。『股票轉讓過戶申請書』出讓人處蓋印鑑章，係股務單位作為認定作業憑證。過戶係指股權異動登記，該申請書除了一般買賣過戶申請以外，尚有送存集保銷除前手過戶、辦理第一手股票合法賣出印鑑證明及辦理股票信託登記過戶、繼承過戶、贈與過戶、法院拍賣過戶等相關事宜。證券商實務上業務繁忙數量多，『股票轉讓過戶申請書』只登錄股票主要辨識標的：股票種類、股票號碼、股數及蓋妥出讓人原留印鑑，通常1張股票附訂1張過戶書，供市場流通之用。於發行公司有股東權利義務召開股東會公告除權息事宜，辦理停止過戶時，最終投資持有人再向各證券商申請領回，於發行公司訂最後過戶日，向股務單位辦理股東登記。…」（見本院卷一第206頁），且針對本院詢問：「欲向證券市場之金主調現，是否以交付股票並出具在出讓人處蓋印鑑章之『股票轉讓過戶申請書』（未提供出讓人個人資料）予金主保管，為預作資金調現之證明？金主為確認該股票真偽，會持該股票及已蓋妥出讓人印鑑章但未載其他欄位之『股票轉讓過戶申請書』，前往股務部門辦理『驗印』該股票真偽？」，該函回覆：「有關投資人欲向證券市場之金主調現，本公司無此案例，無法供參。」（見本院卷一第173、206頁），準此，股票所有人在股票背面及股票轉讓過戶申請書上之出讓人處蓋章，並1張股票附訂1張過戶書，除辦理第一手股票合法賣出印鑑證明外，大部分之目的是要在市場上流通，作為過戶使用，且欲向公司辦理過戶登記時，才在受讓人處蓋章，辦理過戶登記，足認楊光耀所謂之股票所有人在股票背面及股票轉讓過戶申請書上之出讓人處蓋章，並交付股票之行為，是為讓金主持向股務機構辦驗印股票真偽，作為財力證明之方式，並非常態事實。此亦經證人林馨芬於本院具結證稱：伊從77年間起任職於華南永昌證券公司，從事股務代理是從93年11月1日開始到現在。未上市股票過戶要有過戶申請書及交易稅單，過戶申請書要填寫股票號碼、出讓人要蓋章（就是原來股東的印鑑），股票背面也要蓋出讓人的印章，股票背面的印章與過戶申請書的印章都要一樣，受讓人要帶身分證影本、印章，要蓋在股票背面，這樣才完成，還要填寫印鑑卡。而交易稅單是出讓人去銀行繳錢，私人轉讓一定要有稅單，必須要買賣雙方去填載私下轉讓稅單，上面有出讓人及受讓人，雙方身分證，字號、地址，還要寫股票交易價格，稅單都要寫的很清楚。要辦理過戶要受讓人填載其他事項完成，且在股票的背面要蓋章，過戶申請書也要蓋章，還有已經繳稅的稅單，這樣才能夠辦理過戶。如果只有在股票背面蓋出讓人印章，還有載過戶申請書上面蓋出讓人印章，在實務上沒辦法有以此方法辦理股票認證，股務代理不做認證，股票真假只看有無鋼印，還有股票號碼。本公司回函說明五第三行記載：「通常一張股票附訂壹張過戶書，供市場流通之用」，意思是本公司還給客人就是股票、過戶書訂在股票左上角，股票、過戶書二張訂在一起。本公司回函說明四後段有提到「過戶是指股權異動登記，該申請書除了一般買賣申請外，尚有送存集保…」，意思是股票過戶申請書除了供過戶外，沒有無其他用途，只有供過戶用途。可否作為股票出賣人要出賣時，作為某股票所有權人要出賣股票時候，供有意承購的人憑在股票背面蓋的出讓人章及股票申請書所蓋出讓人章，作為詢問股票真偽驗印參考？要看股票原來在股務代理或公司裡面是否留有印章，就是會對印鑑卡，看出賣人的印章是否印鑑章。本公司會要求必須提出本人授權書，伊才會驗證出讓人印章是否正確，還必須要帶股票正本來核對名字、出讓人蓋章，就表示原始股東（就是股東有留印蓋卡在股務代理這邊），伊再核對印鑑卡，這樣的過程就叫驗印。基本上如果是本人帶過來都會幫忙核對，因為伊也不知道他要幹嘛，如果不是本人，帶本人的授權書，伊才會幫忙核印，本公司規定是本人才能核印。」（見本院卷二第215至217頁），並提出辦理過戶，客戶應攜帶：股票已蓋好出讓人印鑑含轉讓過戶書、客戶之身分證影本、印章之文件附卷可憑（見本院卷二第221頁），益徵股票所有人在股票背面及股票轉讓過戶申請書上之出讓人處蓋章，並1張股票附訂1張過戶書，大部分目的是辦理過戶使用，如要以此作為驗印使用，必須另外出具本人授權書，方可辦理。至於被告辯稱楊光耀未給予原告其與受告知人之個人資料，原告根本無法繳稅過戶，足以證明雙方間並無讓與之合意等語。查，據證人林馨芬之前開證述及參照公開發行股票公司股務處理準則第23條規定，股東因私人間直接讓受實體股票自行辦理過戶者，須讓受雙方填具過戶申請書及於股票背面簽名或蓋章，及檢附證券交易稅完稅證明，而申報繳納證券交易稅需填採出讓人即楊光耀與受告知人之個人資料。而原告於91年9月24日當天確實未辦理證券交易稅完稅證明，且尚未在受讓人處簽名或蓋章，證人陳玉君於系爭刑案95年度他字第5118號偵查中亦證稱：「（告訴人有無要求你交付股票上股東個人資料？）有，但我認為這是事關股東權益，不能交付。」（見重上更㈢一第271頁），惟交付出讓人個人基本資料並非受讓取得股份所有權之法律上要件，記名股票只要交付及背書即生所有權變動之效力，有如前述，楊光耀有無提供其與受告知人之個人資料，僅屬事後履行之問題，原告仍可起訴請求楊光耀履行，不會影響原告取得系爭股票。何況原告、楊光耀、證人即仁信公司員工邱煥興均於系爭刑案偵查中均陳稱當時仁信公司總經理邱明熙指示邱煥興提供原告關於所有系爭股票登記名義人之基本資料，僅因楊光耀取走系爭股票而未順利辦理過戶（見95年度他字第5118號影卷第95、197頁），是尚無從以楊光耀未提供系爭股票登記名義人之個人資料，而逕以推認兩造間無讓與系爭股票之合意。據上以觀，楊光耀當時確實有積欠原告借款約1億1千萬元，則楊光耀交付在股票背面及股票轉讓過戶申請書上之出讓人處蓋章，並1張股票附訂1張過戶書予原告，且未出具驗印之授權書予原告，參諸前揭此舉大部分目的在於股票過戶之實務，足徵楊光耀有讓與系爭股票予原告之意思，若楊光耀僅提供系爭股票予原告作為資金往來之財力證明用，畢竟股票係表彰股東權之要式有價證券，表彰財產價值，尤其總面額高達1億1千萬元，且楊光耀本身即任職於仁信公司，若僅是驗印，其親自陪同原告驗印，待實際要借款時再交付系爭股票即可，毋須以股票之背書及交付方式，並表明讓與之意思為之，楊光耀所辯顯與常理不符，並不足採。因此，上訴人主張楊光耀為擔保系爭借款債務而交付系爭股票予原告，嗣因無法清償利息，而與原告達成以系爭股票抵債之合意乙情，堪予採信。
⒊另系爭股票為原告所有，詳如前述，則原告主張楊光耀原係
提供系爭股票為擔保之質權，不論是否符合質權設定之方式，因原告與楊光耀嗣後於91年4月間合意以系爭股票抵債，並使原告取得系爭股票之所有權，故因而使前述質權及系爭借款債務均歸於消滅。
⒋綜上，原告主張楊光耀自於86年1月至89年8月，陸續向其借
款約1億6千萬元，乃交付系爭股票以為系爭借款之擔保，僅清償5千萬元，嗣因楊光耀無力支付利息，雙方合意以讓與系爭股票抵償系爭借款債務等情，洵堪認定，併此敘明。
五、綜上所述，原告先位依據民法第226條第1項規定，請求凱基公司應給付原告90,378,975元，為有理由，應予准許；逾此部分之請求即利息請求部分，為無理由，不應准許。凱基公司主張於原告將其對系爭股票（含其所轉換如附表二所示開發金控股票所表彰之股權，而此所謂股權包含換發之股票及現金）基於所有權得對第三人請求之一切權利讓與凱基公司前，拒絕給付90,378,975元之同時履行抗辯，既屬正當，應由本院命凱基公司之給付，應於原告將其基於系爭股票之所有權（含其所轉換如附表二所示開發金控股票所表彰之股權）得對於第三人行使之一切權利讓與凱基公司之同時為給付。又本院既准許原告依民法第226條第1項之請求，則原告追加依民法第598條規定為同一聲明之請求部分，即無庸再行審酌。再者，原告先位之訴既有理由，則其追加之備位聲明請求被告應連帶給付附表一編號1所示之仁信公司股票200萬股，以及7,394萬6,457元，並自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，即無庸審酌。又原告請求金錢給付勝訴部分，原告與凱基公司均陳明願供擔保請准、免假執行之宣告，經核本院命凱基公司給付部分並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為一部有理由、一部無理由，追加之備位之訴部分，無庸審酌，爰判決如主文。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 邱靜琪法 官 賴秀蘭正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 105 年 12 月 5 日
書記官 林淑貞附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：仁信證券股份有限公司股票（系爭股票）┌──┬────┬────┬─────┬────┬─────┐│編號│股東戶號│股東姓名│ 張數 │ 股數 │ 備註 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 1 │11 │楊光耀 │2000張 │200萬股 │ │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 2 │6 │楊光榮 │1200張 │120萬股 │ 受告知人 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 3 │13 │巫佳蓮（│600張 │60萬股 │ 受告知人 ││ │ │原名楊巫│ │ │ ││ │ │鳳蓮） │ │ │ │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 4 │1041 │楊政蓉 │200張 │20萬股 │ 受告知人 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 5 │1040 │楊政龍 │250張 │25萬股 │ 受告知人 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 6 │942 │黃秀珍 │750張 │75萬股 │ 受告知人 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│ 7 │963 │吳秀美 │6000張 │600萬股 │ 受告知人 │├──┼────┼────┼─────┼────┼─────┤│合計│ │ │1萬1000張 │1100萬股│ │└──┴────┴────┴─────┴────┴─────┘附表二：系爭股票轉換比例┌──┬────┬──────┬────────┬───────┐│編號│股東姓名│股東名下仁信│換發中信公司（凱│轉換開發金控 ││ │ │公司股數 │基公司）股票股數│股數及現金 │├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│ 1 │楊光耀 │200萬股 │132萬5205股 │159萬0246股 ││ │ │ │ ├───────┤│ │ │ │ │675萬8545元 │├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│ 2 │楊光榮 │120萬股 │79萬5123股 │95萬4147股 ││ │ │ │ ├───────┤│ │ │ │ │405萬5127元 │├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│ 3 │巫佳蓮（│60萬股 │39萬7561股 │47萬7073股 ││ │原名楊巫│ │ ├───────┤│ │鳳蓮） │ │ │202萬7561元 │├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│ 4 │楊政蓉 │20萬股 │13萬2520股 │15萬9024股 ││ │ │ │ ├───────┤│ │ │ │ │67萬5852元 │├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│ 5 │楊政龍 │25萬股 │16萬5650股 │19萬8780股 ││ │ │ │ ├───────┤│ │ │ │ │84萬4815元 │├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│ 6 │黃秀珍 │75萬股 │49萬6952股 │59萬6342股 ││ │ │ │ ├───────┤│ │ │ │ │253萬4455元 │├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│ 7 │吳秀美 │600萬股 │397萬5616股 │477萬0739股 ││ │ │ │ ├───────┤│ │ │ │ │2027萬5641元 │├──┼────┼──────┼────────┼───────┤│股數│ │1100萬股 │ 728萬8627股 │ 874萬6351股 ││合計│ │ │ │ │└──┴────┴──────┴────────┴───────┘