臺灣高等法院民事判決 103年度重上更㈣字第156號上 訴 人 長發工程股份有限公司法定代理人 陳建華訴訟代理人 周憲文律師被上訴人 教育部法定代理人 吳思華訴訟代理人 許淵秋律師上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國98年5月27日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1586號第一審判決提起上訴，經最高法院第四次發回更審，本院於104年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：上訴人之法定代理人原為陳國華，嗣變更為陳建華，有上訴人公司變更登記表在卷可稽(本院卷第57頁)，其聲明承受訴訟(本院卷第55-56頁)，核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：伊為興建林口「中正公園」內之技擊館、球類館及選手宿舍等設施，分別於民國(下同)75年1月27日、同年8月22日與上訴人簽訂「技擊館、球類館水電及空調工程」(下稱「技擊館等工程」)及「選手宿舍水電及空調工程」(下稱「選手宿舍工程」)合約(下合稱系爭合約)，並依系爭合約第21條第1項約定各預付30%工程款新臺幣(下同)1,115萬1,000元、1,432萬5,000元予上訴人。嗣「技擊館等工程」因該館之土木建築承攬契約遭訴外人源發營造工程股份有限公司(下稱源發公司)終止，僅進行至78年4月間第2期工程；選手宿舍土木建築工程則因建築及消防法令變更而未動工，致「選手宿舍工程」未施作，此二工程均不可歸責於伊事由，而無繼續施作之必要。伊業於94年11月7日依民法第511條規定發函終止系爭合約，促上訴人於同年月25日前返還預付工程款868萬5,427元及1,432萬5,000元，未獲置理等情，爰依系爭合約約定及民法第179條規定，求為命上訴人給付2,301萬0,427元，及自94年11月26日起算之法定遲延利息之判決。【原審判決上訴人應如數給付被上訴人上開本息，上訴人不服，提起上訴。至被上訴人在原審請求⑴原審被告台灣產物保險股份有限公司(下稱台灣產險公司)與上訴人連帶給付868萬5,427元本息，⑵富邦產物保險股份有限公司與上訴人連帶給付1,432萬5,000元本息，⑶台灣產險公司給付1,432萬5,000元本息，⑷前⑵、⑶項請求為不真正連帶債務部分，業經最高法院判決駁回確定，不在本件審理範圍】。
並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：㈠被上訴人本於系爭合約之請求權已罹於15年時效，自不得再終止系爭合約；㈡系爭工程係因可歸責於被上訴人之事由，致建造執照逾期作廢無法施工，伊依民法第267條之規定領取預付工程款，為有法律上原因，非屬不當得利，縱成立不當得利，被上訴人之不當得利返還請求權亦罹於時效；㈢又依民法第511條但書規定及系爭合約第25條約定，被上訴人應賠償伊支付工程成本所受損害1,691萬7,159元、1,737萬7,672元，及所失利益866萬3,167元，與被上訴人之請求抵銷後，伊已無返還系爭工程預付款之義務等語置辯。
並於本院上訴聲明：
(一)原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：
(一)被上訴人為興建林口中正公園內之技擊館、球類館及選手宿舍等建築物硬體設施，分別於75年1月27日、同年8月22日與上訴人就「技擊館等工程」及「選手宿舍工程」訂立工程合約。被上訴人並依系爭合約第21條第1項約定各預付30%工程款1,115萬1,000元、1,432萬5,000元予上訴人，有「技擊館等工程」及「選手宿舍工程」合約及付款憑單在卷可查(原審卷第9-32、38-39頁)。
(二)「技擊館等工程」已施作部分至78年4月20止之第二期估驗累積計價為616萬3,933元，扣除30%之預付款為184萬9,180元、10%之保留款61萬6,393元，應付之估驗款為369萬8,360元，有工程計價單附卷可憑(原審卷第37頁)。「技擊館等工程」之預付款1,115萬1,000元，扣除被上訴人尚未給付之30%之預付款184萬9,180元、10%之保留款61萬6,393元後之餘額為868萬5,427元(11,151,000-1,849,180-616,393)。
(三)「技擊館等工程」已於78年4月間中止，其建築執照於79年5月15日因逾期而作廢；「選手宿舍工程」則因土木建築工程未動工，致未能施作，其建造執照於77年6月2日因逾期而作廢。
(四)上訴人為「技擊館等工程」支出工程材料費21萬8,902元(原審卷第70、187頁、本院卷第72頁)；另為「技擊館等工程」辦理工程履約保證繳付保險費5萬5,755元、辦理預付工程款保證繳付保險費16萬7,265元；合計22萬3,020元；為「選手宿舍工程」辦理工程履約保證繳付保險費7萬1,625元、辦理預付工程款保證繳付保險費21萬4,875元，合計28萬6,500元，總共支出保險費50萬9,520元(本院重上卷第126頁)。
(五)被上訴人於94年11月4日以郵局存證信函通知上訴人終止系爭合約，並於94年11月7日送達上訴人，有該存證信函及送達回執在卷可查(原審卷第34-36頁)。
四、兩造爭點及本院論斷：被上訴人主張，伊已依民法第511條規定合法終止系爭合約，上訴人受領剩餘之預付工程款無法律上原因，應依民法第179條返還等語；為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者為：㈠被上訴人終止系爭合約是否合法？㈡被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人返還剩餘之預付款，有無理由？其請求權是否時效消滅？得請求之金額為何？㈢上訴人因系爭合約之終止是否受有損害，損害額多少？其行使抵銷權是否有據？以下分述之：
(一)被上訴人終止系爭合約是否合法？
１、按依民法第125條前段規定，請求權因15年間不行使而消滅。惟民法所定之消滅時效，僅以請求權為其客體，就「形成權」所定之存續期間，並無時效之性質(最高法院22年上字第716號判例參照)。次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，為民法第511條所明定，故定作人終止契約所附理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響；又依民法第511條規定，祇須在工作完成前，定作人得隨時終止契約，不受任何限制(最高法院82年度台上字第315號判決、69年度台上字第2229號判決參照)。是以，定作人於承攬人工作未完成前，得不具理由、不受任何限制，隨時終止契約。
２、經查，被上訴人為系爭合約之定作人，揆諸前開說明，不論其有無可歸責之事由，本得依民法第511條規定終止系爭合約。又被上訴人主張終止系爭合約，所行使之終止權乃形成權，而民法所定之消滅時效，僅以請求權為其客體，就形成權所定之存續期間，並無時效之性質，已如前述，從而上訴人抗辯系爭二工程均可歸責於被上訴人之事由，致建造執照逾期作廢，工程不得建造施工，而陷於給付不能，被上訴人不得終止合約；暨不論自被上訴人與其於75年間簽約時起算；或自技擊館等工程於79年5月15日建造執照作廢時及選手宿舍工程77年6月2日建造執照作廢時起算，至被上訴人於94年11月4日主張終止合約止，被上訴人請求其履行合約之請求權均已逾15年時效而消滅，其無履行合約施工義務，被上訴人怠於行使工程合約原有之請求權，任令其罹於時效而消滅，不得再行使契約終止權云云，均非可採，被上訴人終止系爭合約，於法有據。
３、上訴人雖另抗辯被上訴人十數年來不思重新發包使系爭工程繼續推動，亦未請求其履行合約，閒置工程合約不予處理，致合約請求權罹於時效，任令兩工程建造執照逾期作廢，足使其信賴被上訴人不欲行使合約權利，被上訴人於簽約經過19年後突然片面主張終止合約，將本身怠於行使權利之不利益轉由其承擔，有違誠信原則，應不生效云云。惟上訴人於被上訴人長期未依工程合約給付情形時，得依系爭合約第26條約定終止合約，亦得依民法第254條規定對被上訴人行使契約解除權，顯有相關之救濟權利。兩造自75年間簽約後，乃至建造執照逾期作廢，長期以來均未履行系爭合約，更未行使應有權利，致系爭合約依然存在；被上訴人依民法第511條規定終止系爭合約，係本於法律所定，乃權利之正當行使，並無違反公共利益，如因而致上訴人受有損害，依民法第511條但書規定應予賠償，難認被上訴人終止合約係以損害上訴人或他人為目的，上訴人上開抗辯，亦非可取。
(二)被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人返還剩餘之預付款，有無理由？其請求權是否時效消滅？得請求之金額為何？
１、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文；次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，為民法第511條所明定，因之上訴人溢收之工程款即失其法律上之原因，從而被上訴人以不當得利之法律關係請求上訴人返還溢收之工程款及法定遲延利息，自應准許(82年度台上字第315號判決參照)。是以，被上訴人終止系爭合約後，上訴人溢領之預付工程款即失其法律上原因，被上訴人依不當得利之法律關係請求上訴人返還預付款，應屬有據。上訴人抗辯系爭二工程均係因可歸責於被上訴人之事由，致建造執照逾期作廢而陷於給付不能，被上訴人不得主張終止合約，其所領取之預付工程款乃被上訴人應為之對待給付，非無法律上原因，被上訴人不得依不當得利之法律關係請求返還云云，為不可採。
２、次按消滅時效因起訴而中斷，又時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第129條第1項第3款、第137條第1項分別定有明文。經查，被上訴人於94年11月4日寄發郵局存證信函予上訴人主張終止系爭合約，該存證信函於同年月7日送達上訴人，有該存證信函在卷為證(原審卷第33-36頁)，堪認系爭合約於94年11月7日發生終止之效力。系爭工程預付款返還請求權時效之起算日，應自被上訴人終止合約之意思表示送達上訴人即94年11月7日起算15年，而被上訴人係於96年11月23日提起本件訴訟(原審卷第1頁)，其請求上訴人返還系爭二工程之預付款，顯未逾15年消滅時效。上訴人抗辯消滅時效應自兩造75年簽約時起算；或自「技擊館等工程」79年5月15日建造執照作廢時，及「選手宿舍工程」77年6月2日建造執照作廢時起算，被上訴人本件預付款返還請求權已罹於時效，其得拒絕給付云云，為不足採。
３、再查，被上訴人主張上訴人依系爭合約第21條第1項向其預領30%之工程款，分別為1,115萬1,000元、1,432萬5,000元；「技擊館等工程」已施作部分至78年4月20止之第二期估驗計價累積為616萬3,933元，扣除30%之預付款為184萬9,180元、10%之保留款61萬6,393元，應付之估驗款為369萬8,360元；「選手宿舍工程」因土木建築未動工，致未能施作等情，為兩造所不爭執(見不爭執事項㈠㈡㈢)，堪信為真。又查被上訴人業於94年11月7日終止系爭合約，上訴人就未完成之工作即不能依約請求給付報酬，其前所領取之預付工程款超過其完成工作部分原有法律上之原因，因合約終止而不復存在，被上訴人依不當得利法律關係，請求上訴人返還，應屬有據，均如前述。則被上訴人主張就「技擊館等工程」之預付款1,115萬1,000元，扣除被上訴人尚未給付之30%之預付款184萬9,180元、10%之保留款61萬6,393元後之餘額為868萬5,427元(11,151,000-1,849,180-616,393)；「選手宿舍工程」因上訴人全未開始施作，應返還預付款1,432萬5,000元，合計2,301萬0,427元(8,685,427+14,325,000)等語，為有理由，應予准許。次按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第1項、第203條分別定有明文。經查，被上訴人主張其於94年11月4日函催上訴人應於同年月25日前返還系爭預付款等情，有卷附之郵局存證信函為憑(原審卷第33-35頁)，是被上訴人請求上訴人返還前開預付款自94年11月26日起加計5%之利息，於法有據，應予准許。
(三)上訴人因系爭合約之終止是否受有損害，損害額多少？其行使抵銷權是否有據？
１、關於工程費用損失部分：
(1)上訴人抗辯其為「技擊館等工程」支出工程成本1,691萬7,159元，為「選手宿舍工程」支出工程成本1,737萬7,672元，受有上開金額之損害，雖提出87年至97年度營利事業所得稅簽證申報查核報告書為證(本院重上卷79-101、130-140頁及外放證物，下稱「查核報告」)，為被上訴人否認，並抗辯上訴人提出之「查核報告」是87年以後之營利事業所得稅查核簽證結算申報料，與系爭合約係於75年間訂立，相距多年，上訴人所提出者並非原始之查核報告，亦無相關憑證可資佐證，否認上開「查核報告」形式與實質之真正(本院重上更㈠卷50頁)。
(2)按84年5月19日修正公布前之53年7月30日修正公布商業會計法第22條規定：各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存5年；同法第33條規定：商業設置之帳簿及編製之報表，應於會計年度決算程序終了後，至少保存10年。但有關未結會計事項者，不在此限等語。(按現行法第38條規定為：各項會計憑證，除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存5年。各項會計帳簿及財務報表，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存10年。但有關未結會計事項者，不在此限)。而查，上訴人承攬之「技擊館等工程」僅施作至78年4月，「選手宿舍工程」則全未施作，為兩造所不爭執，二者均屬「未結會計事項」，依上開規定，理應永久保存上開工程之會計憑證及帳簿。上訴人雖陳明其僅能提出87年起之查核報告作為支出工程費用之證明(本院重上更㈠卷98頁反面)，惟被上訴人於75年間就本件技擊館、球類館及選手宿舍工程之土木及水電工程分別與源發公司及上訴人簽訂承攬合約，因上訴人為源發公司與被上訴人合約之連帶保證人，被上訴人於80年間請求源發公司清償債務時，亦一併對上訴人起訴請求負連帶責任，有原法院80年度重訴字第687號判決可憑(本院重上更㈠卷129、256-290頁)，足見上訴人已知被上訴人就該承攬合約進行訴訟程序請求返還預付款，倘上訴人就系爭二工程有支付相關工程費用，豈有不保留相關支出憑證，以供將來訴訟程序使用之理？上訴人固又陳稱其因90年間納利颱風來襲，公司所在之台北市○○○路○段○○巷○號1樓放置憑證之處所遭到淹水，致相關憑證未能保存云云，並提出納莉颱風報導節錄為證(本院重上更㈠卷370頁)；惟上訴人未能證明其於90年間將上開工程之會計憑證放置在上址，且所提出之納莉颱風報導節錄，僅能證明有颱風來襲，不能證明上開所在地為重大淹水災區；況相關憑證若遭納莉颱風淹水滅失，何以能提出納莉颱風來襲前之「查核報告」，而未能提出查核報告之憑證？且縱為水災浸濕亦可搶救處理，應無全然滅失之情，上訴人空言主張上開會計憑證已完全喪失，而未能提出支出之發票憑證、人員薪資及勞保資料、監工日報表等資料，實難遽信其抗辯為真實可採。
(3)再者證人胡立三即製作上開「查核報告」之會計師於本院前審證稱：上訴人75年的稅務不是我簽證，我從84年開始為上訴人簽證，本院前審(重訴審)87年至97年之查核報告書是我查核簽證，查核報告上所記載「林口選手村」及「林口技擊館」之支出金額，在帳上所看到當年度餘額，是很多年累積的結果，當年度查核時，只能驗證期初餘額即上期結轉至本期的餘額及本期發生的金額是否正確，才能驗證期末的餘額是否正確；期初餘額是延續上期的餘額，如果期初沒有錯，就當年度的憑證發生的交易必須進行實質審查，這樣會得到一個正確的期末餘額；我新接查核案件時，為核對前面會計師之資料是否正確，會到前任會計師事務所核對工作底稿，印象中，我新接上訴人的案子時，有與同事至前任正風會計師事務所看84、85年之工作底稿；我係就前任之期末餘額做核對，不必查核當年度(85年)之憑證，也不會去查對75年間之原始憑證或75年有無實際現金支出的明細、實際支出細目分類，75年之憑證應由75年之簽證會計師負責。我對前任會計師工作底稿的驗證，若餘額、分類沒有錯，就可以引用作為正確的期初餘額；前年度連續累積的金額，到底正不正確我不負查核責任，簽證會計師應該就他所簽證的年度報表負責，如果當年度有支出，我必須對所有支出項合法性、合理性查核，是實質查核等語(本院重上更㈠卷78-81頁)。在建工程期初數是歷年累積，不需瞭解其多年之憑證，只需知道接手年度會計師的紀錄及查核是否做好，如要查核它的紀錄裡有期末的在建工程、當年度的憑證有無增加、期初有無吻合，這要看工作底稿內容，如果當年度沒有變動，與期初數吻合，我就可以接受這樣的底稿品質等語(本院重上更㈠卷361頁)。可知，證人胡立三並非上訴人75年度之稅務簽證會計師，自84年始為上訴人辦理稅務簽證，接辦之初，固有至前任正風會計師事務所查看工作底稿，惟未查看工作底稿之憑證；其就查核報告所載「技擊館等工程」、「選手宿舍工程」已支出工程成本1,691萬7,159元、1,737萬7,672元，僅因前年度報告末期有此記載，故轉載至當年度查核報告之期初數，未核對前年度查核報告或工作底稿之憑證，故不負責核對前年度累積金額是否正確，更不需查核75年度之原始憑證、現金有無實際支出及支出明細，所稱實質審查，僅就84年度之查核作實質審查而已。則「查核報告」中有記載「林口選手村」及「林口技擊館」之成本支出，僅證人胡立三續為延用前任會計師在稅務簽證記載之金額，並未實質審查其金額之正確性至明，因其所製作87年至97年之「查核報告」並未實質審查84年以前之相關憑證，該查核報告能否證明上訴人於75年間確有上開工程費用之支出即有疑義。何況依上訴人提出95年1月工地現場剩餘材料會勘材料表所示(原審卷70頁)，所列金額僅21萬8,902元(上訴人同意刪除風管鐵皮5,719元─見原審卷187頁)；上訴人為「技擊館等工程」辦理工程履約保證繳付保險費5萬5,755元、辦理預付工程款保證繳付保險費16萬7,265元；為「選手宿舍工程」辦理工程履約保證繳付保險費7萬1,625元、辦理預付工程款保證繳付保險費21萬4,875元，合計支出保險費50萬9,520元，為兩造不爭執(不爭執事項㈣)，亦與上開查核報告書記載之支出成本(查核報告未列明保險費之支出)不符，實難僅憑記載有瑕疵之「查核報告」，遽採為上訴人支出工程成本之依據。
(4)證人胡立三亦證稱，會計師在查核時，應依財政部頒訂營利事業委託會計師查核簽證申報所得稅辦法第7條、第9條、第10條查核，我延用前任會計師之查核資料，只能假設其會遵照準則，但不能保證其一定遵照準則，我是看過前任會計師之工作底稿才延用等語(本院重上更㈠卷第78頁反面、79反面)。惟依上訴人提出之93年至95年之在建工程工作底稿，其當年度之期初餘額仍轉載自前年度之期末餘額，並無憑證；其93年度之工作底稿中未完工明細表記載「技擊館等工程」、「選手宿舍工程」完工比例分別為55%、44%(本院重上更㈠卷第377頁)；惟「技擊館等工程」之合約總價為3,717萬元(含稅)，估驗至78年4月20日第2期，累積工程款金額為616萬3,933元，有合約書及工程計價單在卷可據(原審卷第9、33頁)，完工比例應為17% (6,163,933÷37,170,000)；而「選手宿舍工程」之合約總價為4,775萬元，有工程合約可參(原審卷第21頁)，並全部未動工，為兩造不爭執，自無完工比例可言；縱依證人胡立三所述完工比例是依工程金額計算(本院重上更㈠卷第80頁反面)，惟以「技擊館等工程」、「選手宿舍工程」所支出之工程成本除以合約總價，其完工比例亦應分別為46%( 16,917,159÷37,170,000 )、36%(17,377,672÷47,750,000)，仍非工程底稿所載之55%、44%，則證人胡立三引用作為「查核報告」基礎之工程底稿，所為完工比例之記載已有明顯錯誤，其餘數字僅以期初、期末之延續轉載方式，未做憑證之查驗，難謂無誤。證人胡立三雖又稱報完稅後，國稅局會對每個年度每個會計師的查核報告書審查，如果發現數字資料與電腦陳報的數字不吻合，就會調我們的工作底稿，或請我們補充說明，如果看完工作底稿或補充說明仍不滿意，國稅局會另請公司提供所有憑證供為查核，上訴人曾經在86年被國稅局調帳查核，86年後即沒有被國稅局調帳查核等語(本院重上更㈠卷第360頁反面)，亦僅能證明國稅局曾調查上訴人86年度之帳，惟證人胡立三亦稱工作底稿僅保管7年(本院重上更㈠卷第360頁反面)，則國稅局於86年查帳時，自未看過7年(79年)前之工作底稿，即難以上訴人曾於86年被國稅局查帳，即反推其75年度之帳無誤。
(5)依上所述，上訴人所提出之證據並不足以證明其確有為「技擊館等工程」支出工程成本1,691萬7,159元，為「選手宿舍工程」支出工程成本1,737萬7,672元，而受有上開金額之損失，。
２、關於所失利益部分：上訴人辯稱，「技擊館等工程」之工程總價為3,717萬元，扣除已估驗計價款616萬3,933元，所餘未施作部分工程金額為3,100萬6,067元，依78年度同業利潤標準純利率11%計算，可得預期利潤為341萬0,667元；「選手宿舍工程」之工程總價為4,775萬元，可得預期利潤為525萬2,500元，合計系爭兩工程可得預期利潤866萬3,167元等語，為被上訴人所否認。按無損害即無賠償，是以損害賠償額之計算，應以實際所受之損害為基準，財政部公佈之同業利潤標準，僅為其課稅之參考，若非計算困難，尚不能遽以為計算實際損害額之基準(最高法院94年度台上字第915號判決參照)。經查，上訴人於93年之工作底稿已載明「技擊館等工程」、「選手宿舍工程」之「毛利率」分別為12.35%、12.82%(本院重上更㈠卷第377頁)，而水電修理業於75年、78年之同業利潤為毛利率21%、純利率11%，以同業利潤中純利率占毛利率之比例計算，「技擊館等工程」之純利率為6.47%( 12.35×11÷21)、「選手宿舍工程」之純利率為6.72%( 12.82×11÷21)。
「技擊館等工程」之工程總價為3,717萬元，扣除已估驗計價款616萬3,933元及被上訴人不爭執之材料費21萬8,902元、保費費22萬3,020元(不爭執事項㈣)，所餘未施作部分工程金額為3,056萬4,145元，可得預期利潤為197萬7,500元(30,564,145×6.47%)；「選手宿舍工程」之工程總價為4,775萬元，扣除保險費28萬6,500元(不爭執事項㈣)，可得預期利潤為318萬9,547元【(47,750,000-286,500)×6.72%】，合計為516萬7,047元，未超出被上訴人計算上訴人「技擊館等工程」之預期利潤251萬4,505元、「選手宿舍工程」預期利潤293萬4,719元，合計544萬9,224元(本院卷第74頁)，則被上訴人主張上訴人可得預期之利潤合計為544萬9,224元等語，尚可採信，上訴人抗辯應以同業利潤標準純利率11%計算，合計可得預期利潤為866萬3,167元云云，自非可採。
３、惟按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限；依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。而損害賠償以填補債權人所受損害及所失利益為限，則損害賠償之債權人，基於與受損害之同一原因事實，受有利益，自應於所受損害內，扣除所受之利益，以為實際之賠償額。此損益相抵之原則，於損害與利益係基於同一原因事實而生者，即可適用，此觀之民法第216條之1規定亦明。經查，被上訴人主張上訴人就「技擊館等工程」預領工程款1,115萬1,000元，該工程於78年4月中止後，上訴人應返還之預付款為868萬5,427元，扣除可得利潤251萬4,505元、材料費21萬8,902元、保險費22萬3,020元(不爭執事項㈣)為572萬9,000元(8,685,427-2,514,505-218,902-223,020)，自79年1月1日起算，至被上訴人請求上訴人返還上開金額之日即94年11月25日止，以法定利率5%計算，上訴人於該期間內就預付款至少受有455萬4,947元(5,729,000×5%×15年+5,729,000×5%×329/ 365)之利益。另上訴人就「選手宿舍工程」預領工程款1,432萬5,000元，扣除利潤293萬4,719元、保費費28萬6,500元(不爭執事項㈣)為1,110萬3,781元(14,325,000-2,934,719-286,500)，自76年1月1日起至94年11月25日止，上訴人就此預付款至少受有法定利率5%即1,049萬3,834元(11,103,781×5%×18年+11,103,781×5%×329/365)之利益，合計上訴人共受有1,504萬8,781元(4,554,947+10,493,834)相當法定利息之利益。上訴人雖抗辯其所收取之工程預付款，業已投入系爭二工程之支出，未因此受有利益，縱存入銀行生息，目前年利率均不到1%，被上訴人不得按年利率5%計算利息收入云云。然上訴人未能舉證證明其就系爭工程之工程支出費用，有如前述，則其抗辯將所收取之工程預付款，投入系爭二工程之支出，自難採信。衡諸收受金錢因而享有其利息之利益，乃社會通念，系爭二工程自78年停工或全未施作，上訴人長期以來已無使用該預付款供系爭二工程運用之需要，上訴人縱未將系爭款項存入銀行生息，但上訴人既仍持續營業，此觀之上訴人89年度至97年度之查核報告書即明，衡情亦得供使用於其他在建工程等資金運用，因而享有免於支付資金利息成本之利益。而依臺灣銀行76年至96年間之平均一年期定期存款固定利率，最高於80年達到9.392%，至90年起始低於5%以下，最低於93年雖僅有1.430%，但平均利率仍有5.277%，有臺灣銀行財務部98年1月15日財交字第00000000000號函可憑(原審卷第411、412頁），堪認被上訴人主張以法定利率5%計算上訴人上開所受利益，應屬合理，上訴人所辯為不足取。上訴人雖因系爭工程支付上揭材料費21萬8,902元、保險費50萬9,520元，及喪失預期所失利潤544萬9,224元，總計為617萬7,646元，惟其基於同一原因事實，而同時受有上開1,504萬8,781元之利益，所受利益顯大於所受損失，被上訴人主張上訴人所受利益已大於其所受損害、所失利益，不得再主張賠償損害，應屬有據。從而上訴人以其所受損害及所失利益與其應返還被上訴人之預付工程款為抵銷抗辯，即無理由，不應准許。
五、綜上所述，被上訴人依民法第179條之規定，請求上訴人返還「技擊館等工程」之預付款868萬5,427元、「選手宿舍工程」預付款1,432萬5,000元，合計2,301萬0,427元，及自94年11月26日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬正當，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並無不合。上訴論旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
民事第十庭
審判長法 官 黃嘉烈
法 官 黃國益法 官 林鳳珠正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 104 年 7 月 28 日
書記官 楊秋鈴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。