臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第14號上 訴 人 黃阿聰
黃 有黃火炎黃根樹黃紀恭仁黃重榮黃昭男黃盛昌黃紀文陳素蘭黃素青黃素錦黃書家黃書祥黃書慶黃麗君黃東文黃麗楓林信良林信忠黃林美霞胡林美雲林美玉林美蘭杜林守共 同訴訟代理人 許麗紅律師被 上訴 人 陳錦芳
陳錦良陳秀鑾陳秀卿陳金龍陳耀坤陳松村陳素秋康瑜真康佐賢上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年11月8日臺灣士林地方法院101年度訴字第1415號第一審判決提起上訴，本院於103年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件上訴人於原審起訴主張：坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地為上訴人黃阿聰等25人所共有，同段同小段142、143、151、152、153地號土地則為杜林守以外之上訴人黃阿聰等24人所共有（上開6筆土地合稱系爭土地），訴外人陳水火所建築之門牌號碼臺北市○○路○○○巷○○○○○號房屋如原判決附圖（下稱附圖）所示B、C、D、E、F、G、H、I、
J、K部分（未辦保存登記，下稱系爭房屋）面積合計151.63平方公尺坐落於系爭土地上，且自民國79年以前開始，即與系爭土地間成立不定期租賃關係，因被上訴人及其被繼承人陳水火逾期未繳租金，上訴人依法終止租約，依民法第767條物上請求權之規定，訴請被上訴人拆除系爭房屋並返還系爭土地等語。嗣於本院主張兩造間使用借貸關係並經上訴人終止，依民法第767條物上請求權之規定，訴請被上訴人拆除系爭房屋並返還系爭土地等語。經查，訴訟標的有無變更，應以當事人、訴訟標的及聲明三者（訴之要素）是否均屬相同，為識別之標準，如訴訟標的為物權，其訴訟標的之異同，依該物權本體決之，故原告補充或更正關於物權取得原因之陳述，以及補充或更正該物權效力之法律上意見，均與訴之變更或追加有間。本件上訴人主張兩造間未曾有租賃關係存在，上訴人於原審之主張應屬錯誤，應更正本件拆屋還地之請求權事實為終止使用借貸關係，係在更正其所以得依民法第767條物上請求權之規定，訴請被上訴人拆除系爭房屋並返還系爭土地之事實上或法律上之陳述，非為訴之變更，並不影響其起訴時所主張訴訟標的之同一性，應予准許。
二、次查，被上訴人陳錦芳、陳錦良、陳秀鑾、陳秀卿、陳金龍、陳耀坤、陳素秋、康瑜真、康佐賢等人經合法通知均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：系爭150地號土地為上訴人黃阿聰等25人所共有，系爭142、143、151、152、153地號土地則為杜林守以外之上訴人黃阿聰等24人所共有，訴外人陳水火所建築之系爭房屋面積合計151.63平方公尺坐落於系爭土地上，且自79年以前開始，即與系爭土地間成立使用借貸關係，因訴外人陳水火於62年5月5日死亡，系爭房屋由其繼承人即被上訴人等人所繼承而取得公同共有。兩造間之使用借貸關係業經上訴人以臺北中山堂郵局第344號存證信函通知終止，被上訴人無權占有系爭土地等情。爰依民法第767條物上請求權之規定，求為命被上訴人應將系爭房屋拆除，並將系爭150地號土地占用部分返還上訴人25人，將系爭142、143、151、
152、153地號土地占用部分返還杜林守以外之上訴人24人之判決（上訴人於本院撤回對邱紅綢、陳文俊、陳文祥等3人之起訴）。
二、被上訴人陳松村則以：系爭房屋為訴外人陳水火所建造，陳水火死亡後，系爭房屋已由被上訴人因繼承而取得公同共有，兩造間不定期租賃繼續有效存在，上訴人訴請拆屋還地無理由等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭房屋拆除，並將占用系爭150地號土地部分返還上訴人等25人，將占用系爭142、143、151、152、153地號土地部分返還杜林守以外之上訴人等24人。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭150地號土地為上訴人黃阿聰等25人所共有，系爭142、
143、151、152、153地號土地則為杜林守以外之上訴人黃阿聰等24人所共有，系爭房屋未辦保存登記，為訴外人陳水火所建築，面積合計151.63平方公尺。
㈡訴外人陳水火於62年5月5日死亡，系爭房屋由其繼承人即被上訴人繼承而取得公同共有。
五、兩造爭執事項：上訴人主張兩造間使用借貸關係終止，請求被上訴人拆屋還地，是否有據？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。
⒈查上訴人黃阿聰、黃有、黃火炎、黃根樹、黃紀恭仁、黃重
榮、黃昭男、黃盛昌、黃紀文，及訴外人黃高香、黃清發等人，於85年9月間向士林地院85年度訴字第1036號起訴，以被上訴人陳耀坤為被告，訴請如附圖所示編號B、C、D、E部分之土地面積共91.56平方公尺調整租金，如附圖所示編號F、G、H、I、J、K部分面積共60.07平方公尺拆屋還地，嗣經本院87年度重上字第226號成立和解，和解成立內容第3項略以：「黃高香等人願意將如附圖B、C、D、E、F、G、H、I、
J、K部分所示之土地出租給陳耀坤。租賃期間均自民國86年7月1日起至106年6月30日止共20年，屆期承租人得請求延長租約3年。租賃期間承租人經2個月預告得隨時終止租約，亦得隨時減少租約範圍。租金按年於每年7月31日依該年公告地價6%計算給付」等語。黃阿聰等人嗣以被上訴人陳耀坤積欠2年以上之租金，租賃契約已終止，訴請返還土地，經士林地院92年度訴字第311號判決被上訴人陳耀坤應將如附圖所示B、C、D、E、F、G、H、I、J、K部分面積共151.63平方公尺之土地遷讓返還予上訴人確定。又因黃阿聰等人以上開和解筆錄向士林地院88年度執字第11632號對被上訴人陳耀坤聲請強制執行，陳耀坤於91年2月19日聲明異議：上開未辦保存登記建物，為其先祖陳水火所建，陳水火之繼承人均無拋棄繼承情事，是上開建物要屬陳水火之全體繼承人公同共有，上訴人查封該建物，顯然於法有違等語。執行法院遂將系爭房屋查封之強制執行程序撤銷。黃阿聰等人嗣又以被上訴人無權占有為由，訴請給付相當於租金之不當得利，經士林地院95年度士簡字第908號判決敗訴確定後，上訴人乃提起本件訴訟。以上事實有本院調來士林地院85年度訴字第1036號、本院87年度重上字第226號調升租金事件、士林地院92年度訴字第311號返還無權占有土地事件卷宗可查，並有士林地院95年度士簡字第908號宣示判決筆錄附卷可稽（見原審訴字卷第100至110頁），自堪信為真實。
⒉本件上訴人主張被上訴人無權占有，依民法第767條物上請
求權之規定，訴請被上訴人拆除系爭房屋，返還系爭土地，係以兩造間使用借貸關係已經終止為論據，然為被上訴人陳松村否認，並辯稱：系爭房屋為訴外人陳水火所建造，陳水火死亡後，系爭房屋已由被上訴人因繼承而取得公同共有，兩造間不定期租賃繼續有效存在等語。經查，上訴人於原審初則主張：系爭土地為上訴人之先祖黃金石無償借予被上訴人之先祖陳水火居住使用，陳水火並在其上興建系爭房屋以供居住等語，嗣於原審又改稱：「被上訴人等使用系爭土地，自前案和解，被上訴人陳耀坤繳納數期租金後，即無再繳納，欠租已達兩期以上，且經上訴人終止租賃關係，則租賃關係已終止，被上訴人即應拆屋還地。」、「（上訴人主張兩造間之租賃關係為定期租賃，或不定期租賃？）不定期租賃。」、「（上訴人主張系爭土地與房屋之間成立不定期租賃關係，……被上訴人等人為無權占有，而訴請拆屋還地？）是。」、「（上訴人主張上開不定期租賃關係自何時開始？）79年以前就存在不定期租賃關係。」等語（見原審簡調卷第5頁背面、訴字卷第173頁、第191頁背面、第207頁背面）。嗣上訴後，於本院主張兩造間為使用借貸關係。則兩造先祖就系爭土地，究係約定使用借貸關係或租賃關係，上訴人前後主張互有矛盾。倘上訴人與訴外人陳水火間就系爭土地為使用借貸關係，則陳水火於62年5月5日死亡時，上訴人何以未對陳水火之繼承人即被上訴人訴請拆屋還地；反而訴請陳水火之繼承人即被上訴人陳耀坤調整租金，是上訴人主張兩造間為使用借貸關係，顯與常情有悖。再參以上訴人於該調昇租金事件之陳述：被上訴人陳耀坤不定期向上訴人承租如附圖所示編號B、C、D、E部分之土地，面積共91.56平方公尺，建築房屋，因當時地價便宜，雙方對租金並無明確約定，均由被上訴人陳耀坤隨意給付，上訴人亦均照收，然近十餘年來，被上訴人均未繳交租金。近年地價暴漲，上訴人依民法第442條規定，請求調整租金，陳耀坤在承租範圍外之如附圖所示編號F、G、H、I、J、K部分，面積共60.07平方公尺，建築房屋供作倉庫、廚房之用，被上訴人陳耀坤為無權占有等語，有士林地院85年度訴字第1036號卷可稽。
亦未見上訴人主張兩造間為使用借貸關係。此外，上訴人復未提出任何證據證明兩造間有使用借貸關係以實其說，則上訴人主張兩造間有借貸關係存在云云，即屬不能證明。
㈡上訴人未能舉證證明兩造間就系爭土地有使用借貸關係存在
，則其主張兩造間使用借貸關係終止，請求被上訴人拆屋還地，尚屬無據。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條物上請求權之規定，訴請被上訴人拆除系爭房屋，將占用系爭150地號土地部分返還上訴人等25人，將占用系爭142、143、151、152、153地號土地部分返還杜林守以外之上訴人等24人，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及聲明之證據，經斟酌後，均不足以影響本件判決之結果，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 29 日
民事第六庭
審判長法 官 蔡烱燉
法 官 黃莉雲法 官 曾錦昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 4 日
書記官 陳佳伶附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。