臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第163號上 訴 人 張幸進訴訟代理人 王棟樑律師
黃鴻圖律師上 訴 人 張幸一
張幸二共 同訴訟代理人 王有民律師
陳朝銘律師上列當事人間請求移轉所有權等事件，兩造對於中華民國102年11月29日臺灣士林地方法院101年度重訴字第429號第一審判決，各自提起上訴，本院於105年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人張幸一給付張幸進超過新臺幣陸佰柒拾陸萬壹仟捌佰肆拾陸元本息部分、上訴人張幸二給付張幸進超過新臺幣陸佰捌拾壹萬零陸佰叁拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，上訴人張幸進在第一審之訴及假執行之聲請，均駁回。
上訴人張幸一、張幸二其餘上訴駁回。
上訴人張幸進之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人張幸進負擔十分之八，餘由上訴人張幸一、張幸二負擔。
事 實 及 理 由
一、程序部分：按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。六、如不許其提出顯失公平者」，民事訴訟法第447條第1項第3、6款定有明文。經查，上訴人張幸一、張幸二於本院主張伊替上訴人張幸進墊償地價稅、增值稅等債務，得抵銷張幸進債權等語（見本院卷㈠第135頁、卷㈡第216-217頁）；此係補充張幸一與張幸二在原審所為抵銷抗辯，依上開規定，應予准許。
二、上訴人張幸進聲明求為判決：㈠原判決不利於張幸進部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，張幸一、張幸二每人各應再給付張幸進
新臺幣（下同）800萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
㈣張幸一、張幸二上訴駁回。
㈤如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈥第一、二審訴訟費用由張幸一、張幸二負擔。
上訴人張幸一與張幸二聲明求為判決：
㈠原判決不利於張幸一與張幸二部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，⑴本訴部分：張幸進第一審之訴及假執
行之聲請，均駁回。⑵反訴部分：張幸進應分別給付張幸一、張幸二每人800萬元，及均自反訴起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢張幸進上訴駁回。
㈣如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈤第一、二審訴訟費用由張幸進負擔。
三、上訴人張幸進主張：兩造與訴外人張○○（歿）均為訴外張○○（歿）兒子，訴外人林○○、張○○、張○○、張○○則為張○○之繼承人。民國（下同）36年間，張○○出資購買附表1編號1所示臺北市○○區○○段第000號土地（下稱系爭000號土地），於42年間贈與兩造及張○○，每人均享有四分之一權利，張○○並代理伊將系爭000號土地辦理借名登記，平均登記在張幸一、張幸二及張○○名下；嗣與建商合建，系爭000號土地應有部分僅餘二分之一。依借名登記關係，前述三人每人應有部分其中十二分之一屬伊所有；伊已對張○○之繼承人表示終止借名登記，並訴請移轉屬於伊應有部分。茲以本件起訴狀向張幸一、張幸二為終止借名登記之意思表示。但是，張○○繼承人、張幸一、張幸二竟於100年12月19日，將系爭000地號土地所有權應有部分二分之一出售予訴外人陳○○，買賣價金為2億4560萬元，致無法返還應有部分予伊，張幸一、張幸二自應返還所受利益或賠償損害2046萬6667元（245,600,00034=20,466,667。元以下四捨五入）。其次，張幸一、張幸二所稱抵銷與反訴債權並不存在，或是已罹於時效。爰依終止借名契約之民法第259條準用同法第541條第2項規定，以及第226條第1項、第179條規定，訴請張幸一、張幸二每人均應給付張幸進2046萬6667元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語。（原審判決：「㈠張幸一應給付張幸進1246萬6667元，及自101年8月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡張幸二應給付張幸進1246萬6667元，及自101年8月10日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
㈢駁回張幸進其餘本訴求。㈣駁回張幸一、張幸二反訴請求」。兩造各自就敗訴部分提起上訴）
四、上訴人張幸一與張幸二則以：父親張○○生前購買多筆不動產，包含系爭000號土地、附表1編號2所示○○區房地（下合稱系爭4戶○○區房地，分別時就土地部分稱為○○區000號土地）、編號3所示臺北市○○區○○路○○巷○○號5樓房地（下稱○○路房地）、編號4所示臺北市○○區○○段0小段000-1、000-2等2筆土地（下稱000之1等2筆土地）、編號5所示○○區土地（下稱系爭○○區土地）。張○○並將上述房地贈與四名兒子即兩造及張○○，且借名登記於部分兒子名下（詳如附表1）。後因臺北市政府進行基隆河截彎取直工程，徵收系爭4戶○○區房地，張幸進獲得價值共計2880萬元之4戶國宅認購權，並獲得價值1435萬2000元○○○區○○段○○○○○號土地應有部分1,852/100,000，以及徵收補償金1587萬2640元。張幸進另在81年1月出售○○路房地，得款290萬元，且在89年10月7日以3200萬元將系爭○○區土地售予訴外人賴○○。前開徵收補償金等利益本應由兩造及張○○均分，但是張幸進均未分配予兄弟。迨93年8月27日，兩造與張○○共同簽立備忘錄（下稱93年備忘錄），張幸進放棄對於系爭000地號土地之權利，是以伊在100年12月19日，將000地號土地應有部分二分之一以2億4560萬元出售，張幸進無從就前開價金主張權利。否則，伊以反訴起訴狀並在105年7月28日口頭終止前述各件借名關係，故張幸進所領得徵收補償金等利益，亦應分配予伊每人四分之一，此外，伊墊付多筆稅捐，得與張幸進債權相抵銷（各筆抵銷債權詳如附表2）。末查，張幸進既將系爭○○區土地以3,200萬元出售，並於90年1月12日、同年3月1日移轉登記至賴○○名下，張幸進應負債務不履行之損害賠償責任，或將上開價金平均分配予四兄弟。爰依終止借名契約之民法第259條準用第541條第2項，以及第179條、第226條第1項規定，反訴請求張幸進應給付張幸一、張幸二每人各800萬元，及均自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事實：（見本院卷㈠第107頁、卷㈡第168、223頁）㈠當事人間親屬關係：
張○○與張羅○育有四名兒子即張幸一、張幸二、張○○、張幸進，另有五名女兒。張○○於65年9月1日過世，繼承人為張羅○及前述九名子女。張羅○已故，五名女兒於101年2月15日前均過世。張○○已在97年8月1日過世，繼承人為訴外人林○○、張○○、張○○、張○○。（見本院卷㈠110頁繼承系統表）㈡36年間，張○○購買系爭000號土地，於42年間贈與兩造及
張○○，兩造及張○○就該地均享有四分之一權利。張○○則代理張幸進，將系爭000號土地關於張幸進部分，借名登記在張幸一、張幸二及張○○名下，每人登記應有部分均為三分之一（如附表1編號1）。
㈢關於系爭000號土地後續變化：
57年間，兩造及張○○提供系爭000號土地，與建商合建房屋，四兄弟於完工後分得下列房地：
⑴建物：臺北市○○區○○段0000、0000、0000、0000建號
建物所有權全部、同小段4509建號建物所有權應有部分二分之一（門牌號碼依序為臺北市○○○路○段○○巷○號1樓、7之2號2樓、7之3號3樓、7之8號8樓、7號地下一層），並登記於四兄弟每人應有部分四分之一（以下合稱○○○路房屋，見原判決附表編號2）⑵基地：系爭000號土地應有部分二分之一，平均登記於張幸一、張幸二、張○○名下。
四兄弟共同出租前述房屋，由建商經營○○大飯店。嗣以上開租金收入，於76年間購置坐落臺北市○○區○○段1小段
000、000之1、000之2、000、000之1、000之2、000之3、00
0、000之1、000之2、000、000之1、000之2等地號土地。其中，同小段000、000之1、000之2、000、000之1、000之2、
000、000之1、000之2等地號土地，已登記為兩造及張○○共有，每人應有部分四分之一。（見原判決附表編號3）㈣關於系爭4戶○○區房地：
附表1編號2所示○○區000號土地於56年9月30日，以買賣為原因，登記在張幸進名下。嗣於65年7月5日興建完成如編號2所示4間房屋，並於73年間辦理建物第一次所有權登記，登記所有權人均為張幸進。（但是張幸進否認系爭4戶○○區房地係借名登記財產）㈤80年間，因臺北市基隆河截彎取直整治工程，系爭4戶○○區房地均遭徵收，補償情形如下：
⑴○○路1段2號房屋拆遷補償費為423萬2,704元，由張幸進領取。
⑵○○路1段6號房屋拆遷補償費為370萬3,616元，由張幸進前妻即訴外人廖○○領取。
⑶○○區000號土地徵收補償費，因張幸進在81年11月2日申
請發給抵價地，臺北市政府地政局於同年12月18日核准在案，張幸進獲得臺北市○○區○○段○○○○○○號土地應有部分1,852/100,000做為抵價。
⑷張幸進獲得1戶國宅認購權。（張幸一、張幸二主張張幸
進與配偶廖○○共計分得4戶國宅認購權）㈥張幸進行使1戶國宅認購權，遂取得坐落臺北市○○區○○
段○○○○號土地上之同段713建號、門牌號碼為臺北市○○區○○路○○巷○弄○○號7樓房屋所有權全部。該戶國宅於102年4月23日經原法院101年度司執字第72026號執行事件以1440萬元拍定。
㈦關於○○路房地：
附表1編號3所示○○路房地於67年10月9日，登記在張幸進名下。81年1月14日，張幸進出售予周○○，並於同年2月21日登記完畢。
㈧關於000之1等2筆土地：
附表1編號4所示000之1、000之2地號土地登記在張幸進名下。80年10月22日，因臺北市○○區○○路1段1巷道路拓寬工程而公告徵收，徵收補償費扣除土地增值稅後，餘額分別為7萬8228元及226萬6936元，張幸進於同年11月25日領取。
㈨附表1編號5所示系爭○○區土地，原為張○○所有，於65年
2月19日以買賣為原因，登記在張幸進名下。張幸進於89年10月7日，將該地地出售予賴○○，買賣價金共計3,200萬元，並分別於90年1月12日、同年3月1日辦理所有權移轉登記完畢。（張幸進否認系爭○○區土地為借名登記財產）㈩兩造與張○○曾於93年8月26日至同年月27日進行商談，並
於同年月26日晚間10時10分許，在出席文件簽名（附於原法院94年度訴字第67號卷第22頁）。迨同年月27日，簽立93年備忘錄，備忘錄文字係由張幸一所書寫（見原審卷㈠第67-69頁，打字內容見本院卷㈠203-205頁）。
93年備忘錄所載「被徵收土地000-1、000-2地號」，係筆誤；應更正為「被徵收之000之1、000之2地號」。
100年12月19日，張幸一、張幸二，以及張○○繼承人林○
○、張○○、張○○、張○○，將系爭000地號土地應有部分二分之一、第㈢小段所示○○○路房屋應有部分四分之三，一併售予陳○○。基地買賣價金為2億4560萬元，房屋買賣價金為5400萬元。買賣契約書第4條第2項記載：「建物：
㈠標的第一至三層及第八層計四戶所有權四分之三及地下層持分八分之三買賣價款為4,050萬元整。㈡另張幸進所有部分（含地下室）另計為1,350萬元整」（見原審調解卷第17-30頁契約書）張幸進另於101年4月24日，將其名下○○○路房屋應有部分
四分之一出售予陳○○，買賣價金為1350萬元。（見原審卷㈠53-56頁契約書）坐落臺北市○○區○○段0小段000、000地號土地（下分別○○區000、000地號土地，即原判決附表編號4、5土地）。
於56年9月30日以買賣為由，登記在張幸進名下。000地號土地因分割增加同小段000之3地號土地（下稱000之3地號土地，即原判決附表編號6土地）。93年3月29日，張幸進將上述三筆土地出售予訴外人周○○（原名周○○），買賣價金6800萬元，周○○迄至94年5月間，已支付4,420萬元予張幸進。94年間，張幸一、張幸二、張○○提起訴訟，請求張幸進將○○區000號土地移轉至三人名下，每人應有部分均為四分之一，已勝訴確定。（下稱94年前案，一至三審案號：原法院94年度訴字第16號、本院95年度重上字第52號、最高法院96年度台上字第660號。裁判書見本院卷㈡第225-251頁）對於張幸一、張幸二所主張抵銷債權，張幸進不爭執項目如附表2附註。
六、張幸進主張系爭000號土地應有部分二分之一登記於張幸一、張幸二與張○○名下，但是上述土地實係實係四兄弟共有，故張幸一、張幸二與張○○每人應有部分其中四分之一係伊借名登記。張○○繼承人、張幸一、張幸二將上開土地出售，買賣價金為2億4560萬元，伊遂終止借名登記關係，由於張幸一、張幸二無法返還應有部分，每人應賠償或返還2046萬6667元本息（245,600,00034=20,466,667）。張幸
一、張幸二則以附表2所示債權抵銷，並就其中系爭○○區土地價款3200萬元主張權利，反訴請求張幸進支付張幸一、張幸二每人800萬元本息。故本件爭點為：㈠張幸進於93年備忘錄放棄對000號土地之權利？㈡系爭000號土地應有部分二分之一出售後，張幸進可以就價款主張四分之一權利？㈢張幸一、張幸二抵銷抗辯是否可採？㈣張幸一、張幸二反訴有無理由？
七、張幸進於93年備忘錄放棄對000號土地之權利？㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277條定有明文。系爭000號土地應有部分二分之一，原係張幸一、張幸二、張○○與張幸進四兄弟共有，每人均有四分之一權利（見不爭執事項㈡㈢）。
㈡張幸一、張幸二固然主張四兄弟於93年備忘錄達成換價協議
，故張幸進關於系爭000號土地之權利，與其餘三兄弟對於○○區000號土地之權利，互相進行換價，張幸進業已放棄對於系爭000號土地之權利云云（見本院卷㈡第212-213頁）。惟查：
⑴93年備忘錄包含附表、摘要記載事項、本文等三大部分。
附表標題記載「下列登記各人名下之財產提出兄弟各4分之1分享」等語，並註明各筆不動產及登記名義人，包括系爭000地號土地等數十筆不動產。第1頁附表曾經記載○○區000號土地（見備忘錄附表編號#2），下方另註記「○○路一段二、四、六號房屋被市府徵收，有領補償金之價額若干？並配國宅（空白）間及000-1、000-2土地（應指000之1、000之2地號土地，見不爭執事項）道路拓寬悉被徵收領有（空白）元請張幸進提報」等文字（見原審卷㈠第67頁即本院卷㈠第203頁），但是，前述記載均遭劃線刪除，刪除位置並蓋用張幸一、張幸二、張○○與張幸進四兄弟印章（見同頁）。依刪除後內容，○○區000號土地與其上建物（合計為系爭4戶○○區房地）已非93年備忘錄附表所列不動產；但是系爭000號土地仍為該附表所載不動產。
⑵93年備忘錄摘要記載事項記載：「㈠父母親於民國四十二
年間○○○區○○○路土地（指系爭000地號土地）辦理贈與張幸一、張幸二、張○○名下。嗣五十五年間與林澤清等合建家業生活需要。因當時張幸進名下無登記土地產權範圍，故購置○○土地場所繼續全家家業生計，藉兄弟昆仲努力合力打拼共同共有下乃借名下之不動產均大家均分仍屬共同所有，交代兄弟間不予彼此信託承諾共有共同勿有歧見，不得異心，不應貪別人產物心。父訓在耳。甲乙丙丁確認上開土地及房屋標示皆屬借名下登記財產。不論登記何人所有，皆各有四分之一之應有部分及權利，並得可指定子女或第三人為權利登記名義人」（見原審卷㈠第67頁即本院卷㈠第204頁）。但是，前開記載亦經刪除大部分文字，僅餘「㈠…○○土地場所繼續全家家業生計，藉兄弟昆仲努力合力打拼共同共有下…標示皆屬借名下登記財產。不論登記何人所有，皆各有四分之一之應有部分及權利，並得可指定子女或第三人為權利登記名義人」（見同頁），依其文義，93年備忘錄附表未經刪除之各筆不動產，仍係四兄弟共有，每人權利均為四分之一；系爭000號土地既為93年備忘錄附表所示不動產之一，且未經刪除，可知系爭000號土地仍屬四兄弟共有財產，每人權利均為四分之一。尚難認為張幸進對於系爭000號土地權利同意換價並發生拋棄權利之效果。
㈢兩造同父異母兄弟劉○○固然在原審102年5月1日庭期證稱
：「（問：提示本院卷第75、76頁，有無見過這份備忘錄？）我有看過，我也有簽名在上面」、「（問：備忘錄上第一點所列土地是否是你剛剛所述應該由兄弟四人共有的土地？）對」、「（問：簽備忘錄時，大家有無達成什麼樣的結論？）開始時談不攏，因為老四張幸進主張登記在他名下的，是他自己的，但老四偷賣登記在他名下財產，也就是○○土地，被其他兄弟發現，所以才出來談判，後來他承認公同共有了了，大家說要把錢拿出來分，但張幸進說他沒有錢了，所以其他共有部分財產，他要放棄其他原來登記公同共有財產，也就是比如說○○○路土地去抵銷，後來怎麼樣我就不清楚了。也就是將來那些東西賣掉之後，張幸進都不參加收益跟處分的錢了」、「（問：張進幸說他要放棄哪些財產？）○○○路（指系爭000號土地），還有登記在他名下的財產」等語（見原審卷㈠第127頁筆錄）。但是，劉○○同時證稱：「（問：簽備忘錄時，你有無全程在場？）我有在場，但是時間有點久了，我印象中下午四點多大家就集合談，好像是談到隔天凌晨四點多時，我就先回家了，但是他們好像還有在談」、「（問：怎麼算的？）…怎麼算的，我沒有參與，我不清楚，是他們兄弟去談的…」、「（問：他們是用怎麼樣的方式計算？是口頭講嗎？）協調時，我有看他們口頭講，一筆一筆談，一筆一筆寫，但談的內容我不知道」、「（問：一筆一筆寫是怎麼寫？）我不曉得，寫下來的都在備忘錄」、「（問：提示本院卷第75頁，為何所列不動產有些有劃掉，有些沒有？）我不清楚，我不知道他們怎麼去談抵銷的」、「（問：可否確認張幸進要放棄的土地或內容為何？）就是在那個時候，包括張幸進還沒有賣出去的財產，他也要拿來抵銷」、「（問：提示本院卷第76頁，備忘錄摘要事項第1項，你有無看過？）寫那個的時候已經太晚了，我沒有看過」、「（問：提示本院卷第77頁，這份打字的協議書，有無看過？）沒有，寫到天亮了，這可能是後來才做的」、「（問：有無看到他們在談抵銷的事情？）抵銷內容我不清楚，當場有聽到他們有講到抵銷，但協議的時候我已經不在場了」、「（問：到底有無聽到達到什麼協議？）我不在場，我四點多就走了」、「（問：剛剛提到一筆一筆談，還記得一筆一筆的內容嗎？）不記得，詳細我不曉得」、「（問：有談到抵銷事情，達成協議時是否已經離開？）已經離開了」、「（問：所以能否確認抵銷物品是哪幾項？）內容不清楚」等語（見原審卷㈠第127至129頁筆錄）。綜合劉○○證詞，由於四兄弟（兩造與張○○）協商過於冗長，劉○○於次日凌晨四時許先行離去，不克全程參與協商，至於四兄弟討論抵銷（換價）時，由於劉英寄不待討論完畢即先行離去，以致無法確定具體內容。是以劉○○前開證詞尚無從推論四兄弟達成換價協議、張幸進放棄對於系爭000號土地之權利。
㈣其次，兩造姊夫廖○○亦在同一庭期證稱：「（問：是否知
道兄弟四人在93年間簽備忘錄的事情？）有一次聚在一起，我岳父過世以後，他們為了財產的事情，有開過會，那時候我記得他們兄弟都有承認飯店就是○○○路也是四分之一。至於我岳父用張幸進名義買的，兄弟之間也要求拿出來大家共有。○○○路登記時沒有張幸進的份，所以我岳父後來有用張幸進名義在○○和鄰近王○○在○○○○所購土地附近買了土地」、「（問：簽備忘錄時，你是全程在場還是中間離開？）主要是他們要公平把遺產分配，我那時候主張應該要大家很公平、公正，我就把主張告訴他們，不然岳父在天上就已經在流淚了。我講完這些話以後，蓋了章之後我就走了，我不記得是幾點，有談到有一個結論了，我就說我只能建議他們把○○及○○○路等土地按照四分之一比例分配，這樣才是公平的，講完這些，我簽完名就走了」、「（問：本院卷第75頁備忘錄上有一些文字是被劃掉的，為何如此？）我記得我看的時候，應該還沒有到畫來畫去」、「（問：提示本院卷第76頁，下面備忘摘要記載事項，有無看過？我沒看過」、「（問：提示本院卷第77頁，打字部分，有無看過？）我也沒有什麼印象」「（問：當天有無聽到有人說原告不能分配○○○路土地這件事情？）我沒有聽到」、「（問：你講完東西要四分之一分配，後來就走了，至於嗣後有無達成誰不要分配什麼等其他協議，你都不知道？）我也不曉得有沒有達成進一步協議，因為我講完就走了」等語（見原審卷㈠第130至131頁筆錄）。依廖○○證詞，其並未全程在場參與協商，於簽名後即先行離去，當時93年備忘錄尚無刪改情形，也並不清楚四兄弟後來有無進一步結論；故其證詞亦不得推論四兄弟（兩造與張○○）已達成換價協議、且張幸進放棄對於系爭000號土地之權利。
㈤又按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷之
事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點之法律關係，不得任作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第1782、2569號、73年度台上字第4062號判決要旨參照）。此與學說上所謂爭點效理論相仿，亦即當事人在前訴訟以重要爭點加以爭執，經法院審理及判斷，所發生之通用力，於不同之後訴，如以同一爭點為重要之先決問題加以審理時，當事人不得為與其判斷相反之主張、舉證，並禁止法院為與其相矛盾之判斷之效力。經查，94年前案係張幸一、張幸二及張○○主張○○區000號土地，係四兄弟財產，每人權利範圍四分之一，遂請求張幸進將○○區000號土地移轉至三人名下，每人應有部分均為四分之一，此有判決書與裁定書在卷（見本院卷㈡第225-251頁）；可知94年前案爭點為張幸一、張幸二、張○○與張幸進間，對於○○區段○○段○○○號土地權利發生爭執，至於其他土地（例如系爭000號土地）權利人為何人，並非該案重要爭點。
從而，系爭000號土地係何人所有、四兄弟是否在93年備忘錄就系爭000號土地達成換價協議等情，既非94年前案重要爭點，並由兩造攻防，即無爭點效或禁反言之適用。是以張幸進主張94年前案所為判斷，對於本件發生爭點效之效力，並援引劉○○、許○○、宋○○證詞為其論據（見原審卷㈠第99-100、139-143、144-148頁）；尚非可取。但是，本院另依據93年備忘錄等資料認定系爭000號土地係四兄弟共有財產，每人權利均為四分之一，既如前述；故張幸進關於爭點效主張雖未獲採納，尚不影響本院前述判斷。
㈥綜上，系爭000號土地於合建後剩餘應有部分二分之一，登
記於張幸一、張幸二及張○○名下，仍係張幸一、張幸二、張○○與張幸進四兄弟共有，每人均有四分之一權利。
八、系爭000號土地應有部分二分之一出售後，張幸進可以就價款主張四分之一權利？㈠按借名登記，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登
記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號判決意旨參照）。系爭000號土地應有部分二分之一，係兩造及張○○共有，每人均有四分之一權利，已如前述；再者，上開土地係登記於張幸一、張幸二及張○○名下（見不爭執事項㈢、附表1編號1），應認張幸進與上述三人間存在借名登記關係。
㈡次按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得
請求賠償損害」，民法第226條第1項定有明文。又按給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，例如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之給付，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第226條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能，因之債權人依民法第256條規定，以債務人之給付有同法第226條之情形而解除契約時，亦不以客觀上給付不能為限（最高法院85年度台上字第1389號判決意旨參照）。經查，100年12月19日，張幸一、張幸二，以及張○○繼承人林○○、張○○、張○○、張○○，將系爭000地號土地應有部分二分之一售予陳○○，基地買賣價金為2億4560萬元（見不爭執事項），再者，張幸一、張幸二主張前述土地已過戶予陳○○，並繳納土地增值稅，張幸進亦不爭執此情（見本院卷㈡第48頁背面、第210頁），應認系爭000號土地應有部分二分之一業已移轉登記至陳○○名下；借名登記標的物不可能再返還於張幸進，應認借名登記關係至此已消滅，係基於可歸責於張幸一、張幸二事由，以致無法返還借名登記土地，二人應負民法第226條第1項債務不履行損害賠償責任（張幸進事後另以起訴狀終止借名關係，已無必要，附此說明）。
㈢系爭000號土地應有部分二分之一經出售、移轉，得款2億45
60萬元，進張幸一、張幸二每人均可分得前述2億4560萬元其中三分之一；故張幸進主張張幸一、張幸二每人所分得款項，其中四分之一本屬伊權利，即為債務不履行損害賠償範圍，應屬可取。是以張幸一、張幸二各應賠償張幸進2046萬6667元（245,600,00034=20,466,667）。至於張幸進另依民法第541條第2項、第179條所為請求，亦為同一數額，故不贅述。
九、張幸一、張幸二抵銷抗辯是否可採？㈠按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，
各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限」，民法第334條第1項定有明文。
㈡張幸一、張幸二主張有附表2所示各筆抵銷債權，得與張幸
進前開債權相抵銷等語（見本院卷第216-218頁）。其中，關於附表2編號1所示系爭000號土地90至100年地價稅，張幸
一、張幸二分別墊付80萬4988元、78萬3722元，此為張幸進所不爭執（見本院卷第209-210頁）。其次，附表2編號2所示系爭000號土地增值稅，張幸一、張幸二分別墊付489萬9833元、487萬2306元；亦為張幸進所不爭執（見本院卷第210頁）。應認張幸一、張幸二確已墊付附表2編號1、2所示地價稅與增值稅。其次，張幸一、張幸二墊付上述款時，借名登記關係尚未終止（於過戶登記時消滅借名關係）；則張幸
一、張幸二請求返還墊款之請求權，應適用15年消滅時效；嗣張幸一、張幸二於103年9月11日提出抵銷抗辯（見本院卷㈠第134-135頁），並未罹於15年時效，可發生抵銷效力。
至於張幸進認為地價稅之墊款請求權應適用5年時效、增值稅之墊款請求權應適用2年時效，故張幸一、張幸二於時效屆滿後無從行使抵銷云云（見本院卷㈡第208-209頁）。
顯係將稅捐債權與墊款債權性質相混淆，故為本院所不採。㈢關於系爭4戶○○區房地被徵收後，張幸進因此取得國宅認
購權○○○區○○段○○○○○號土地應有部分1,852/100,000、建物補償金（即附表2編號3、4、5抵銷債權）。經查：⑴系爭4戶○○區房地於80年間遭徵收，分別於84年3月9日
（3戶）、85年8月30日完成滅失登記（見不爭執事項㈤、本院卷㈡第149-156頁不動產謄本），借名登記標的物既已滅失，解釋上，借名登記關係至遲在此時消滅；借名登記權利人張幸一、張幸二應於此時向張幸進行使權利，要求張幸進分配各項利益（包括基於徵收所取得國宅認購權、新分配土地與建物補償金），15年消滅時效至遲在100年8月30日屆滿，此時張幸進債權尚未發生，張幸一、張幸二無從對之抵銷（張幸一、張幸二在100年12月19日出售系爭000號土地應有部分後，張幸進始得請求分配價金）。故張幸一、張幸二此部抵銷債權並非可取（本院毋庸論述此部分抵銷債權具體數額為何）。
⑵至於張幸一、張幸二主張○○區000號土地遭徵收後，張
幸進獲得分○○○區○○段○○○○○號土地應有部分1,852/100,000，此部分不動產亦為借名登記契約效力所及云云（見本院卷㈡第222頁背面）；由於兩造與張○○借名登記財產僅為○○區000號土地，並無資料顯示當事人特別約定該筆土地所轉換財產亦存在借名關係，故張幸一、張幸二此部分說詞並非可取。
㈣關於000之1等2筆土地徵收補償費、○○路房地出售所得價金〈即附表2編號6、7）：
經查，000之1等2筆土地徵收補償費，已由張幸進在80年11月25日領取；○○路房地係張幸進在81年1月14日出售，同年2月21日完成產權移轉（見不爭執事項第㈧、㈦）。是以張幸一、張幸二對於上開財物之抵銷債權，至遲在96年間罹於15年時效。則張幸進於100年12月19日（張幸一、張幸二等人出售系爭○○區土地應有部分）以後所取得債權，張幸
一、張幸二無從再行使抵銷債權。㈤關於系爭○○區土地（即附表2編號編號8）：
⑴經查，系爭○○區土地經兩造與張○○共同列入93年備忘
錄之財產（見備忘錄附表編號#3），綜合備忘錄全文與修改過程，系爭4戶○○區房地遭劃線刪除，故非93年備忘錄之換價標的物（見第七段理由）；至於系爭○○區土地仍列為備忘錄附表編號#3，系爭000號土地列為備忘錄附表編號#1（見原審卷㈠第67頁即本院卷㈠第203頁），解釋上，二者性質應屬相同。系爭系爭000號土地仍為四兄弟財產，既如前述（見第七段理由），自應認為系爭○○區土地亦屬四兄弟財產，每人權利均為四分之一，並由張幸一、張幸二及張○○借名登記在張幸進名下。其次，系爭○○區土地於71年、72年應繳納田賦，但是目前僅餘76年以後田賦資料，此有新北市政府稅捐稽徵處○○分處105年6月24日新北稅林一字第1054414783號函、同年7月21日新北稅林一字第1054416067號函在卷可稽（見本院卷㈡第161-163、199頁）。嗣兩造與張○○會算共有之○○○路房屋租金收支公帳支出欄亦列載該地稅賦金額：「15/10○○、地價稅71上，72-1（B1P）2434」等內容，有○○飯店會算資料在卷可稽（見原審卷㈠第267頁）；由於支出公帳係張幸進當時配偶廖○○所登載（見本院卷㈡第132頁），足見張幸進與廖○○當時均認為系爭○○區土地係共有財產，遂將該地稅賦列為公帳支出。張幸進空言否認系爭○○區土地係四兄弟共有財產（見本院卷㈡第223頁），卻無法說明當年將該地稅賦列為公帳之緣由，故為本院所不採。
⑵嗣張幸進於89年2月19日出售系爭○○區土地，於90年1月
12日、同年3月1日完成產權登記，得款3200萬元（見不爭執事項㈨）。則張幸一、張幸二主張每人可分得四分之一即800萬元，自屬可取。故張幸一、張幸二此部分抵銷為可採。張幸進認為此部分抵銷債權請求權已罹於15年時效，尚非可取。
㈥綜上，張幸一可主張抵銷債權共計1370萬4821元（8,000,00
0+804,988+4,899,833=13,704,821），張幸二可主張抵銷債權共計1365萬6028元（8,000,000+783,722+4,872,306=13,656,028）；張幸一、張幸二逾前開數額抵銷債權並不存在。
抵銷後，張幸進對張幸一債權尚餘676萬1846元（20,466,667-13,704,821=6,761,846），對張幸二債權尚餘681萬0639元（20,466,667-13,656,028=6,810,639）。
十、張幸一、張幸二提起反訴，有無理由？張幸一、張幸二主張系爭○○區土地，係借名登記於張幸進名下之共有財產，張幸進將○○區土地以3200萬元出售，伊每人均可分得800萬元，為此提起反訴云云（見原審卷㈠第71頁）。由於反訴債權業已抵銷完畢，故張幸一、張幸二反訴洵無理田。
十一、張幸進主張系爭000號土地應有部分二分之一，係兩造與張○○共有財產，每人權利範圍均為四分之一，張幸一、張幸二與張○○繼承人將上述土地出售，得款2億4560萬元，張幸一、張幸二各應賠償張幸進2046萬6667元（245,600,00034=20,466,667），確屬可採。張幸一抵銷債權1370萬4821元（8,000,000+804,988+4,899,833=13,704,821），張幸二抵銷債權1365萬6028元（8,000,000+783,722+4,872,306=13,656,028），亦屬可採；張幸一、張幸二其餘抵銷與反訴均非可採。抵銷後，張幸進對張幸一債權尚餘676萬1846元，對張幸二債權尚餘681萬0639元。從而：
㈠張幸進依據終止借名契約之民法第259條準用第541條第2項
、第179條、第226條第1項規定，訴請「㈠張幸一應給付張幸進676萬1846元，及自起訴狀繕本送達翌日起（101年8月11日）至清償日止按年息5%計算之利息。㈡張幸二應給付張幸進681萬0639元，及自起訴狀繕本送達翌日起（101年8月10日）至清償日止按年息5%計算之利息」。為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為張幸一、張幸二敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。張幸一、張幸二上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判。至於上開應准許部分，原審判命張幸一、張幸二如數給付，並依兩造聲請為准免假執行之宣告，核無違誤，張幸一、張幸二上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。關於原審判決張幸進敗訴部分，經核於法並無不合，張幸進上訴意旨請求增加給付，為無理由，應駁回其上訴。
㈡張幸一、張幸二依據終止借名契約之民法第259條準用第541
條第2項、第179條、第226條第1項規定，反訴請求：張幸進應給付張幸一、張幸二每人各800萬元，及均自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。為無理由，應予駁回。其假執行失所附麗，應併予駁回。是則原審依此駁回其反訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回張幸一、張幸二此部分上訴。
十二、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
十三、據上論結，本件張幸一、張幸二上訴為一部有理由，一部無理由，張幸進上訴為無理田，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 8 月 18 日
民事第二十庭
審判長法 官 吳燁山
法 官 王漢章法 官 林俊廷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 8 月 26 日
書記官 鄧瑄瑋附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：
┌─┬────────────┬───────────┐│編│ 標 示 │ 原登記名義人 ││號│ │ │├─┼────────────┼───────────┤│ │ 系爭000號土地： │張幸一、張幸二、張○○││ │ 臺北市○○區○○段000 │，應有部分各三分之一 ││1 │ 地號土地 │（100年12月19日簽訂買 ││ │（即原判決附表編號1土地 │賣契約時，每人應有部分││ │ ，註1） │均為六分之一） │├─┼────────────┼───────────┤│ │系爭4戶○○區房地： │ ││ │(即原判決附表編號7至11) │ 張幸進 ││ │⑴基地：臺北市○○區○○│ （已徵收） ││ │ 段0小段000地號土地 │ ││2 │⑵房屋：臺北市○○區○○│ ││ │ 0小段952建號（門牌：│ ││ │ 臺北市○○區○○路1 │ ││ │ 段2號） │ ││ │⑶房屋：臺北市○○區○○│ ││ │ 0小段000建號（門牌：│ ││ │ 臺北市○○區○○路1 │ ││ │ 段4號） │ ││ │⑷房屋：臺北市○○區○○│ ││ │ 0小段000建號（門牌：│ ││ │ 臺北市○○區○○路1 │ ││ │ 段6號） │ ││ │⑸房屋：臺北市○○區○○│ ││ │ 0小段000建號（門牌：│ ││ │ 臺北市○○區○○路1 │ ││ │ 段臨8號） │ │├─┼────────────┼───────────┤│ │○○路房地：（即原判決附│ 張幸進 ││ │ 表編號12） │（於81年1月14日出售予 ││3 │基地：臺北市○○區○○段│ 周○○，同年2月21日 ││ │ 0小段000地號土地、應有│ 移轉登記） ││ │ 部分26458分之667， │ ││ │房屋：同小段00000建號， │ ││ │ 門○○○區○○路○○巷00│ ││ │ 號5樓建物 │ │├─┼────────────┼───────────┤│4 │ 臺北市○○區○○段0小段│ 張幸進 ││ │ 000之1、000之2地號土地 │ （已徵收） ││ │(即原判決附表編號13、14)│ │├─┼────────────┼───────────┤│ │ │原為張○○所有，於65年││ │新北市○○區○○○段00之│2月19日以買賣為原因， ││5 │2、00地號土地 │登記在張幸進名下。 ││ │（即原判決附表編號15、16│（後於89年10月7日出售 ││ │） │予賴○○，並於90年1月 ││ │ │12日移轉登記完畢） │├─┴────────────┴───────────┤│註1：系爭000號土地於57年間與建商合建後，張幸一、張幸││ 二及張○○名下應有部分合計僅餘二分之一。 ││ 合建後，兩造及張○○分得房地並登記應有部分，詳 ││ 如不爭執事項㈢ │└──────────────────────────┘附表2：張幸一、張幸二所主張抵銷債權┌──┬────────┬─────────┬────────┐│順序│ 項 目 │ Ａ 墊付金額 │Ｂ 抵銷金額(註) │├──┼────────┼─────────┼────────┤│ 1 │墊付系爭000號土 │張幸一804,988元 │張幸一可主張1/4 ││ │地90年至100年地 │張幸二783,722元 │即201,247元 ││ │價稅 │ │張幸二可主張1/4 ││ │ │ │即195,931元 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│ 2 │墊付系爭000號土 │張幸一4,899,833元 │張幸一可主張1/4 ││ │地（應有部分二分│張幸二4,872,306元 │即1,224,958元 ││ │之一）過戶予陳○│ │張幸二可主張1/4 ││ │○所之土地增值稅│ │即1,218,077元 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│ 3 │系爭4戶○○區房 │57,600,000元 │張幸一可主張1/4 ││ │地徵收後，取得4 │ │即14,400,000元 ││ │戶國宅認購權 │ │張幸二可主張1/4 ││ │ │ │即14,400,000元 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│ 4 │系爭4戶○○區房 │28,704,000元 │張幸一可主張1/4 ││ │地徵收後，取得○│ (7,176,0004) │即7,176,000元 ││ │○段24-10地號土 │ │張幸二可主張1/4 ││ │地應有部分 │ │即7,176,000元 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│ 5 │系爭4戶○○區房 │15,872,640元 │張幸一可主張1/4 ││ │地之建物補償金 │ │即3,968,160元 ││ │ │ │張幸二可主張1/4 ││ │ │ │即3,968,160元 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│ 6 ○○○區○○段2小 │2,345,164元 │張幸一可主張1/4 ││ │段000-1、000-2地│ │即586,291元 ││ │號土筆土地徵收補│ │張幸二可主張1/4 ││ │償費 │ │即586,291元 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│ 7 │○○路房地價金 │2,900,000元 │張幸一可主張1/4 ││ │ │ │即725,000元 ││ │ │ │張幸二可主張1/4 ││ │ │ │即725,000元 │├──┼────────┼─────────┼────────┤│ 8 │系爭○○區土地 │32,000,000元 │張幸一可主張1/4 ││ │ 價金 │ │即8,000,000元 ││ │ │ │張幸二可主張1/4 ││ │ │ │即8,000,000元 │├──┴────────┴─────────┴────────┤│註：張幸進不爭執編號1、2、6、7、8抵銷債權之數額（仍爭執系爭 ││ ○○區土地是否為借名登記之財產）。 ││ 張幸進就編號3至8抵銷債權主張時效抗辯。 ││ 關於張幸二執行債權195萬7063元，張幸二已於105年1月18日準 ││ 備狀撤回此項抵銷債權。（見本院卷㈡第36頁） │└──────────────────────────────┘