臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第168號上 訴 人 吳英輝訴訟代理人 陳麗真律師被 上訴人 林志鴻
林榮共 同訴訟代理人 劉孟錦律師複 代理人 蔡尚樺律師
黃宗哲律師被 上訴人 林重宏
陳林阿碧林秋鸞林瑞逢共 同訴訟代理人 楊詠誼律師
張玉希律師被 上訴人 林惠敏
林惠儀林美麗宋林雪陳建群陳建和陳建文陳寶珠林陳寶桂陳寶英陳美媫陳南宏上列當事人間塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國102年12月25日臺灣新北地方法院100年度重訴字第491號第一審判決提起上訴，本院於103年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人林惠敏、林惠儀、林美麗、宋林雪、陳建群、陳建和、陳建文、陳寶珠、林陳寶桂、陳寶英、陳美媫、陳南宏等12人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、經查：㈠本件上訴人於原審訴之聲明為：⒈被上訴人林重宏等4人應
將系爭土地他項權利部登記序0000-000，收件年期：民國（下同）38年，字號：○○○字第000000號，登記日期：39年4月20日，權利範圍：公同共有全部，權利標的：所有權，設定權利範圍：99.17㎡之地上權辦理塗銷登記。⒉被上訴人林志鴻、林惠敏、林惠儀、林榮、陳建群、陳建和、陳建文、陳寶珠、林陳寶桂、陳寶英、陳美媫、陳南宏、宋林雪、林美麗（下稱林志鴻等14人）應將系爭土地他項權利部登記序0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000，收件年期：
85年，字號：○○字第000000號，登記日期：85年3月18日，權利範圍：公同共有全部，權利標的：所有權，設定權利範圍：99.17㎡之地上權辦理塗銷登記。⒊被上訴人林美麗應將系爭土地他項權利部登記序0000-000，收件年期：92年，字號：○○字第000000號，登記日期：92年9月16日，權利範圍：公同共有全部，權利標的：所有權，設定權利範圍：99.17㎡之地上權辦理塗銷登記。
㈡因為:⒈林秀芳之繼承人即被上訴人林重宏、陳林阿碧、林
秋鸞、林瑞逢於101年2月4日已就坐落新北市○○區○○○段○○○○號土地(下稱系爭土地)辦理地上權繼承登記【登記次序依序為：0000-000、0000-000、0000-000、0000-000，見原審卷四第91至92頁之土地登記謄本記載。原登記次序0000-000，權利人林秀芳之地上權登記(見原審卷一第12頁土地登記謄本)，已無記載(見原審卷四第88頁土地登記謄本)】；⒉系爭土地地上權登記之登記次序0000-000，登記權利人：宋林雪之記載，已於98年5月14日刪除，登記原因為拋棄，（見原審卷二第255頁、第270頁《異動索引》）；系爭土地地上權登記之登記次序0000-000，登記權利人：林滿之記載(見原審卷三第222頁土地登記謄本)，已刪除(見原審卷四第90頁土地登記謄本已無記載)，並由林滿之繼承人之一即被上訴人陳南宏辦理繼承登記，登記次序為：0000-000，收件年期：101年，字號：○○字第000000號，登記日期：101年8月20日，權利人：陳南宏（見原審卷四第92頁土地登記謄本）。
㈢故於本院聲明更改為：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人林重宏等
4人應分別將系爭土地他項權利部登記次序0000-000、0000-000、0000-000、0000-000，收件年期：101年，字號：龍○字第000000號，登記日期：101年2月4日，權利範圍：公同共有全部，權利標的：所有權，設定權利範圍：99.17平方公尺之地上權辦理塗銷登記。⒊被上訴人林志鴻等14人應將系爭土地他項權利部登記序0000-000、0000-000、0000-0
00、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000，收件年期：85年，字號：○○字第000000號，登記日期：85年3月18日，權利範圍：公同共有全部，權利標的：所有權，設定權利範圍：99.17平方公尺之地上權辦理塗銷登記。⒋被上訴人林美麗應將系爭土地他項權利部登記序0000-000，收件年期：92年，字號：○○字第000000號，登記日期：92年9月16日，權利範圍：公同共有全部，權利標的：所有權，設定權利範圍：99.17平方公尺之地上權辦理塗銷登記。⒌被上訴人陳南宏應將系爭土地他項權利部登記次序為：0000-000，收件年期：101年，字號：○○字第000000號，登記日期：101年8月20日，權利範圍：公同共有全部，權利標的：所有權，設定權利範圍：99.17平方公尺之地上權辦理塗銷登記。
㈣經核只是就原錯誤或變動部分予以更改，並經兩造訴訟代理人同意（見本院卷第289頁），並無不合，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：坐落新北市○○區○○○段○○○○號（重測前為○○埔段大竹圍小段91地號）土地（下稱系爭土地），係伊與他人共有。林連芳、林秀芳於38年間，未依當時有效之土地登記規則第17條、第32條第1項規定，與土地所有權人協同辦理，而係提出原證2之地上權設定登記保證書，作為單獨申請於系爭土地上為地上權（下稱系爭地上權）設定登記之證明文件，然登記保證書就租期、租金、支付期間均未記載，另他項權利登記申請書關於地租或利息欄亦空白無記載，顯然並無租用關係存在。又未依臺灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項（下稱應行注意事項）第1項規定，提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金等憑證，且他項權利登記申請書上亦未陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，足證系爭地上權登記與土地登記規則、應行注意事項規定不符，其登記有無效之原因。又林秀芳、林連芳設定地上權後，興建新北市○○區○○○段○○○○○號建物即門牌號碼新北市○○區○○路0段000號（下稱系爭建物，門牌整編前35年為臺北縣○○市○○路○段○○○號、40年為○○路0段0號，重測前為○○○段○○○小段000建號），然該建物實際上並非坐落系爭土地，而係坐落同段705、707之1、
717、718、1570地號土地，足證林秀芳、林連芳與系爭土地所有權人並無地上權登記之合意，亦不符當時土地登記規則要件，依民法第73條規定，39年登記之地上權自始無效。再者，系爭土地總面積426.13㎡，其上數個地上權登記總面積為461.38㎡，可證系爭土地確存有地上權登記無效情事。而林連芳已於39年7月19日死亡，其遺產繼承人為林勝助、林勝昌、林勝雄、林勝德、被上訴人林榮、陳林清連、被上訴人宋林雪、林滿；林勝德於55年12月31日死亡，其遺產繼承人為林勝助、林勝昌、林勝雄、被上訴人林榮、林滿、被上訴人宋林雪及陳林清連；林勝雄於64年7月7日死亡，其遺產繼承人為被上訴人林美麗及林佳鈴，嗣林佳鈴於92年死亡，由被上訴人林美麗繼承；林勝助於78年3月7日死亡，其遺產繼承人為被上訴人林志鴻、林惠敏、林惠儀；陳林清連於91年12月9日死亡，其遺產繼承人為被上訴人陳建群、陳建和、陳建文、陳寶珠、林陳寶桂、陳寶英、陳美婕；林勝昌於94年3月12日死亡，其遺產繼承人為被上訴人林榮、林滿、被上訴人宋林雪；林滿於101年4月3日死亡，其遺產繼承人為被上訴人陳南宏。另林秀芳於97年3月21日死亡，其遺產繼承人為被上訴人林重宏、陳林阿碧、林秋鸞、林瑞逢（下稱林重宏等4人）等情，爰依民法第767條、第821條規定，求為命被上訴人等將系爭土地地上權辦理塗銷登記之判決(上訴人另對林文卿、陳淑玲起訴部分，業經上訴人於103年8月21日具狀撤回，林文卿、陳淑玲並未於通知後10日內提出異議，故已視為同意撤回，則該部分不在本院審理範圍，併此敘明)。
二、被上訴人部分：㈠林志鴻、林榮以：伊等為林連芳之繼承人。系爭地上權之設
定登記，係由林連芳於38年間依當時有效之法令，檢附他項權利登記申請書、土地建物登記保證書等相關證明文件向主管地政機關申辦，經地政機關受理並公告，公告期滿無人異議後始核准登記完竣，系爭地上權設定登記自屬有效。況系爭地上權登記迄今超過60年，土地所有權人對此無異議並收租數十年，足認上訴人之前手並未否認或爭執系爭地上權登記，伊等對系爭土地有租賃關係存在。上訴人就其主張系爭地上權登記有無效原因應負舉證責任等語，資為抗辯。
㈡林重宏等4人以：依民法第759條之1規定，不動產物權經登
記者，推定登記權利人適法有此權利，伊等被繼承人林秀芳之地上權登記既已完成，應賦予絕對真實之公信力。上訴人所提他項權利登記申請書、建物登記保證書，無法證明其真實性，更無法證明為當年辦理登記之全部資料，亦無法證明當初登記程序不合法；原證2他項權利登記申請書前後均無收件期日註記，義務人處蓋有指印後又被刪去，該申請書是否為辦理登記時提出之文件，顯有疑義；縱使上訴人所提表件為真，亦不能證明地上權登記有違法、不實情形。依當時有效之土地登記規則，林秀芳因無法覓致地主蓋章，以鄰里長出具之保證書單獨辦理系爭地上權登記，自屬有據，並無違法，縱使欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，與應行注意事項規定要件不合，亦不得謂違反法律之強制規定而無效。系爭建物於19年已興建完成，因日治時期地上權不以登記為要件，且依上訴人提出他項權利登記申請書登記原因為「繼承租用」，顯係成立租約及地上權，嗣因政府實施土地總登記，始於39年配合辦理登記，自與新設定地上權不同，本件地上權於房屋興建時即已成立，並非登記完成時始設立，其登記不影響既已存在之地上權效力。況系爭土地原所有權人不僅收取地租，其中部分所有權人出售名下土地持分亦通知林秀芳等地上權人行使優先購買權，可見林秀芳之地上權確實存在。又地上權可先於建物興建前即設立，且不限於建物本身，故系爭建物雖與39年登記地上權地號不同，不能以此否認林秀芳之地上權效力。系爭地上權登記已逾60年，上訴人延至今日始主張無效，亦有違誠信原則等語，資為抗辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，補陳：臺灣省政府頒布之應行注意事項將土地登記規則第17條所謂之「特殊情形」具體明確化，且無牴觸土地登記規則，自應予適用。而與本件原因、事實雷同之另案判決，已認違反上開應行注意事項之登記自始無效，故伊請求塗銷系爭地上權登記非無理由。證人汪國賢證詞並無法證明系爭土地原所有權人與林連芳、林秀芳間有就系爭土地設定地上權之合意。又新北市○○地政事務所已通知更正被上訴人繼承林連芳、林秀芳之建物所坐落基地，被上訴人於系爭土地上已無任何建物登記，此佐以證人汪國賢之證述內容，被上訴人所給付之地租是否為系爭土地之地租即非無疑。況有租金之給付，不當然存有土地所有權人同意設定地上權登記之合意等語，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人林重宏等4人應分別將系爭土地他項權利部登記次序0000-000、0000-000、0000-000、0000-000，收件年期：101年，字號：○○字第000000號，登記日期：101年2月4日，權利範圍：公同共有全部，權利標的：所有權，設定權利範圍：99.17平方公尺之地上權辦理塗銷登記。㈢被上訴人林志鴻等14人應將系爭土地他項權利部登記序0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000，收件年期：85年，字號：○○字第000000號，登記日期：85年3月18日，權利範圍：公同共有全部，權利標的：所有權，設定權利範圍：99.17平方公尺之地上權辦理塗銷登記。㈣被上訴人林美麗應將系爭土地他項權利部登記序0000-000收件年期：92年，字號：○○字第000000號，登記日期：92年9月16日，權利範圍：公同共有全部，權利標的：所有權，設定權利範圍：99.17平方公尺之地上權辦理塗銷登記。㈤被上訴人陳南宏應將系爭土地他項權利部登記次序為：0000-000，收件年期：101年，字號：○○字第000000號，登記日期：101年8月20日，權利範圍：公同共有全部，權利標的：所有權，設定權利範圍：99.17平方公尺之地上權辦理塗銷登記。
被上訴人林榮、林志鴻補陳：其他共有人已曾對伊等提出終止地上權之訴，即係認為系爭地上權有效，否則逕行訴請塗銷即可，又何必訴請法院判決終止，則上訴人於本件訴訟中主張系爭地上權無效云云，顯然矛盾。又土地登記規則應優先應行注意事項之適用。縱使系爭土地上不存在伊等所有之建物，系爭地上權亦不會因此而無效等語，答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人林重宏等4人補陳：應行注意事項增加土地登記規則所無之規範，並無排除土地登記規則第17條、第22條第1項規定適用之效力。系爭地上權於19年系爭建物興建時即已成立，並非於登記完成時始設立，不受土地登記規則及應行注意事項要件之拘束。又系爭建物未坐落系爭土地上，無礙系爭地上權之成立，且地上權非以地上權人交付地租為必要，是縱認伊等支付租金非屬地上權登記之對價，亦無礙於系爭地上權有效存在之事實等語，答辯聲明：上訴駁回。
被上訴人林惠敏、林惠儀、林美麗、宋林雪、陳建群、陳建和、陳建文、陳寶珠、林陳寶桂、陳寶英、陳美媫、陳南宏均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地（重測前為○○○段○○○小段00地號），面積42
6.13㎡，為上訴人於89年受贈取得，權利範圍32/192，現為上訴人與訴外人汪張彩雲等18人共有。
㈡系爭地上權係於38年11月8日由林連芳、林秀芳提出土地建
物登記保證書、建築改良物情形填報表、他項權利登記申請書，未會同義務人即土地所有權人，而係單獨申請地上權登記，收件文號：○○○字第000號，經地政機關審查後於39年4月20日登記在案，並發予他項權利證明書。
㈢系爭土地最新土地登記謄本之他項權利部，目前登記有42位
地上權人，被上訴人林惠敏、林志鴻、林惠儀、陳林清連（91年12月9日歿）、林勝昌（94年3月12日歿）、林榮、林美麗於85年3月18日以○○字第000000號辦理地上權繼承登記；另被上訴人林美麗於92年9月16日以○○字第000000號辦理繼承登記；被上訴人陳林阿碧、林重宏、林秋鸞、林瑞逢於101年2月4日以○○字第000000號辦理繼承登記；被上訴人陳南宏於101年8月20日以○○字第000000號辦理繼承登記，以上地上權設定權利範圍均為99.17㎡。
㈣重測前為○○○段○○○小段000建號於39年辦理總登記時
，建築改良物登記簿上記載坐落○○○段○○○小段00地號，磚造平房，100㎡，位所○○市○○里0鄰，嗣林秀芳提出保證書證明林連芳未曾設籍於○○市○○里0鄰，而為○○里0鄰，並提出當時戶籍謄本為證，林連芳設籍於臺北州○○○路○○莊00000000番地，即臺北縣○○鎮○○里○鄰○○路○○○號，即為今日之○○路0段000號；再依卷○○○區○○○路○○○○○號建物謄本所示（見原審卷一第171頁），其地籍圖重測前為○○○段○○○小段000建號，磚造一層，面積100㎡，建物門牌為○○路0段000號，建物坐落地號為○○○段000地號，惟原審法院至現場履勘並囑託○○地政事務所人員進行測量○○○區○○路○段○○○號房屋係坐落○○○段000、000之0、000、000、0000地號土地，而非000地號。
五、上訴人主張林連芳、林秀芳於38年申請地上權登記，未協同土地所有權人辦理，亦未提繳鄉鎮區公所保證書及繳納租金憑證，不符應行注意事項第1項規定，且林連芳、林秀芳所有之系爭建物，實際上並非坐落系爭土地，可見林連芳、林秀芳與系爭土地所有權人並無地上權登記之合意，該地上權登記有無效之原因，爰依民法第767條、第821條規定，本於土地所有人地位請求塗銷該地上權等語。被上訴人則以：系爭建物於19年間已興建完成，日治時期地上權產生不以登記為要件，嗣39年政府實施土地總登記，本件地上權於興建系爭建物時已成立，並非新設地上權；另先前亦有繳納租金記錄，各共有人並未否認或爭執地上權存在；又地上權可先於建物興建前設定，系爭建物坐落地號雖與39年登記地上權地號不同，然因登記具有絕對效力，不得以此否認地上權效力等語置辯。是以，本件主要爭點在於：㈠土地登記規則與應行注意事項在系爭地上權登記上適用之次序及效力各如何？㈡系爭地上權登記是否自始有無效原因存在？㈢地上權之設定是否需有對價？系爭土地原所有權人或上訴人是否曾經收取相關對價？㈣系爭建物之存在與否，是否造成系爭地上權有自始無效之原因？
六、土地登記規則效力優先於應行注意事項：㈠按依35年10月2日發布施行之土地登記規則第17條規定：「
登記，應由權利人及義務人共同聲請之。權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記」、同規則第32條第1項規定：「證明登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，應取具鄉鎮保長或四鄰或店舖之保證書」；前臺灣省政府於38年11月10日訂頒之應行注意事項第1點則規定：「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，...依照土地登記規則第17條第2項規定，單獨申請登記」。
㈡準此，依土地登記規則規定，權利人欲單獨申請為地上權之
設定登記，得陳明不能覓致義務人為共同申請登記之理由，填具保證書；並於證明土地之租賃或地上權設定契約之存在等登記原因文件或土地權利書狀不能提出時，提出鄉鎮保長、四鄰或店舖之保證書為已足，不須提出權利人與義務人間有以口頭或書面訂立租賃或地上權契約之證據，並鄰里長或其他第三人蓋章之他項權利登記申請書為必要。依法規範位階而言，土地登記規則係當時內政部地政署所頒布，前開應行注意事項則為臺灣省政府頒布之行政命令，未基於法律授權所訂立，故前開應行注意事項應無排除土地登記規則第17條、第22條第1項規定適用之效力，縱欠缺鄉鎮區公所之保證書或繳納租金之憑證，而與應行注意事項規定應具備之要件不合，但如與上開土地登記規則之規定相符，所為地上權登記仍不得謂違反法律之強制規定而無效，最高法院88年度臺上字第3006號判決、99年度臺上字第1529號判決意旨均採此見解。
㈢從而，土地登記規則已明白規定，地上權人申請單獨登記僅
須提出鄉鎮保長、四鄰或店舖之保證書即為已足，並無不明確情形，應行注意事項僅係依據台灣省政府38年11月5日叁捌戊微府綱地甲字第0198號代電訂頒（見本院卷第153頁內政部內授中辦地字第0000000000號函），既未經法律授權，卻增添法律所無之要件限制，要求應提出權利人與義務人間有以口頭或書面訂立租賃或地上權契約之證據，並鄰里長或其他第三人蓋章之他項權利登記申請書，並不是將土地登記規則未規定部分將以明確化，顯然背離土地登記規則第17、32條規定，仍應以土地登記規則效力為優先。
七、系爭地上權登記存在，並無自始有無效原因存在：㈠按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物
，或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。又不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力，此觀98年1月23日修正公布同年7月23日施行之民法第759條之1第1項已明文規定「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃土地法第43條規定「依本法所為之登記有絕對效力」之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任；最高法院99年度臺上字第592號判決意旨採相同見解。則本件上訴人主張前述地上權登記有無效之原因，為被上訴人所否認，上訴人自應就此事實負舉證之責。
㈡查因系爭土地原屬汪氏家族所有，共有人眾多，持分情況複
雜，為兩造所不爭執，且於38年台灣光復不久政府撤退來台，兵荒馬亂自難以一一查明各個所有人之所在而會同辦理地上權登記，有不能覓致義務人會同申請登記之「特殊情形」，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨申請登記。再觀諸卷附新北市○○地政事務所101年2月1日新北重地登字第0000000000號函覆地上權登記案卷（見原審卷二第7至10頁）所示，林連芳、林秀芳於38年11月8日辦理地上權登記時，雖未經當時土地所有權人協同辦理登記，而係提出由里長陳水清、鄰長楊清標具名之「土地建物登記保證書」，其上記載保證申請登記之土地坐落：「○○鎮○○埔字大竹圍91」，保證原因：「家產申請登記不能覓數地主蓋章」，保證事項：「本保證人保證後附乙張申報書所列權利確屬實在，如有虛偽申報」，既已陳明「不能覓數地主蓋章」之理由，依當時客觀環境衡之，亦與常理無違。顯已依據土地登記規則規定提出「不能覓致地主蓋章」之說明，以及由鄰里長出具保證書，並經地政機關准予辦理登記，自屬有據。況依建築改良物情形填報表（見原審卷二第7頁背面）所示，該建物於19年10月已建築完成，距離38年11月間辦理地上權登記之時，建物已存在近20年，里長、鄰長對於系爭建物坐落地號、是否存在知之甚明，足認林連芳、林秀芳前揭單獨申請地上權登記，有效且合法，堪認單獨申請地上權登記之證明文件已符合上開法律規定，該地上權之設定真實且有效，上訴人空言該地上權設定有無效原因云云，自非可採。
㈢又林連芳、林秀芳前揭單獨申請地上權登記，經地政機關審
核通過，將地上權登記於○○○段○○○小段00地號土地登記謄本，並發給他項權利證明書（見原審卷一第99頁、104頁背面、105頁），而系爭土地原所有權人汪根定、汪信次、汪炳文及汪富治等，因出售名下土地持分，分別於88年、92年及96年依土地法第104條規定，通知林秀芳等地上權人行使優先購買權，有存證信函可參（見原審卷一第204頁），亦自認被上訴人等為地上權人，顯見系爭地上權確實無虛。
八、地上權登記不以收取對價為必要，系爭土地原所有權人曾經收取相關對價：
㈠按「地上權無支付地租之約定者，地上權人得隨時拋棄其權
利」，「租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約訂立後二個月內，聲請該管直轄市或縣（市）地政機關為地上權之登記」，民法第832條、土地法第102條定有明文。次按「地上權非以地上權人交付地租為必要。（最高法院67年台上字第3779號判例參照）。顯見地上權可為無償，不以給付地租為要件，且就同一塊土地仍可分別成立租賃與地上權，兩者互不排斥，得以併存。準此而言，無論系爭土地有無地租，均無礙於系爭地上權之成立，合先敘明。
㈡查依建築改良物情形填報表（見原審卷二第7頁背面）所示
，該建物於19年10月已建築完成，坐落○○市○○○字○○圍00地號，門牌號碼：○○路000號，臺式磚造，住家自住，取得原因係自建，面積30坪，土地所有權人姓名：汪永等7人等情，以設定地上權時該建物已存在近20年，且39年間既已依法登記至今長達60餘年，土地所有權人對他人在其土地上建屋長期居住，並設定地上權，豈有不知或不提出異議之理，堪見確有成立地上權之合意。
㈢況依被上訴人提出臺灣臺北地方法院公證處69年度認字第
666號認證書、通知書（見原審卷一第162至168頁），載明汪色等7人因地價上漲，對○○市○○○段○○○○段0000000地號土地租用人調整租金及收取租金方式，收信人名冊包括林連芳之長子林勝助等情，另有土地共有人汪老良之孫汪國賢書寫立據交付林勝助之長子林志鴻，載明○○埔段大竹圍小段91地號、91-1地號88年度地租由其收訖等情、土地共有人汪和雍之子汪榮騰書寫立據交付林勝助，載明○○○段○○○小段00地號、00-0地號89年度地租由其收訖等情（見原審卷三第39、68頁），並有67年起至100年租金給付，由收取人蓋印表示收訖之記錄（見原審卷三第35至42頁），證人汪國賢亦到庭證述立據書據為其簽名，是各房輪流收租等語（見原審卷三第161頁背面至162頁），上述事實相互勾稽，堪認土地共有人對於林連芳、林秀芳利用其等土地建築房屋居住，並逐年收取租金，對於林連芳、林秀芳單獨申請地上權登記，亦未提出異議，地上權登記後迄至上訴人提起本訴前，長達60年以上，均無任何共有人提出異議或訴訟，足認林連芳、林秀芳及其繼受人確與系爭土地所有權人間就提供土地建造房屋收取土地租金，及地上權設定之意思表示合致而生效，上訴人主張地上權登記無效，請求塗銷登記，自非可採。
九、系爭建物之存在與否，不會造成系爭地上權有自始無效之原因：
㈠按「地上權不因建築物或其他工作之滅失而消滅」；「地上
權未定有期限者，存續期間逾二十年或地上權成立之目的已不存在時，法院得因當事人之請求，斟酌地上權成立之目的、建築物或工作物之種類、性質及狀況等情形，定期存續期間或終止地上權」，民法第841條、第833條之1定有明文。
準此，未經塗銷前，縱使建築物或其他工作滅失，系爭地上權仍有效存在，若符合地上權已存續期間逾二十年，或地上權成立之目的已不存在要件者，應提出終止地上權之訴。
㈡查，門牌號碼新北市○○區○○路○段000號建物，即新北
市○○區○○○路○○○○○號建物，實際坐落○○○段000、000之0、000、000、0000地號土地，非系爭000地號土地上一節，依新北市○○地政事務所101年5月10日新北重地籍字第0000000000號函覆說明○○○區○○○段○○○小段00地號土地，依地籍圖重測結果，於89年變更登記○○○區○○○段○○○○號，有土地登記簿、異動索引、地籍圖重測結果清冊可參（見原審卷二第165頁以下），依卷附資料可知，○○路○段000號建物部分係坐落000-0地號，而000地號為重測前○○○段○○○小段00-0地號土地，土地所有權人是汪國賢等19人等情（見原審卷二第275頁），則林連芳、林秀芳於設定地上權時，是否誤認系爭建物所坐落地號而發生登記錯誤，已經系爭土地其他共有人申請經新北市○○地政事務所於103年7月1日以新北重地登字第00000000000號函核准更正，有函文可稽（見本院卷第229頁）。因系爭土地其他共有人已經具狀向新北地方法院提出終止地上權之訴訟，有起訴狀影本可考（見本院卷第136至138頁，案號：103年度補字第344號)，自應於該訴訟，經兩造攻防並舉證後，由法院判斷之，與本件因系爭建物所有權人與土地所有人意思表示合致，設立地上權並已經依法辦理登記，並無無效原因之認定無關。
十、綜上所述，上訴人主張林連芳、林秀芳於39年之地上權登記有無效之原因，並非可採。從而，上訴人依民法第767條、第821條規定，請求：㈠被上訴人林重宏等4人應分別將系爭土地他項權利部登記次序0000-000、0000-000、0000-000、0000-000，收件年期：101年，字號：○○字第000000號，登記日期：101年2月4日，權利範圍：公同共有全部，權利標的：所有權，設定權利範圍：99.17平方公尺之地上權辦理塗銷登記。㈡被上訴人林志鴻等14人應將系爭土地他項權利部登記序0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000、0000-000，收件年期：85年，字號：○○字第000000號，登記日期：85年3月18日，權利範圍：公同共有全部，權利標的：所有權，設定權利範圍：99.17平方公尺之地上權辦理塗銷登記。㈢被上訴人林美麗應將系爭土地他項權利部登記序0000-000收件年期：92年，字號：○○字第000000號，登記日期：92年9月16日，權利範圍：公同共有全部，權利標的：所有權，設定權利範圍：99.17平方公尺之地上權辦理塗銷登記。㈣被上訴人陳南宏應將系爭土地他項權利部登記次序為：0000-000，收件年期：101年，字號：○○字第000000號，登記日期：101年8月20日，權利範圍：公同共有全部，權利標的：所有權，設定權利範圍：99.17平方公尺之地上權辦理塗銷登記，均為無理由，應予駁回。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十一、因本件事證已臻明確，系爭地上權確實存在，至於是否於日據時期就已經成立，不影響本件結論之認定，不另行申論。兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判斷結果無影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
叁、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 陳婷玉法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 11 月 18 日
書記官 郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。