臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第178號上 訴 人 華泰商業銀行股份有限公司法定代理人 林博義訴訟代理人 賴盛星律師複 代 理人 程才芳律師
蔡育英律師被 上 訴人 台灣高速鐵路股份有限公司法定代理人 范志強訴訟代理人 王柏泰律師
柯瑩芳律師黃光慶律師上列當事人間請求給付特別股股息事件，上訴人對於中華民國102年12月30日臺灣士林地方法院102年度重訴字第291號第一審判決提起上訴，本院於103年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人法定代理人於民國103年3月13日變更為范志強，有該公司第6屆第21次董事會議紀錄（節錄）、股份有限公司變更登記表在卷可參（見本院卷㈠第34-36頁、卷㈡第99-101頁），其於103年3月21日聲明承受訴訟（同上卷㈠第33頁），核無不合。
二、上訴人主張：被上訴人為籌措興建臺灣南北高速鐵路（下稱高鐵）各項工程資金，前以91年12月2日02台高財融發字第03168號函詢交通部高速鐵路工程局其特別股發行期間不論盈虧均得分派特別股股息，不受盈餘分派限制乙事，經交通部同年月27日交會㈠字第0000000000號函建議被上訴人特別股發行期間，於開始營業後，尚未產生足以分派股息之盈餘前，不論盈虧，仍可適用公司法第234條規定，繼續分派股息，不受盈餘分派之限制。嗣被上訴人於92年1月27日發行甲種記名式可轉換特別股（下稱甲種特別股），並於其甲種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法第7條、第8條、第7條之1將股息率訂為年利率5%，依面額計算，於每年股東常會承認財務報表後，依被上訴人章程第7條之1及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前1年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放。足見被上訴人有於特別股發行期間內，縱於開始營業後，無論盈虧，仍將繼續分派特別股股息之意思。伊因而於92年1月27日以每股新臺幣（下同）10元，認購2900萬股，總計2億9000萬元，被上訴人自應受此約定拘束。況依被上訴人94年4月13日05台高法發字第01162號致經濟部函謂：於高鐵通車運轉及售票初期，其狀態與「興建期」無異，均處於公司法第234條第1項所稱之「準備」狀態；於高鐵主線完成、開始通車運轉初期，理應可依前述經許可之章程規定及貴部前揭核准函釋，繼續分派特別股股息等語，益證被上訴人從未變更其於特別股發行期間內，縱於開始營業後，無論盈虧，仍將繼續分派特別股股息之意思，即不應受所謂開始售票之限制。是解釋被上訴人是否負有給付甲種特別股96年度股息予上訴人之義務，不應以主線興建完成、開始售票為認定是否「開始營業」之基準，而應以系爭股息是否發生於被上訴人發行期間內為認定基準。又被上訴人就系爭特別股，乃依公司法第234條規定分派建設股息，不屬盈餘分派案，依其公司章程第7條之1、第36條第3項，無須列入被上訴人之盈餘分派案送請股東會決議。詎被上訴人嗣以96年1月5日開始售票，已屬開始營業，因未產生盈餘，拒絕分派系爭特別股股息，違反禁反言原則；所稱未經被上訴人股東會就分派股息案決議通過前不得給付云云，亦屬無據，至如董事會以消極不作為方式，不訂定發放前年度特別股股息基準日，依民法第101條第1項規定，應視為條件已成就。再者，「開始營業」為一事實狀態，不容因發行特別股之種類而作不同解釋，依本院99年度金上字第3號及最高法院100年度台上字第665號判決認開始營業日為「苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站竣工完成前」，另被上訴人就本院100年度重上字第678號撤回上訴，並向該案被上訴人財團法人中華航空事業發展基金會給付，基於事實同一及股東平等原則，不應就「開始營業」之事實狀態作不同解釋。退步言，縱認被上訴人全線通車開始營運即不得依公司法第234條第1項規定發放系爭甲種特別股股息，惟依交通部96年3月15日交路㈠字第0000000000號函應以96年3月2日臺北站開始售票提供旅客上下車為全線通車營運日，被上訴人於96年3月2日前仍有發放甲種特別股股息義務。而伊已領得92年1月27日至96年1月4日止之建設股息。為此依上揭甲種特別股發行及轉換辦法，請求給付96年度自96年1月5日起至同年12月31日止共361日、利率5%之特別股股息14,341,096元（計算式：290,000,000×5%×361/365＝14,341,096）及自97年1月1日起之法定遲延利息。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人14,341,096元，及自97年1 月1 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢請准供擔保宣告假執行。
三、被上訴人則以：伊已於96年1月5日開始營業，並經目的事業主管機關交通部101年8月20日交路㈠字第0000000000號函、及公司主管機關經濟部同年9月21日經商字第00000000000號函予以認定，與最高法院100年度台上字第665號因個案發行條件差異之認定事實不同，且上訴人非該件當事人，是「開始營業」時點之認定，不受前開確定判決拘束。又債權契約效力僅及於契約當事人，而伊發行之特別股有甲、乙、丙一至丙九等11種，均為個別認股契約，最高法院上揭判決係認定被上訴人對丙九種之2股東允諾於苗栗、彰化、雲林3站完成前給付股息，故應給付股息，然判決亦肯定被上訴人已開始營業；而上訴人為甲種特別股股東，認股時伊亦無以苗栗等3站興建為開始營業之約定，至交通部、經濟部94年4月間預估函，伊未交付上訴人亦未公告，與兩造間就特別股認購契約之訂定無關；況當時尚興建中，所為解釋不足以確定「開始營業」時點。且依加值型及非加值型營業稅法之規定，伊自96年1月5日就板橋等站開始販售車票提供載客勞務予他人之營業行為並申報繳納96年1-2月營業稅，財政部高雄關稅局亦據此要求伊自高鐵營運通車（96年1月5日）後，開始辦理應繳納之關稅事宜。另依臺灣南北高速鐵路投資計畫書第6章、臺灣南北高速鐵路興建營運合約第7.2.2.1條及第8.
1.2條、第8.1.4條、第8.1.3條、第8.1.1條、第8.2.3條以觀，係開始營業，有盈收之自有資金後，始另興建苗栗等3站，故規定在「營運」章、非「興建」章，均足證伊於96年1月5日開始營業。至伊94年9月27日、30日台高法發字第03934號及第03993號函僅單方對開始營業日之期待，不能替代主管機關應依法認定之公權力，該函內容依最高法院上揭100年台上字第665號判決亦僅適用丙九種2股東之約定；另交通部94年4月15日、19日交路㈠字第00000000000號及第00000000000號函僅「預估」開始營業日，嗣經上述交通部96年1月5日、同年5月2日、101年8月20日函及經濟部101年9月21日函確認96年1月5日為開始營業日，上訴人以上述交通部94年函主張被上訴人未開始營業不可採。且依公司法第20條第1項、第184條第1項及被上訴人公司章程第38條、經濟部73年6月7日商字20602號函釋及最高法院97年台上字第626號、90年台上字第1721號判決意旨，伊股東會未為發放股息之決議前，上訴人不得向被上訴人起訴請求股息。另上訴人提出交通部91年12月27日交會㈠字第0000000000號函非函復被上訴人，且經濟部最終函復否定交通部見解；又伊102年2月18日致經濟部函，經經濟部同年3月15日經商字第00000000000號函檢附交通部、經濟部上述101年8月20日、同年9月21日函，已否定其餘特別股股東於股息之發放有「股東平等原則」適用等語置辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡如受不利判決，願以現金或等值之臺灣銀行股份有限公司發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行。
四、查被上訴人為籌措興建高鐵資金，前經經濟部核准於92年1月27日發行甲種特別股，規定股息率年利率5%，上訴人於92年1月27日以每股10元、認購2900萬股，總計2億9000萬元，並已領得92年1月27日至96年1月4日止之建設股息，又被上訴人自96年1月5日交通部交路㈠字第0000000000號函同意備查被上訴人就板橋、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄開始售票、載客服務後，自該日起即未付特別股股息，嗣同年3月5日臺北站加入售票營運，總計96年度營業收入共135億11,026,087元，至苗栗、彰化及雲林車站工程迄未完成等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第129頁反面-131頁），並有上訴人持有之甲種特別股股票29張、被上訴人之甲種特別股發行及轉換辦法、公司章程、交通部96年1月5日交路㈠字第0000000000號、96年5月2日交會㈠字第0000000000號函、101年8月20日交路㈠字第0000000000號函、經濟部101年9月21日經商字第00000000000號函、被上訴人96年1-2月之營業人銷售額與稅額申報書、96年度營利事業所得稅結算申報暨95年度未分配盈餘申報查核簽證報告書、被上訴人94年4月13日05台高法發字第01162號函等在卷可稽（見原審卷第11-39頁、第144-152頁、第113頁、第115-116頁、第110-1至112頁、第119-122頁，本院卷㈠第25頁），堪信為實在。
五、上訴人以被上訴人應於特別股發行期間內，縱於開始營業後，無論盈虧仍繼續分派特別股股息，不受所謂開始售票之限制；或至少於96年3月2日臺北站開始售票提供旅客上下車而全線通車營運日前，仍應發放甲種特別股股息云云，惟為被上訴人否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠按股份有限公司在股東有限責任原則下，公司債務完全以公
司財產清償之，為保護公司債權人及維護公司信用，公司需確保公司現實財產之必要，因此，公司法承認資本三原則，即資本確定、資本維持及資本不變之原則，與股東有限責任相互配套。所謂資本維持原則，係指公司存續中，應維持相當於資本額之財產，以具體財產充實抽象資本之原則，用以保障公司債權人權益及落實交易安全，此原則重在維持相當於公司資本總額之財產。故公司法第232條第1項、第2項規定，公司開始營業後，非彌補虧損及提列法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利，公司無盈餘時，不得分派股息及紅利；惟如鋼鐵、造船、礦業、水電、鐵路等事業之經營，需鉅額資金及較長創業準備期間始能開始營業，若嚴守公司法上開規定，股東投資長時間無分派股息機會，將會降低大眾之投資意願，影響公司股份之招募，長遠而言，對於公司及經濟發展，弊多於利，該法第234條第1項乃例外規定，公司依其業務之性質，自設立登記後，如需2年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程規定於開始營業前分派建設股息，以獎勵投資。又建設股息之分派，依公司法第234條第1項規定，係指公司在開始營業前，依公司章程規定分派股息予股東，公司一旦開始營業，即須嚴守資本維持原則，回歸公司法第232條第1項、第2項規定，非彌補虧損及提出法定盈餘公積後，及有盈餘時，不得分派建設股息或紅利。依被上訴人公司章程第7條之1、之2規定（見原審卷第149頁反面），被上訴人得發行甲種、乙種及丙種特別股，並訂有甲種特別股發行及轉換辦法（見原審卷第144-148頁），又依被上訴人公司章程第36條第3項規定，經主管機關許可，於開始營業前分派特別股股息，不受章程第36條第1項盈餘分配之限制，但應以預付特別股股息列入資產負債表之股東權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過實收資本額6%時，應以其超過之金額扣抵沖銷之（見原審卷第152頁），特別股發行及轉換辦法第2條、第8條亦規定，其發行目的係籌募資金以支應興建高鐵各項工程費用、甲種特別股股息率為年利率5%，依面額計算，於每年股東常會承認財務報表後，依公司章程第7條之1及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前1年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之（見原審卷第144頁）。是上訴人於92年1月27日所認購由被上訴人經主管機關經濟部許可而辦理之甲種特別股，並請求自96年1月5日起至96年12月31日止之甲種特別股股息，屬於公司法第234條第1項規定之建設股息，應堪認定。
㈡又建設股息之分派，依公司法第234條第1項規定，指公司開
始營業前依公司章程規定分派股息予股東，公司一旦開始營業，須嚴守資本維持原則，回歸公司法第232條第1項、第2項之盈餘分配規定，不得發放建設股息，已如上述。至被上訴人91年12月2日02台高財融發字第03168號函詢交通部以伊前經核准於特別股發行期間得分派建設股息，惟因於開始營業後仍將繼續分派特別股股息，故函請交通部高速鐵路工程局邀集經濟部商業司會商確認，以資遵循乙節，固經交通部同年月27日交會㈠字第0000000000號函（見本院卷㈠第23、24頁）建議被上訴人特別股發行期間，於開始營業後尚未產生足以分派股息之盈餘前，不論盈虧，仍可適用公司法第234條規定，繼續分派股息，不受盈餘分派之限制。惟嗣經濟部92年1月10日經商字第00000000000號函（見本院卷㈠第44-47頁）復交通部上揭函所檢附「建設股息發放疑義案」會議紀錄之決議載明：「與會代表多數採甲說」，即「公司法第234條第1項，係公司開始營業前得分派股息之例外規定，於公司開始營業後，則應依回歸股息分派之原則規定－第232條辦理，即除法定盈餘公積已超過實收資本額百分之50時，得以其超過部分派充股息外，公司無盈餘時，不得分派股息」，足見被上訴人首揭函就特別股發行期間內，縱於開始營業後仍將繼續分派特別股股息，請交通部高速鐵路工程局、經濟部商業司會商確認乙事，並未得經濟部認可。且依上述被上訴人公司章程第7條之1、之2、第36條第3項規定（見原審卷第149頁反面、第152頁），及所訂甲種特別股發行及轉換辦法第2條、第8條之規定（見原審卷第144頁），本件被上訴人經主管機關經濟部許可，辦理甲種特別股之私募，依章程規定，得於開始營業前分派甲種特別股股息，實與公司法第234條第1項規定於公司開始營業前，依公司章程規定分派股息予股東無異。上訴人於92年1月27日以每股10元、認購2900萬股甲種特別股，與被上訴人就甲種特別股契約之權利義務，自應以被上訴人就甲種特別股所提出之要約內容，為兩造意思表示合致之內容。至被上訴人94年4月13日05台高法發字第01162號函固謂：於高鐵開始通車運轉及售票初期，其公司狀態與「興建期」無異，均處於公司法第234條第1項所載之「準備」狀態，理應可依前述經許可之章程規定及貴部前揭核准函釋，繼續分派特別股股息（見本院卷㈠第25頁）等語，然該函受文者乃經濟部、非上訴人，且主旨已說明係請經濟部就高鐵主線興建完成並開始通車運轉後之5年內，不論盈虧，均得分派股息乙事為釋示，而非即據為契約內容之意，自難以認定兩造間有於特別股發行期間內，不論盈虧均得分派股息之合意。上訴人悖於被上訴人章程、特別股發行及轉換辦法，逕謂被上訴人既表示於特別股發行期間內，縱開始營業後，無論盈虧，仍將繼續分派特別股股息，依誠信原則即應受此拘束云云，洵無可採。
㈢次按高速鐵路係指經許可其列車營運速度，達每小時200公
里以上之鐵路。鐵路以國營為原則。地方營、民營及專用鐵路之興建、延長、移轉或經營，應經交通部核准，鐵路法第2條第3款、第3條定有明文。又依經濟部101年9月21日經商字第00000000000號函：「按公司法第234條規定所稱之開始營業，係一事實狀態，自應由公司依實際運作情形進行認定，然如公司營業項目依法係屬特種及特許業務者，因涉及高度專業領域，則公司是否開始營業，自應先經該業務之目的事業主管機關依相關專業法規所定要件加以認定，始得判斷。是以，台灣高速鐵路股份有限公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關之認定為準」（見原審卷第110頁）。本件被上訴人之開始營業時點，依鐵路法第3條規定，應以目的事業主管機關即交通部之認定為準。而交通部96年1月5日交路㈠字第0000000000號函：「有關貴公司（指被上訴人）函報自96年1月5日起於板橋站至左營站間開始通車營運1案，同意備查」（見原審卷第113頁），可知被上訴人自96年1月5日起於板橋至左營站間正式向旅客售票並獲取營業收入，故交通部乃同意以96年1月5日為被上訴人開始通車營運日，並予備查。雖交通部96年3月15日交路㈠字第0000000000號函說明稱：「有關高鐵全線通車營運日按貴公司前揭函示，板橋至台北段於96年2月14日開始通車營運（春節期間9
6.2.14至96.3.1.台北站僅開放北上旅客下車，96.3.2.起方正式售票提供旅客上下車），由於臺北站尚未開放為起程站，並未有實際之營運行為，僅屬春節期間之便宜措施，故有關高鐵全線通車營運日訂為96年3月2日」（見原審卷第114頁），此係被上訴人之事業主管機關交通部依高速鐵路工程局陳報而認定板橋至臺北站係於96年2月14日開始通車，並以96年3月2日為「全線通車營運日」，非認定「開始通車營運」之日期；交通部復以96年5月2日交會㈠字第0000000000號函稱：「依據本部高速鐵路工程局案陳貴局96年2月27日高普進字第0000000000號、96年4月3日高普進字第0000000000號函暨『民間參與重大公共建設進口貨物免徵及分期繳納關稅辦法』（下稱促參關稅辦法）第10條規定辦理。台灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日。惟高鐵全線為分段通車營運，全線（台北站至左營站間）通車營運日為96年3月2日，其中台北站至板橋站間站於96年1月5日至96年3月2日間並未有正式售票提供旅客上下車之營運行為，準此，民間機構所進口之機具設備是否應區分使用或安裝地點之實際開始營運日而作不同之適用，即專供『台北站至板橋站間』經營之機具設備是否應以96年3月2日起算，併請依權責卓處。」（見原審第115頁），依此可知交通部確已認定被上訴人於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運正式向旅客售票並獲取營業收入之96年1月5日為開始通車營運日，至交通部以「台北站至板橋站間」自96年3月2日正式售票提供旅客上、下車而起算全線通車營運日，與被上訴人於96年1月5日開始通車營運並不衝突；況交通部101年8月20日交路㈠字第0000000000號函覆經濟部之說明以：「查本部96年1月5日交路㈠字第0000000000號及96年5月2日交會㈠字第0000000000號等2份函文所提以96年1月5日為該公司高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期」，有上開函文在卷可參（見原審卷第110-1頁），是被上訴人經營高鐵既屬特許事業，依鐵路法第2條、第3條規定，業經目的事業主管機關交通部核准自96年1月5日開始營業，自應以該日為開始營業日至為明確。上訴人猶以交通部96年3月15日交路㈠字第0000000000號函謂被上訴人於96年3月2日臺北站開始售票提供旅客上下車前，仍有發放甲種特別股股息義務云云，亦非可採。
㈣再按凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課
徵營利事業所得稅，所得稅法第3條定有明文。在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在內，加值型及非加值型營業稅法第1條第3條第1項、第2項亦有規定。
可見於我國境內有銷售貨物或勞務行為，因此而課徵營業稅或營利事業所得稅，應可認定已有「營業行為」，否則當無課徵營業稅或營利事業所得稅之可能。被上訴人於96年3月15日填具96年1-2月之營業人銷售額與稅額申報書，載明上開期間之銷項及進項數額，向財政部臺北市國稅局申報（見原審卷第112頁），嗣97年5月8日經安侯建業會計師事務出具96年度營利事業所得結算申報暨95年度未分配盈餘申報之查核簽證報告書（見原審卷第119-120頁），記載被上訴人「於96年1月5日起開始板橋站至左營站之通車營運，並於96年3月2日起加入臺北站之服務後，全線營運」，而被上訴人之96年度營業收入總額為135億11,026,087元，有損益表在卷可稽（見原審卷第121頁）。足以證明被上訴人確於96年1月5日開始營運有收入始能申報營利事業所得稅。再民間機構依本辦法規定申請分期繳納關稅者，主辦機關應於重大公共建設實際開始營運或完工之日起10個月內，通知進口地海關開始辦理分期繳納，民間參與重大公共建設進口貨物免徵及分期繳納關稅辦法（下稱分期繳納關稅辦法）第10條亦定有明文。而財政部高雄關稅局96年5月15日高普進字第0000000000號函覆被上訴人略以：該局前於96年2月27日以高普進字第0000000000號函請交通部高速鐵路工程局查告被上訴人公司實際開始營運或完工日，復以96年4月3日高普進字第0000000000號函准交通部96年5月2日交路㈠字第0000000000號函覆以96年1月5日為被上訴人實際開始營運之日，請被上訴人依分期繳納關稅辦法第10條、第11條第1項規定向該局提出繳納應繳關稅之申請（見原審卷第117-118頁），益證被上訴人確於96年1月5日起開始通車營運，財政部高雄關稅局始據此同意其得辦理分期繳納關稅。
㈤上訴人另主張「開始營業」為事實狀態，不容因發行特別股
種類而為不同解釋，本件應依本院99年度金上字第3 號及最高法院100年度台上字第665號判決認開始營業日為「苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站竣工完成前」，及被上訴人就本院100年度重上字第678號（原審：臺灣士林地方法院100年度重訴字第147號）撤回上訴並為給付，基於事實同一及股東平等原則為解釋云云。惟上訴人非本院99年度金上字第3號、最高法院100年度台上字第665號或臺灣士林地方法院100年度重訴字第147號確定判決之當事人，顯無上該案判決既判力及爭點效之適用，且上開判決理由均指明所涉者為丙九種特別股因被上訴人與該案對造當事人間就開始營業時點有具體約定，故為不同營業日之認定（見本院卷㈠第115-127頁），然本件兩造乃成立甲種特別股契約，且就特別股股息之分派，並無如上訴人所稱被上訴人於特別股發行期間內，縱於開始營業後，無論盈虧，仍將繼續分派特別股股息之合意業如前述，或有何如上述判決所示就開始營業時點另行約定之情，當難援被上訴人向各該案件當事人所為之意思表示，而構成上訴人認購甲種特別股契約之一部分，是本件與上開判決基礎事實並不相同，尚無從比附援引。
㈥查甲種特別股股息為年利率5%，依面額計算，於每年股東常
會承認財務報表後，依被上訴人公司章程第7條之1及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前1年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。若某一年度無盈餘或盈餘不足分派特別股股息時，上述特別股股息應累積於以後有盈餘年度優先補足。甲種特別股於發行期滿時，被上訴人應於當年度或以後之各年度優先全數將累積未分派之股息補足之。被上訴人經主管機關許可，於開始營業前分派特別股股息，不受上述盈餘分派之限制，但應以預付特別股股息列入資產負債表之股東權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過實收資本額6%時，應以其超過金額扣抵沖銷之。被上訴人公司章程第7條之1第1款後段、第36條第3項、特別股發行及轉換辦法第8條各有明定（見原審卷第149頁反面、第152頁及第144-145頁）。是甲種特別股於到期日前，於被上訴人開始營業後仍可分配特別股股息，但開始營業後特別股股息之發放，應回歸公司法第232條第1項、第2項規定，即非彌補虧損及依公司法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息，並受被上訴人公司章程第36條第1項、第2項盈餘分派之限制。而被上訴人於96年度尚屬於虧損狀態，並無盈餘，有被上訴人之96年度營利事業所得稅申報暨95年度未分配盈餘申報查核簽證報告書在卷可稽（原審卷第119-122頁），尚不符公司法第232條第1項、第2項規定得分派股息之條件，故上訴人不得請求被上訴人分派甲種特別股自96年1月5日至同年12月31日之股息甚明。
六、綜上，上訴人依特別股發行及轉換辦法規定，請求被上訴人給付96年1月5日起至同年12月31日止甲種特別股建設股息14,341,096元，及自97年1月1日起之法定遲延利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 吳青蓉法 官 王幸華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 30 日
書記官 陳嘉文附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。