臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第181號上 訴 人 杜承恩法定代理人 洪美銀
杜家慶訴訟代理人 魏憶龍律師複 代理人 黃雅琪律師
何謹言律師被 上訴人 創意世家建設有限公司兼法定代理人 李祥剛共 同訴訟代理人 李長遠被 上訴人 百鉅國際開發股份有限公司法定代理人 薛兆和訴訟代理人 吳宏山律師複 代理人 黃若婷律師被 上訴人 上海商業儲蓄銀行股份有限公司法定代理人 邱怡仁訴訟代理人 楊明媛
陳建中上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國102年12月30日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第93號第一審判決提起上訴，本院於104年1月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人李祥剛（下稱李祥剛）為臺北市○○區○○段○○段○○○○○○○○○號土地（下稱系爭806、
807 地號土地，合稱系爭土地）所有權人，且為被上訴人創意世家建設有限公司（下稱創意公司）實際負責人，民國96年12月25日其將系爭土地信託登記予被上訴人上海商業儲蓄銀行股份有限公司（下稱上海銀行），創意公司並以系爭
806、807號土地分別向臺北市政府都市發展局（下稱北市都發局）申領97年建字第200號、第558建造執照（下稱系爭第200號、558建照）並分別以海南故事第一期、海南故事第二期（下稱系爭建案）對外辦理預售。系爭建案建物於99年12月間結構體完成，預定100年11月8日完工。伊於99年12月28日向創意公司、李祥剛購買系爭房屋及其基地持分、與地下3層機械式編號1號停車位（下稱系爭車位）（下合稱系爭不動產），並分別簽訂房屋及土地預定買賣合約書。伊已支付買賣價金共900萬元（包含土地價金553萬元、建物裝潢費50萬元、建物及車位價金計297 萬元）至創意公司帳戶內。系爭建案於100年11 月8日完工，然創意公司、李祥剛竟於100年11月25日將系爭建案建物之起造名義人變更為被上訴人百鉅國際開發股份有限公司（下稱百鉅公司），並由上海銀行將系爭土地移轉登記至百鉅公司名下。創意公司於財務危機時出售系爭房地，且百鉅公司甫於100年3月15日設立，無任何從事開發建設之經驗，上海銀行亦明知系爭土地已生糾紛及百鉅公司已向外舉債4 億餘元，仍違反一般銀行核貸作業而核准百鉅公司以系爭土地申貸用以支付買賣價款，可見李祥剛、創意公司與上海銀行將系爭土地、建案建物所有權通謀虛偽出賣予百鉅公司，彼此間均無買賣真意，依民法第87條第1 項規定，屬無效行為。又創意公司為系爭建案建物之所有權人，其移轉登記予百鉅公司，顯係以損害伊權利為唯一目的之權利濫用，依民法第148條第1項規定亦屬無效。又被上訴人間上開買賣行為縱為有效，屬侵害伊債權之詐害行為，伊得依民法第244條第2項規定，請求撤銷渠等間債權行為及物權行為。另系爭土地業已移轉登記予百鉅公司、其上建物遭創意公司之其他債權人聲請查封拍賣，顯未能依約將系爭不動產移轉登記予伊而有給付不能之狀態，伊得依民法第226條第1項規定請求創意公司及李祥剛負損害賠償之責任，賠償範圍相當於伊給付創意公司、李祥剛之買賣價金數額，即創意公司應賠償已付之房屋價金297 萬元，李祥剛應賠償603萬元（含裝潢費用50萬元及系爭806 地號土地價金553萬元），爰依民法第87條第1項前段、第148條、第244條第2、4項、第226條第1 項及系爭預定買賣合約等法律關係，提起本件訴訟等語。並聲明：
先位聲明：㈠確認創意公司就其在系爭806 號土地上依系
爭第200 號建照所興建之建物所有權出售給百鉅公司之法律行為，及於100年11 月25日變更前開執照之建物起造名義人為百鉅公司之法律行為為無效。㈡創意公司於100 年11月25日就其依系爭第558號（應為200號之誤）建照所興建之南海故事第二期建物起造名義人變更登記應予塗銷，並回復建物起造人為創意公司。㈢確認李祥剛與上海銀行就系爭806地號土地出售給百鉅公司之法律行為，及於100年12月10日以買賣原因辦理所有權登記之法律行為為無效。㈣上海銀行就系爭806地號土地於100年12月10日之所有權移轉登記應予塗銷，回復至上海銀行名下。㈤創意公司於100年11月25日就其依系爭第200號建照所興建之系爭房屋及車位辦理申請使用執照，及建物第一次保存登記，並移轉所有權予上訴人。㈥確認李祥剛與上海銀行應就系爭
806 地號土地信託登記為無效（漏載上海銀行應塗銷信託登記），李祥剛應將上訴人依比例所應分得前開土地之持分移轉所有權登記予上訴人；備位一聲明：㈠撤銷創意公司就其在系爭806 號土地上依
系爭第200 號建照所興建之建物所有權出售給百鉅公司之法律行為，及於100年11 月25日變更前開執照之建物起造名義人為百鉅公司之法律行為。㈡創意公司於100 年11月25日就其依系爭第558號（應為200號之誤）建照所興建之南海故事第二期建物起造名義人變更登記應予塗銷，並回復建物起造人為創意公司。㈢撤銷上海銀行就系爭806地號土地出售給百鉅公司之法律行為，及於100年12月10日以買賣原因辦理所有權登記之法律行為。㈣塗銷上海銀行就系爭806地號土地出售給百鉅公司之法律行為，及於100年12月10日以買賣原因辦理所有權登記之法律行為。㈤創意公司於100年11月25日就其依系爭第200號建照所興建之系爭房屋及車位辦理申請使用執照，及建物第一次保存登記，並移轉所有權予上訴人。㈥撤銷李祥剛與上海銀行應就系爭806地號土地信託登記（漏載上海銀行應塗銷信託登記），李祥剛應將上訴人依比例所應分得前開土地之持分移轉所有權登記予上訴人；備位二聲明：創意公司應給付上訴人2,970,000 元；李祥
剛應給付上訴人6,030,000元，及均自102年8 月27日準備狀繕本送達之翌日起算法定利息。
（原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，聲明上訴。）並於本院上訴聲明：
先位聲明：
㈠原審判決廢棄。
㈡確認被上訴人創意公司就其在系爭806 地號土地上依系爭
第200 號建照所興建之建物所有權出售給被上訴人百鉅公司之法律行為，及於100年11 月25日變更前開執照之建物起造名義人為被上訴人百鉅公司之法律行為為無效。
㈢被上訴人創意公司於100年11月25日就其依系爭第200號建
照所興建之南海故事第二期建物起造名義人變更登記應予塗銷，並回復建物起造人為被上訴人創意公司。
㈣確認被上訴人李祥剛與被上訴人上海銀行就系爭806 地號
土地出售給被上訴人百鉅公司之法律行為，及於100 年12月10日以買賣原因辦理所有權登記之法律行為為無效。
㈤被上訴人上海銀行就系爭806地號土地於100年12月10日之
所有權移轉登記應予塗銷，回復至被上訴人上海銀行名下。
㈥被上訴人創意公司於100年11月25日就其依系爭第200號建
照所興建之系爭房屋及車位辦理申請使用執照，及建物第一次保存登記，並移轉所有權予上訴人。
㈦確認被上訴人李祥剛與上海銀行應就系爭806 地號土地信
託登記為無效，上海銀行應塗銷信託登記，被上訴人李祥剛應將上訴人依比例所應分得前開土地之持分移轉所有權登記予上訴人。
備位一聲明：
㈠原審判決廢棄。
㈡撤銷被上訴人創意公司就其在系爭806 地號土地上依系爭
第200 號建照所興建之建物所有權出售給被上訴人百鉅公司之法律行為，及於100年11 月25日變更前開執照之建物起造名義人為被上訴人百鉅公司之法律行為。
㈢被上訴人創意公司於100年11月25日就其依系爭第200號建
照所興建之南海故事第二期建物起造名義人變更登記應予塗銷，並回復建物起造人為被上訴人創意公司。
㈣撤銷被上訴人上海銀行就系爭806 地號土地出售給被上訴
人百鉅公司之法律行為，及於100 年12月10日以買賣原因辦理所有權登記之法律行為。
㈤塗銷被上訴人上海銀行就系爭806 地號土地出售給被上訴
人百鉅公司之法律行為，及於100 年12月10日以買賣原因辦理所有權登記之法律行為。
㈥被上訴人創意公司於100年11月25日就其依系爭第200號建
照所興建之系爭房屋及車位辦理申請使用執照，及建物第一次保存登記，並移轉所有權予上訴人。
㈦撤銷被上訴人李祥剛與上海銀行應就系爭806 地號土地信
託登記，上海銀行應塗銷信託登記，被上訴人李祥剛應將上訴人依比例所應分得前開土地之持分移轉所有權登記予上訴人。
備位二聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人創意公司應給付上訴人2,970,000元，及自102年
8月27 日準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢被上訴人李祥剛應給付上訴人6,030,000 元，及自102年8
月27日準備書狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：㈠被上訴人李祥剛、創意公司部分：創意公司、李祥剛與百鉅
公司間系爭不動產之交易金額高達4.8 億元，且有資金撥付證明，顯非通謀虛偽意思表示，亦無依民法第244 條規定撤銷之可能。又李祥剛為集團資金調度而以個人身份向上訴人之母洪美銀調度資金，嗣洪美銀為保自身債權，乃要求李祥剛應提出集團名下不動產以為擔保，因當時系爭不動產未興建完成無法設定抵押，故雙方同意簽訂虛假之系爭預定買賣合約以為擔保，是雙方間係「真借款、假買賣」，創意公司所收洪美銀匯款900 萬元僅係借款，非購屋款，系爭預定買賣合約之簽訂乃為系爭借款擔保清償之方法，雙方間無買賣之真意。又系爭房屋現遭查封拍賣，土地亦遭假處分，上訴人不得請求移轉該不動產之所有權。創意公司、李祥剛與百鉅公司間係真實交易，上訴人與創意公司、李祥剛間之買賣關係，無法對抗善意之百鉅公司，且依民法第244條第3條規定，上訴人不得就特定物之給付行使撤銷權。況且上訴人迄今未依約付清買賣價金已屬違約，無得請求移轉系爭不動產所有權。另上訴人主張給付不能部分之計算，應證明所受之損害為何等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。㈡被上訴人百鉅公司部分：上訴人未將買賣價金存入被上訴人
上海銀行信託專戶，顯係虛假簽訂買賣契約以為創意公司及李祥剛借款之擔保。系爭建案買賣，雙方為求確實履行且維護交易安全，以上海銀行信託部為交易之信託受託人，伊經上海銀行信託專戶給付買賣價金4億8,000萬元，上海銀行依約代付土地增值稅及相關費用後，將剩餘買賣價金分次撥付創意公司，伊依約受讓系爭土地及建案建物，為真正之買受行為，與伊資本額多寡、有無開發建設經驗無關。另伊承購系爭土地及建案建物時，已要求創意公司及李祥剛提出預售戶之解約證明，伊並不知上訴人之買賣關係存在，無涉詐害債權而得撤銷。況且系爭不動產已出售予伊且遭查封中，而上訴人又未盡給付買賣價金之義務，上訴人自不得請求所有權之移轉登記，故上訴人先位聲明及備位一聲明之請求，均無理由等語資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
㈢被上訴人上海銀行部分：系爭建案買賣契約第1期款2億2,00
0萬元，百鉅公司已信託交付予伊，第2期款2億6,000萬元由百鉅公司向伊貸款而為支付，上訴人主張李祥剛、創意公司與百鉅公司間之買賣為通謀虛偽意思表示，但未舉證以明。又系爭信託契約簽訂當時，未規定信託受託人有調查及徵信預售屋承購情形義務，上訴人所提出中華民國信託業商業同業公會會員辦理預售屋「不動產開發信託」與「價金信託」業務應行注意事項僅為會員間之自律規範，且其公布日期晚於伊依委託人即創意公司、李祥剛之指示將受託土地移轉登記予百鉅公司之日期（登記日期為100年12月1日），無適用該注意事項餘地。況且伊從未接獲上訴人、創意公司、李祥剛或百鉅公司通知上訴人承購系爭不動產之事，伊無從知悉系爭不動產涉有糾紛，亦無從查證上訴人是否承購系爭不動產等語，資為抗辯。並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠坐落於系爭806地號土地上，依北市都發局於97年5月15日核
發之系爭第200號建照所興建之A棟區分所有建物，其建造執照存根所載之起造人原為創意公司（見原審卷㈠第68頁）。
㈡上訴人於99年12月28日與李祥剛簽訂土地預定買賣契約書、
其上買賣標的標示為系爭房屋及車位之基地持分土地即系爭806地號土地之持分，約定價金為702萬元（其中簽約金為553萬元、銀行貸款為149萬元）；並與創意公司簽訂房屋、車位預定買賣合約書，其上買賣標的標示為系爭房屋及車位（建照：系爭第200號建照，案名：南海故事I），約定價金378萬元（其中簽約金為297萬元、銀行貸款為81萬元）；以上系爭不動產買賣總價為1,080 萬元。上訴人之法定代理人洪美銀於99年12月29日匯款100萬元、99年12月31日匯款300萬元、100年1月12日匯款500萬元，總計900萬元至被上訴人創意公司華南銀行南勢角之帳戶內，其中有50萬元為房屋裝修工程費用（見原審卷㈠第22-65、202-204、206-210頁）。
㈢百鉅公司於100年11月9日與創意公司及李祥剛簽訂系爭建案
買賣契約，向創意公司與李祥剛購買系爭土地暨建案建物，以及系爭第200號、558號建照及起造權利，總價為4億8,000萬元。於簽訂系爭建案買賣契約當時，該建案建物為已完成主體結構之建物，而系爭建案之建造執照上的起造人名義已於100年11 月25日由創意公司變更為百鉅公司，百鉅公司並於101年9月6日申報竣工申請使用執照（見原審卷㈠第151-1
58、74-75、267頁）。㈣創意公司於100年11月9日交付上海銀行不動產買賣價金信託
申請書；被上訴人間又於同日簽訂系爭信託契約，委託人（即買方）為百鉅公司、受益人（即賣方）為創意公司及李祥剛、受託人為上海銀行，並約定百鉅公司應將系爭建案買賣契約之總價金4億8,000萬元交付予創意公司及李祥剛，並將之信託予上海銀行，嗣百鉅公司亦已依約給付上開價金完畢（見原審卷㈠第157-166頁、276頁反面）。
㈤系爭土地於100年12月1日以買賣為登記原因，移轉所有權登記予百鉅公司所有（見原審卷㈠第76-77頁）。
㈥上訴人依原法院101年度全字第2259 號假處分裁定聲請執行
，經原法院於101年10月9日以北院木101司執全甲字第970號請臺北市古亭地政事務所辦理禁止百鉅公司所有之系爭土地為移轉、設定抵押、出租及其他一切處分行為之假處分登記（見原審卷㈠第83頁）。
㈦系爭建案建物經創意公司其他債權人聲請終局強制執行，現仍查封中（見原審卷㈠第273頁、卷㈡第25頁）。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張：李祥剛、創意公司與百鉅公司、上海銀行間買賣系爭建案及系爭806 地號土地有通謀虛偽情事，或詐害伊債權，或有給付不能之債務不履行情事，爰依民法第87條第1項前段、第148條、第244條第2、4項、第226 條第1項及系爭預定買賣合約等法律關係，提起本件訴訟云云，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人與創意公司、李祥剛間是否存有系爭不動產買賣契約？上訴人可否依該買賣契約請求移轉系爭房地之所有權登記？㈡創意公司、李祥剛與百鉅公司間就系爭建案買賣契約是否有無效之情形？即上訴人先位聲明之請求，有無理由？㈢百鉅公司、與創意公司及李祥剛間之系爭建案買賣契約，有無民法第244條第2項得聲請法院撤銷之事由？即上訴人備位一聲明之請求，有無理由？㈣上訴人是否得依民法第226條第1項規定請求履行利益之賠償即相當於其所支付創意公司、李祥剛之價金？即上訴人備位二聲明之請求，有無理由？茲分別論述如下：
㈠關於上訴人與創意公司、李祥剛間是否存有系爭不動產買賣
契約，上訴人可否依該約請求移轉系爭房地所有權登記之爭點：
⒈按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345 條定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，亦為民事訴訟法第
277 條前段所明定。上訴人主張：與李祥剛、創意公司就系爭不動產成立買賣契約等語，既為被上訴人所否認，依上開規定，上訴人自應就此有利於己之事實負舉證之責。經查，上訴人於99年12月28日與李祥剛簽訂土地預定買賣契約書、其上標示買賣標的為系爭房屋及車位之基地持分土地即系爭806地號土地之持分，約定價金為702萬元（其中簽約金為553萬元、銀行貸款為149萬元）；又與創意公司簽訂房屋、車位預定買賣合約書，其上標示之買賣標的為系爭房屋及車位（建照：系爭第200號建照，案名：南海故事I），約定價金378萬元（其中簽約金為297萬元、銀行貸款為81萬元）；以上系爭不動產買賣總價為1,080萬元（即702萬元+378萬元）等情，此有土地預定買賣契約書（見原審卷㈠第23-35 頁）、房屋、車位預定買賣契約書（見原審卷㈠第37-65 頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真。衡諸常情，雙方既簽立系爭預定買賣合約，明白標示買賣標的物即系爭不動產並約明買賣價金，顯見雙方對於買賣標的及價金數額已達意思合致，況且李祥剛於本院103年6月24日庭期時陳稱：不爭執系爭預定買賣合約之真正，確實有簽訂契約購買房地等語（見本院卷㈠第137頁），由此足認渠等確有簽訂系爭不動產買賣契約之合意，則上訴人主張：與被上訴人李祥剛、創意公司就系爭不動產成立買賣契約等情，應屬可採。
⒉又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示
無效。但不得以其無效對抗善意第三人；虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定。民法第87條第1項、第2項定有明文。第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年度臺上字第29號判例意旨參照）。惟是否隱藏他項法律行為，亦須由當事人予以主張，法院始得加以審究。是主張隱藏有他項法律行為之人，自應就此利己之事實，負舉證責任（最高法院85年度台上字第2114號判決意旨參照）。被上訴人李祥剛雖曾於本院到庭陳稱：上訴人有購買房地等語，業如前述，惟嗣改稱：係因李祥剛、創意公司前向洪美銀（即上訴人之母）借款，因洪美銀要求提出不動產為擔保，故雙方乃虛偽簽立系爭預定買賣合約，實為借款之擔保，並無出售系爭不動產之真意云云，依上開規定及說明，李祥剛、創意公司自應就其與上訴人無買賣系爭不動產之真意、系爭預定買賣合約實係隱藏借款擔保之法律行為等利己之事實，負舉證之責。經查：
①李祥剛、創意公司雖辯稱：洪美銀並非以系爭預定買賣合約
所定方式給付買賣價款，所給付者均為洪美銀對李祥剛、創意公司之借款云云，惟上訴人之法定代理人洪美銀於99年12月29、31日各匯款100萬元、300萬元、100年1月12日匯款500萬元，總計900萬元至創意公司華南銀行南勢角之帳戶內，其中50萬元為房屋裝修工程費用等情，有統一發票（見原審卷㈠第72-73頁反面）、匯款申請書（見原審卷㈠第202-204頁）、承諾書及裝修工程合約（見原審卷㈠第206-210 頁）在卷可參，且為兩造所不爭執，已如前述，觀諸上開創意公司開立之統一發票日期均在系爭預定買賣合約成立之後，並分別載明「＜南海故事I＞房屋款」、「＜南海故事I＞土地款」及「代收土地款」等語，其中房屋款合計2,975,000 元（即175,000元+105萬元+175萬元）、土地款合計5,525,000元（即325,000 元+195萬元+325萬元），金額與系爭預定買賣合約所定簽約金總額（即297萬元及553萬元）大致相符，再參酌李祥剛尚且於100年1 月5日開立上開承諾書予洪美銀，承諾將施作系爭房屋裝修工程，顯見系爭房屋確有施行裝修工程之必要，雙方並具體約定費用為50萬元，且創意公司亦未將該50萬元列為房屋款或土地款開立統一發票，而將之獨立於買賣價金之外，衡諸常情，倘若洪美銀僅係給付借款而與李祥剛、創意公司間無買賣之真意，又豈會將洪美銀匯入創意公司帳戶金額900 萬元另細分其中50萬元為裝修工程費用，而買賣價金僅850 萬元之必要，由此堪認洪美銀確係支付系爭預定買賣合約之簽約金及房屋裝修工程費用無訛，則被上訴人辯稱：洪美銀所匯款給付者均為洪美銀對李祥剛、創意公司之借款云云，自非可採。
②又被上訴人李祥剛、創意公司辯稱：100年3 月4日經李祥剛
出面與上訴人之法定代理人洪美銀、訴外人楊仲萍協商債務擔保履行方式後，曾簽訂協議書擔保履行當事人間100年3月前之一切債務，因洪美銀、楊仲萍之出資均未達該協議書所載1億3,316萬元之擔保債權金額，故該協議書所載應包括本件洪美銀借上訴人之名所簽訂之買賣合約云云，並提出協議書為證（見本院卷㈡第66-67 頁）。惟觀諸該協議書開頭僅記載「為確保甲方（即李祥剛）履行對乙方（即洪美銀、楊仲萍）保證承諾委由台億建經公司直接付款予乙方事宜…」，文中並約定李祥剛出售中山北路房地所得價金，分期提撥1億3,316萬元至洪美銀、楊仲萍所指定之帳戶等旨，然該協議書並未記載洪美銀對李祥剛之債權為何，亦未見該協議書與系爭預定買賣合約有何關連性，自難逕認系爭買賣合約為上開協議書中所述洪美銀出借李祥剛款項之一部分。再依證人楊仲萍於本院證稱：該份協議書係因為當時已經發生糾紛…被上訴人李祥剛承諾以這協議書後面附的契約書價金賣了以後部分拿出來還給大家，所以寫了這份協議書，每個買受人都有，我是跟洪美銀寫在一起；因為我與洪美銀有合買一樓的房子，系爭預定買賣合約是洪美銀用他兒子的名義自己買的；…協議書上所載應還款金額就是我和洪美銀合買房地部分，不包含上訴人個人購買部分。上訴人沒有協議書是因為上訴人是真正向創意公司購買房地，並不是洪美銀借款給李祥剛以房屋作為擔保的情形，所以就沒有另外寫協議書等語（見本院卷㈠第257 頁），足認上開協議書與系爭預定買賣合約無關，自無從證明系爭預定買賣合約為洪美銀與創意公司、李祥剛借款關係之擔保。
③況且李祥剛、創意公司復自承：關於系爭預定買賣合約未有
出售房地之意，係為借款擔保一節，並沒有證據證明，當初是李祥剛與洪美銀二人所約定，沒有其他人可證明，亦無其他資料等語（見本院卷㈠第169 頁正、反面），是渠等既未能證明系爭預定買賣合約係屬通謀，或實隱藏有擔保借款法律行為之情形，即難認其抗辯有據。
⒊依系爭房屋、土地預定買賣合約約定：買賣雙方同意買方（
即上訴人）與地主（即李祥剛）所訂『土地預定買賣契約書』及買方與土地上興建預售屋之所有權人（即創意公司）簽立之『房屋、車位預定買賣契約書』有不可分之並存關係，應併同履行始生法律效力，故買方應對該二份契約所定履行之義務負連帶責任，買方亦同意如違反其中一份契約書之約定時，即視同違約（見系爭房屋預定買賣合約第25條及系爭土地預定買賣合約第14條約定）。又買方於賣方移轉登記房屋、土地產權前應履行下列義務：㈠繳清本契約所定除交屋款以外之自備款，及因逾期付款加計之遲延利息與原約定之貸款差額。㈡提出辦理產權登記及貸款所有相關文件，並完成各項金融機構之貸款手續，預繳各項稅費，預立各項取款條或同意撥款文件。且買方為擔保履行本契約，於賣方將產權移轉登記予買方前，買方應開具與預定貸款同額之保證本票予賣方，並將蓋妥印鑑之不動產設定第一順位同額抵押權所需之文件交予賣方，…。」（見系爭房屋預定買賣合約第14條第3項及系爭土地預定買賣合約第6 條第3項約定），堪認系爭預定買賣合約之房屋及土地合約應併同履行，且上訴人須付清所有價款，含自備款、所生遲延利息，及與原約定貸款之差額，並須提出於產權登記前所能辦理之一切產權登記、貸款之相關文件及完成相關手續後，始得請求創意公司、李祥剛移轉系爭不動產所有權之登記甚明。上訴人雖主張：依約僅於賣方辦理房屋、土地過戶登記時，始要支付尾款，且貸款由李祥剛、創意公司代為辦理，上訴人並無違反給付義務云云，並以系爭土地預定買賣合約第6條、第8條為據。惟查：
①系爭土地預定買賣合約第6條第1項（系爭房屋預定買賣合約
第14條第1 項亦為類似之約定）雖約定：「一、賣方應於使用執照取得後六個月內辦理所有權移轉登記。…」，然違反該約定時，依同條第2 項約定，僅李祥剛、創意公司需負擔因此所生之費用，或就上訴人之損害負賠償之責（見原審卷㈠第24、41頁），可見該項規定僅促使賣方應於使用執照取得後六個月內辦理所有權移轉登記事宜，此無礙上訴人依同條第3項約定於產權登記前所應履行之義務。
②至系爭土地預定買賣合約第8條第1項（系爭房屋預定買賣合
約第9條第1項亦為類似之約定）固約定：「…部份價款…由買方申辦金融機構之貸款給付，且買方同意於土地（建物）所有權移轉登記前，委由賣方指定之地政士代辦貸款之手續…」（見原審卷㈠第24頁反面、第39頁），且系爭預定買賣合約分別附有上訴人委託被上訴人李祥剛、創意公司代辦貸款之委託書作為契約附件（見原審卷㈠第30 -31、47頁反面-48頁反面），然此僅涉上訴人與人李祥剛、創意公司間就代辦銀行貸款事務委任契約之履行問題，縱創意公司、李祥剛未完成銀行貸款程序，上訴人尚不因此減免其依系爭預定買賣合約所應負給付買賣價金之義務，其尚應另洽辦貸款或以現金而為支付。
③是本件系爭不動產買賣合約之價金總額為1080萬元，上訴人
雖已給付合計850萬元之買賣價金，已如前述，然尚欠230萬元價金未付（即總價1080萬元-850萬元，另50萬元為裝修費用，不得扣除），其給付義務未盡，創意公司、李祥剛自無移轉系爭不動產所有權登記予上訴人之責，是上訴人遽請求：創意公司及李祥剛依系爭預定買賣合約之約定，將系爭房地移轉登記為伊所有云云，即非有據。
⒋上訴人雖主張：創意公司名下之資產皆遭各債權人扣押、聲
請拍賣中，且系爭不動產業已移轉登記予百鉅公司，系爭建案亦遭變更起造人名義為百鉅公司，創意公司並對外宣稱無力繼續經營，其客觀上顯難繼續履行交付系爭不動產之義務，上訴人自得援引不安抗辯權，於創意公司及李祥剛提出對待給付前，拒絕履行支付尾款之義務云云。惟按除依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人外，土地經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。土地登記規則第141條第1項第2 款定有明文。是不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，登記機關既應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態，法院自不得命為該相關權利之登記（最高法院100年度台上字第367號判決意旨參照）。經查，系爭建案建物即包括系爭房屋經創意公司其他債權人聲請終局強制執行，現仍查封中（見原審卷㈠第273頁、卷㈡第25頁），且上訴人依原法院101年度全字第2259號假處分裁定聲請執行，經原法院於101年10月9日以北院木101司執全甲字第970號請臺北市古亭地政事務所辦理禁止百鉅公司所有之系爭土地為移轉、設定抵押、出租及其他一切處分行為之假處分登記等情（見原審卷㈠第83頁），為兩造所不爭執，已如前述，揆諸前揭說明，系爭不動產於該查封、假處分登記撤銷前，創意公司、李祥剛對該不動產之處分權業遭限制，則於該建物啟封前，創意公司仍無移轉系爭房屋所有權予上訴人之可能，即處於給付不能之狀態，則上訴人遽請求：創意公司、李祥剛應依其等間系爭預定買賣合約之約定，將系爭房屋、土地所有權移轉登記予伊云云，自無可取。
㈡關於被上訴人創意公司、李祥剛與百鉅公司間就系爭建案買
賣契約是否有無效之情，即上訴人先位聲明之請求，有無理由之爭點：
⒈百鉅公司於100年11月9日與創意公司及李祥剛簽訂系爭建案
買賣契約，向創意公司與李祥剛購買系爭土地暨建案建物，以及系爭第200號、558號建照及起造權利，總價為4億8,000萬元。而系爭建案之建造執照上的起造人名義已於100 年11月25日由創意公司變更為百鉅公司，百鉅公司並於101年9月6日申報竣工申請使用執照。系爭土地於100 年12月1日以買賣為登記原因，移轉所有權登記予被上訴人百鉅公司所有等情，有系爭建案買賣契約（見原審卷㈠第151-158 頁）、建造執照變更概要（見原審卷㈠第74-75 頁）、土地登記謄本（見原審卷㈠第76-77 頁）可稽，且為兩造所不爭執，自堪信實。則上訴人主張：被上訴人創意公司、李祥剛與被上訴人百鉅公司間就系爭建案買賣契約為通謀虛偽意思表示，應屬無效云云，依前揭第㈠、⒉點之說明，自應由上訴人就此利己之事實負擔舉證之責。
⒉上訴人主張：百鉅公司甫於100年3月15日設立，資本額僅1,
700 萬元，遠低於系爭建案買賣契約之價金，該公司毫無開發建設經驗，百鉅公司之董、監事在該公司地址另設立及經營之其他二公司經營範圍均非從事建設公司之業務，亦毫無開發建設經驗，又百鉅公司所發包承攬之公司亦剛設立，資本額低，非營造廠商，無營造經驗或經營營造業，合理推知李祥剛、創意公司與百鉅公司間就系爭建案買賣契約係屬通謀虛偽意思表示云云，並提出公司登記資料結果為證（見原審卷㈠第78-80、211頁）。惟被上訴人百鉅公司購買系爭土地暨建案建物後，陸續委託建設公司或工程行興建，支出逾4,700萬元之工程款，且其資本額現已增加至4,000萬元，並有實際從事住宅及大樓開發、建築，此業據其提出工程款憑據支出證明（見本院卷㈠第75-130）、公司登記基本資料（見本院卷㈡第140 頁）及他案工程契約相關資料（見本院卷㈡第141-151 頁）為佐，堪認百鉅公司確非無實際從事營造業務之空殼公司。況且百鉅公司籌措資金而承接系爭建案，或另發包他公司承攬，他公司或得再為轉包等情，於一般建築業界亦常發生，難謂百鉅公司及其相關公司設立時間甚短、資本額非鉅、無開發建設經驗或非營造廠商等情，遽認李祥剛、創意公司與百鉅公司間並無成立系爭建案買賣契約之真意。
⒊又上訴人主張：系爭建案買賣契約價金高達4 億餘元，然創
意公司與百鉅公司間之交易過程，僅收受自上海銀行所匯款7,374 萬元，且立即將款項轉入訴外人黃美築之帳戶，剩餘款項未併予匯入李祥剛、創意公司之帳戶，猶有可疑云云，並提出創意公司之板信商業銀行帳戶交易明細表為證（見原審卷㈠第213頁）。惟查：
①創意公司於100年11月9日交付上海銀行不動產買賣價金信託
申請書；被上訴人又於同日簽訂系爭信託契約，委託人（即買方）為百鉅公司、受益人（即賣方）為創意公司及李祥剛、受託人為上海銀行，並約定百鉅公司應將系爭建案買賣契約之總價金4億8,000萬元交付予創意公司及李祥剛，並將之信託予上海銀行，嗣百鉅公司已依約給付上開價金完畢等情，有上海銀行不動產買賣價金信託申請書、契約書（見原審卷㈠第158-166 頁）、信託專戶活期存款收支明細表（見原審卷㈠第276-278 頁）在卷可稽，且為兩造所不爭執，已如前述，自堪信實。
②再依前揭上海銀行不動產買賣價金信託申請書及系爭建案買
賣契約第3 條之約定，百鉅公司應給付之買賣價金，應分第一期以2億2,000萬元之支票支付，第二期2億6,000萬元則向上海銀行申辦貸款而為給付（見原審卷㈠第151-153、158頁）。百鉅公司辯稱：於簽訂系爭建案買賣契約前，即向他公司借款美金00000000元，即4億3,000萬元左右，即以該借入款項之部分支付第一期款；第二期款則向上海銀行申辦貸款給付之等語，業據其提出借款契約、上海銀行外匯交易憑證、匯入款明細表為證（見本院卷㈡第132-13 9頁），並經上海銀行提出授信申請書、不動產鑑價報告、授信往來契約書、本票及動用申請書為佐（見本院卷㈠第261-269 頁），堪認百鉅公司確有自行籌措及申辦貸款，並依系爭建案買賣契約及系爭信託契約之約定，將買賣價金4億8,000萬元全數存入上海銀行信託專戶（即第一期款2億2,000萬元、第二期款2億6,000萬元）之實。再依上開收支明細表所示，上海銀行除代付土地增值稅及扣除應收之管理費及匯費等外，已分次將買賣價金撥付予創意公司（見原審㈠第278頁）無訛。③再參酌前揭創意公司板信商業銀行帳戶交易明細表及百鉅公
司所提出黃美築之板信商業銀行帳戶交易明細表，無論創意公司收受買賣價金後所匯出之帳戶，及黃美築收受創意公司匯款後復又匯出之帳戶，均難見與百鉅公司有何關係，自無百鉅公司將買賣價金匯出後又再回籠之情形，則創意公司李祥剛、創意公司辯稱：所收取買賣價金均用於清償創意公司之貸款，與百鉅公司無關，並無資金回流之情形等語，自堪信實。
④承上，百鉅公司確已依約支付買賣價金4億8,000萬元，且無
資金回流之情，則上訴人空言質疑百鉅公司交付買賣價金之真正，尚非可採。
⒋綜此，李祥剛、創意公司與百鉅公司間就系爭建案買賣契約
既屬存在，上訴人復未能證明渠等間有通謀虛偽意思表示之情，則創意公司所為變更前開執照之建物起造名義人為百鉅公司之法律行為、李祥剛與上海銀行就系爭806 地號土地出售及所有權登記予百鉅公司之法律行為、李祥剛與上海銀行就系爭806 地號土地信託登記行為自屬有效。又系爭土地預定買賣合約與系爭建案買賣契約縱屬有效存在，而李祥剛、創意公司將系爭房地出售予百鉅公司，而拒絕交付系爭房屋並移轉所有權予上訴人，此舉僅涉一物二賣之情，尚難遽謂係以損害上訴人之權利為唯一目的，而有權利濫用之情事，則上訴人主張：依民法第148條第1項規定，系爭建案買賣契約應屬無效云云，亦非有據。從而，上訴人先位依民法第87條第1項前段、第148條規定，主張創意公司、李祥剛與百鉅公司間就系爭建案買賣契約有無效之情，並訴請先位聲明所列請求之事項，難認有理。
㈢關於百鉅公司、上海銀行與創意公司及李祥剛間之系爭建案
買賣契約，有無民法第244條第2項得聲請法院撤銷之事由，即上訴人備位一聲明之請求，有無理由之爭點：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之，債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244 條第1、2項分別定有明文。又債權人依民法第244 條規定，撤銷債務人所為之有償或無償行為者，須具備下列之條件：㈠為債務人所為之法律行為、㈡其法律行為有害於債權人、㈢其法律行為係以財產權為目的、㈣如為有償之法律行為，債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情（最高法院42年台上字第323 號判例意旨參照）。上訴人既主張：百鉅公司、上海銀行與創意公司及李祥剛間之系爭建案買賣契約，有民法第244條第2項得聲請法院撤銷之事由云云，自應由上訴人就符合上開要件之事實盡其舉證之責。上訴人雖主張：系爭建案早已對外預售並銷售一空，於房地產網站上即可查知，被上訴人百鉅公司從事建築開發事業，自應詳為調查而無可能不知悉云云，並提出網頁資料為證（見原審卷㈠第81-82頁）。惟該網頁資料上固載有「南海故事I、已完銷建案」等內容，惟並無提供代銷公司資料，上訴人亦未提出依上開網頁即可查證上訴人是否為承購戶之相關憑據，僅以該網頁內容，自不足為有利上訴人主張之認定。況且百鉅公司辯稱：於簽訂系爭建案買賣契約時，曾向上海銀行確認該建案僅出售予訴外人賴致瑋及陳穎芃，並於創意公司及李祥剛與訴外人賴致瑋等解約後，方與渠等簽訂系爭建案買賣契約等語，業據其提出解約協議書及上海銀行信託部101年7月2日上信字第0000000000 號函為證（見原審卷㈠第172-175、177 頁）。再參酌上訴人係將買賣價金匯入創意公司華南銀行南勢角之帳戶內，已如前述，則上訴人既未將款項匯入系爭預定買賣合約約定之上開不動產受託人即上海銀行專戶內，上海銀行辯稱：未看到款項入專戶，即不知有上訴人此一預購戶等語，即非無稽。
⒉又上訴人主張：另一預購戶即訴外人楊仲萍於100 年8、9月
間得知被上訴人創意公司營運困難，即於同年10、11月間至上海銀行信託部表明預購戶之身分，盼上海銀行勿損及全體預購戶之權益，故上海銀行即應知悉有其他預購戶存在，且上海銀行應依中華民國信託業商業同業公會會員辦理預售屋「不動產開發信託」與「價金信託」業務應行注意事項（下稱系爭注意事項）第20條之規定查證創意公司有無經營困難之事，其逕為移轉系爭土地予百鉅公司，顯屬惡意云云。惟依前揭土地登記謄本所載，上海銀行係於100年12月1日移轉受託土地之所有權予百鉅公司，然系爭注意事項係於101年9月6 日訂定發布，已難據為上海銀行移轉土地當時應負有之注意義務。又證人楊仲萍於本院證稱：我記得大概是100年9月或10月間，因李祥剛在倒掉的時候，當時很多人在公司那邊聚集討論問題，…因為合約書上有寫上海銀行是產權信託所有人，所以其中有位說要去上海銀行，我們就去上海銀行…跟他們說我們買南海故事的事情，…當時我們去一部計程車四個人，其中有一位是律師，後來他就跟信託部的人討論來了解，他朋友的房子是否會有問題，後來信託部的人就問我們關於合約書的事情；上海銀行沒有做何處理，僅說知道了、了解了，會幫我們注意；上海銀行沒有問我們的聯絡方式；我們只有說我們買了房子，希望上海銀行都知道南海故事有賣掉給客戶了，當時沒有說是有糾紛，只是有讓上海銀行知道南海故事已經賣給這些人了；當時系爭預定買賣合約沒有帶去上海銀行；當時沒有說到款項有入到上海銀行信託專戶；款項沒有入到信託專戶，都是匯給李祥剛或創意公司，但是沒有匯給上海銀行等語（見本院卷㈠第255頁反面-256頁、257頁反面），足見證人當時並未帶系爭預定買賣合約前去上海銀行，亦未論及款項有無匯入上海銀行信託專戶之事，則上海銀行辯稱：其無從知悉或查證上訴人是否有承購系爭不動產等語，即非無稽。
⒊至上訴人主張：百鉅公司申辦貸款時已向外舉債4億餘元，
上海銀行竟仍核准其高額貸款之申請，與一般銀行核貸作業有違，顯係私相授受，意圖侵害上訴人及不特定預購人之債權云云。惟上海銀行已提出准予百鉅公司申貸之相關文件，且上訴人僅提出＜銀行授信經典300 講＞一書之節本，未能就上海銀行違反何義務規範提出說明，則其泛稱：上海銀行違反授信規範、一般核貸作業云云，自屬無據。又上訴人稱：申貸文件中並無建物之資料云云，然系爭建案建物尚未辦理保存登記，自無建物登記謄本，且觀諸申貸文件內容，可知百鉅公司係以系爭土地為標的物申請貸款，當無提出系爭建案建物資料之必要，是上訴人所述，尚非可採。
⒋綜此，上訴人未能證明百鉅公司、上海銀行知悉上訴人與創
意公司及李祥剛間有系爭預定買賣合約存在乙情，自無從認定被上訴人於簽訂系爭建案買賣契約、系爭806 地號土地信託契約時，已明知將有害於上訴人之債權而仍為之，自與民法第民法第244條第2項之規定不符，難認上訴人得合法行使民法第244條第2項規定之撤銷權，訴請撤銷被上訴人間依各該買賣契約、信託契約所為之法律行為，並依同條第4項、系爭預定買賣合約約定請求塗銷及移轉登記。是其備位一聲明請求之事項，即非有理。
㈣關於上訴人是否得依民法第226條第1項規定請求履行利益之
賠償即相當於其所支付被上訴人創意公司、李祥剛之金額，即上訴人備位二聲明之請求，有無理由之爭點：
⒈按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害。民法第226條第1項定有明文。該條項規定債務人嗣後不能所負之損害賠償責任，係採取完全賠償之原則，且屬「履行利益」之損害賠償責任，該損害賠償之目的在於填補債權人因之所生之損害，其應回復者並非「原有狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故給付標的物之價格當以債務人應為給付之時為準（最高法院92年度台上字第829 號判決意旨參照）。準此，因可歸責於債務人之事由致給付不能者，該標的物已不存在，債權人自無從請求給付原定標的，原給付內容遂變更為損害賠償請求權，惟該損害賠償請求權既係原定給付之代替，當於債務人依約已就原定給付負有給付義務時，債權人始得依上開規定請求損害賠償。
⒉經查，系爭不動產之土地固因買賣移轉登記予百鉅公司，房
屋則因遭查封執行中而有前述給付不能之情形，然上訴人依系爭預定買賣合約尚有應先為給付價金之義務而尚未履行，被上訴人創意公司、李祥剛自無移轉系爭不動產所有權登記予上訴人之義務，已如前述，即創意公司及李祥剛就原定給付尚未生給付之責，依上開說明，上訴人自不得遽依民法第226條第1項規定請求損害賠償，從而，上訴人請求履行利益之損害賠償，並以購買系爭房地時所付價金為據，即請求賠償上訴人已給付之系爭房屋價金297萬元、系爭806號土地持分價金553萬元云云，即非有據。
五、綜上所述，上訴人依民法第87條第1項前段、第148條規定，先位請求確認創意公司就系爭806地號土地上依系爭第200號建照所興建之建物所有權出售予百鉅公司之法律行為，及於100年11 月25日變更前開執照之建物起造名義人為百鉅公司之法律行為為無效；備位一依民法第244 條第2、4項規定請求撤銷上開法律行為；備位二依第226條第1項及系爭預定買賣合約法律關係，請求創意公司及李祥剛應負賠償之責，均非有據，則上訴人所為如前所述先位聲明、備位一聲明、備位二聲明之請求，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 陳麗芬法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
書記官 簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。