臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第189號上 訴 人 中華開發工業銀行股份有限公司法定代理人 楊文鈞訴訟代理人 楊曉邦律師
郭明怡律師董德泰律師上 訴 人 台灣高速鐵路股份有限公司法定代理人 劉維琪訴訟代理人 王柏泰律師
黃光慶律師柯瑩芳律師范纈齡律師鍾薰嫺律師上列當事人間請求給付特別股股息等事件，兩造對於中華民國102年12月26日臺灣士林地方法院102年度重訴字第290號第一審判決各自提起上訴，上訴人中華開發工業銀行股份有限公司並為訴之追加，本院於104年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造之上訴均駁回。
上訴人台灣高速鐵路股份有限公司應再給付上訴人中華開發工業銀行股份有限公司新臺幣玖億玖仟伍佰壹拾萬元，及自民國一○一年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人台灣高速鐵路股份有限公司負擔。
本判決第二項所命給付，於上訴人中華開發工業銀行股份有限公司以新臺幣叁億叁仟貳佰萬元或同額之銀行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但上訴人台灣高速鐵路股份有限公司如以新臺幣玖億玖仟伍佰壹拾萬元或等值之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為中華開發工業銀行股份有限公司供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人台灣高速鐵路股份有限公司（下稱高鐵公司）之法定代理人原為歐晋德，嗣於本件訴訟繫屬中之民國103年3月13日變更為范志強，有高鐵公司第六屆第二十一次董事會議紀錄（節錄）影本在卷足憑（見院卷第43-4 5頁），是范志強以高鐵公司之法定代理人名義具狀聲明承受訴訟（見本院卷第42頁書狀），核無不合。范志強嗣雖請辭而解任高鐵公司之法定代理人職務（見本院卷第202頁），因高鐵公司已委任律師為訴訟代理人，本院認無裁定停止訴訟必要，合先敘明。
二、高鐵公司嗣於104年2月16日選任劉維琪為董事長，劉維琪並以高鐵公司法定代理人名義而於104年2月26日具狀聲明承受訴訟，要無不合，爰逕於本件判決書改列劉維琪為高鐵公司之法定代理人。
三、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。上訴人中華開發工業銀行股份有限公司（下稱開發工銀）於原審就買回特別股部分，請求高鐵公司應給付新臺幣（下同）489萬1,800元本息（先為一部請求），嗣於本院審理期間復依同一法律關係，擴張請求高鐵公司應再買回其餘特別股部分給付9億9,510萬元本息，核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定，毋庸對造同意，應予准許。
貳、實體方面：
一、開發工銀起訴主張：高鐵公司為籌措興建臺灣南北高速鐵路（下稱為高鐵）各項工程資金，於93年8月18日辦理93年第5次私募發行丙種記名式可轉換特別股（下稱系爭丙五特別股），依高鐵公司章程（下稱系爭章程）第7條之2第1款、第2款及丙種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法（下稱系爭發行轉換辦法）第5條、第7條、第8條、第18條載明，系爭丙五特別股每股發行價格為9.3元，發行期間4年，前二年之股息為年利率9.5%，依發行價格計算，後二年則無股息，高鐵公司於發行期滿將依發行價格一次全部收回，屆期如依法令未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股股息按年利率4.71%計算，其餘特別股權利義務仍依發行條件延續至收回為止。開發工銀因而於93年8月間以9億9,999萬1,800元認購高鐵公司發行之系爭丙五特別股1億752萬6,000股（下稱系爭特別股），高鐵公司於97年8月17日發行期間屆滿後，雖礙於當時公司法第158條之規定而無法收回系爭特別股，然斯時，高鐵公司既仍有苗栗、彰化、雲林等三站尚未竣工而開始營業，自應依系爭章程第7條之2第2款、第36條第3項、系爭發行轉換辦法第8條、第18條及公司法第234條規定，給付開發工銀按年利率4.71%計算之特別股股息。另系爭特別股已於97年8月17日發行期間屆滿，公司法第158條又於100年6月29日修法時將「以盈餘或發行新股所得之股款」等文字刪除，並自100年7月1日起生效，高鐵公司依系爭章程第7條之2第2款、系爭發行轉換辦法第18條約定，負有收回系爭特別股之義務，不得再以其無盈餘且亦無發行新股所得股款為由而拒絕收回系爭特別股。詎開發工銀於101年6月21日寄發存證信函催告高鐵公司於10日內收回系爭特別股並給付股款以及支付發行期間屆滿後之股息，該存證信函已於同年月27日送達高鐵公司，竟遭高鐵公司拒絕。本件只就系爭特別股自發行期間屆滿翌日即97年8月18日起至97年12月31日止之特別股股息即1,750萬1,496元，及自該年度最後分派股息基準日98年12月31日之翌日即99年1月1日起算之法定遲延利息；以及收回系爭特別股其中52萬6,000股之股款即489萬1,800元，及自催告期間翌日即101年7月8日起算之法定遲延利息等，先為一部請求。爰依系爭章程第7條之2第2款、第36條第3項以及系爭發行轉換辦法第8條、第18條約定，求為判決：㈠高鐵公司應給付開發工銀2,239萬3,296元，及其中489萬1,800元自101年7月8日起、其餘1,750萬1,496元自99年1月1日起，均至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願以現金或同額之銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。（原審判命高鐵公司應給付開發工銀489萬1,800元，及自101年7月8日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；並駁回開發工銀其餘之訴。兩造各自對其敗訴部分聲明不服，提起上訴；開發工銀於本院擴張請求高鐵公司應再給付其收回系爭特別股其餘1億700萬股之股款即9億9,510萬元本息。）並上訴、追加之訴及答辯聲明：㈠原判決不利於開發工銀部分廢棄。㈡上開廢棄部分，高鐵公司應再給付開發工銀1,750萬1,496元，及自99年1月1日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈢高鐵公司應給付開發工銀9億9,510萬元，及自101年7月8日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。㈣願以現金或同額之銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。㈤對造之上訴駁回。
二、高鐵公司則以：高鐵公司早於96年1月5日即實際通車而開始營運，迄無盈餘，依公司法第232條、第234條規定，開發工銀自不得請求發給特別股股息。且依系爭章程第7條之2第1款約定：系爭特別股之股息，每年以現金一次發放，於每年股東常會承認財務報表後，由董事會訂定基準日支付前一年度應發放之股息。高鐵公司之股東會尚未決議分派股息前，開發工銀自不得請求分派系爭特別股之股息。至於收回系爭特別股之方式，除系爭章程及系爭發行轉換辦法外，仍應適用公司法，而無論修正前、後之公司法第158條均規定公司發行之特別股，公司「得」收回之，亦即收回特別股之主動權在於公司，股東並無強制公司收回之權利，另主管機關經濟部針對特別股之「收回」用語，明白解釋收回係指公司主動，與特別股之「贖回」係指股東主動有所差異，因此，特別股收回確實係公司之權利，而非公司之義務，更非股東之權利，開發工銀自不得逕行起訴請求收回系爭特別股。況且，高鐵公司股東會通過章程時對法令之理解之真意，係以當時（即100年7月1日修正施行前）之公司法第158條規定，訂定收回系爭特別股之條件限制，且開發工銀認購系爭特別股時，主觀上亦認為系爭特別股之收回應受100年7月1日修正施行前之公司法第158條規定拘束，亦即須「以盈餘或發行新股所得股款」作為收回特別股限制，無由因事後法令修正而片面變更兩造約定，又公司法第158條於100年7月1日修正施行時，雖刪除收回特別股之財源限制，但並無溯及適用之規定。故高鐵公司既無盈餘，亦無發行新股所得股款，自無從收回系爭特別股等語置辯。並上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於高鐵公司之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，開發工銀於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢開發工銀之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。㈣如受不利判決，願供現金或等值之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為擔保，請准免為假執行。
三、兩造同意下列事項為真實，法院得逕採為裁判之基礎（見本院卷第163頁背面筆錄，原審卷第205頁背面至第206頁筆錄）：
㈠高鐵公司為籌措興建高鐵之資金，於93年8月18日辦理私募
發行系爭丙五特別股，系爭丙五特別股每股發行價格為9.3元（見系爭章程第7條之2第1款、系爭發行轉換辦法第5條），發行期間4年（見系爭章程第7條之2第2款、系爭發行轉換辦法第7條），前二年之股息為年利率9.5%，依發行價格計算，後二年則無股息（見系爭章程第7條之2第1款、系爭發行轉換辦法第8條）。又系爭章程第7條之2第2款載明：「本特別股之發行期間為四年。本公司於到期日將依發行價格一次全部收回。若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股之股息應按年利率4.71%計算，其餘之特別股權利義務，仍依本條各款之發行條件延續至收回為止。」等語；系爭發行轉換辦法第18條亦記載：「若本特別股股東未於轉換期間辦理轉換，本公司將於到期日依發行價格一次全部收回本特別股。若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股之股息按年利率4.71%計算，其餘之特別股權利義務，仍依本辦法規定之發行條件延續至收回為止。」等語（見原審卷第15-20頁之系爭章程、第20-21頁之系爭發行轉換辦法）。
㈡開發工銀於93年8月間認購系爭特別股（1億752萬6,000股）
，並依每股認購價格9.3元付訖股款9億9,999萬1,800元。系爭特別股之權利義務，悉依系爭章程及系爭發行轉換辦法之約定辦理。
㈢高鐵公司發行之系爭丙五特別股，已依公司法第234條第1項
規定取得主管機關即經濟部之許可（見原審卷第101頁），並依公司章程之規定，於開始營業前分派特別股股息，不受同法第232條年度決算如有盈餘，始得支付特別股股息之限制。
㈣高鐵公司前已依系爭章程及系爭發行轉換辦法，陸續於94年
7月20日、95年10月31日及96年9月27日依序給付開發工銀3,530萬257元、9,499萬9,221元及5,960萬2,251元之前二年特別股股息（分三次發放）。
㈤系爭特別股之發行期間4年已於97年8月17日屆滿到期。㈥高鐵公司於93年8月18日辦理私募發行系爭丙五特別股時，
公司法第158條規定：「公司發行之特別股，得以盈餘或發行新股所得之股款收回之。但不得損害特別股股東按照章程應有之權利。」；嗣公司法第158條於100年6月29日修正為：「公司發行之特別股，得收回之。但不得損害特別股股東按照章程應有之權利。」，刪除公司收回特別股之財源限制規定，並自000年0月0日生效施行。
㈦高鐵公司自設立迄今並無盈餘，於系爭特別股發行屆滿4年
到期迄今，亦無發行新股所得之股款，故在100年7月1日公司法158條修正施行前，高鐵公司無從收回系爭特別股。㈧高鐵公司自96年1月5日起，已於高鐵板橋、桃園、新竹、台
中、嘉義，台南、左營開始販售車票，提供載客勞務。惟尚有苗栗、彰化、雲林等站迄未竣工。
㈨高鐵公司如有給付開發工銀系爭特別股股息之義務，則就開
發工銀所認購之系爭特別股，自發行期間屆滿翌日即97年8月18日起至97年12月31日止按年利率4.71%計算之特別股股息為1,750萬1,496元。
㈩開發工銀於101年6月21日寄發存證信函請求高鐵公司應於10
日內支付股息及收回系爭特別股並給付股款，該存證信函已於同年月27日送達高鐵公司（原審卷第34頁至第37頁）。
四、開發工銀依系爭章程第7條之2第2款、第36條第3項、系爭發行轉換辦法第8條、第18條，請求高鐵公司給付自系爭特別股發行期間屆滿翌日即97年8月18日起至97年12月31日止之特別股股息1,750萬1,496元本息，並依系爭章程第7條之2第2款、系爭發行轉換辦法第18條，請求高鐵公司給付收回系爭特別股之股款489萬1,800元、9億9,510萬元（擴張聲明部分）本息，為高鐵公司所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭執要點厥在於：㈠開發工銀請求高鐵公司給付系爭特別股「自97年8月18日起至97年12月31日」之股息1,750萬1,496元本息，有無理由？㈡開發工銀請求高鐵公司給付收回系爭特別股之股款本息，有無理由？茲析述如下。
五、開發工銀請求高鐵公司給付系爭特別股「自97年8月18日起至97年12月31日」之股息1,750萬1,496元本息，有無理由？㈠按「公司非彌補虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不
得分派股息及紅利。」；「公司無盈餘時，不得分派股息及紅利。但法定盈餘公積已超過實收資本額百分之五十時，得以其超過部分派充股息及紅利。」101年1月4日修正前之公司法第232條第1、2項分別定有明文。是公司有盈餘時方得分派股息及紅利，又公司有盈餘時，須先彌補虧損及依公司法提出法定盈餘公積後，始得為股息及紅利之分派。查其立法原意，要在遵守資本維持原則，用以保護公司債權人之權益。惟公司有時為維持股票價格計或依其業務性質，自成立後須有較長時間準備，始能開始營業，為吸引大眾投資計，特別許公司無盈餘時，得依101年1月4日修正前之公司法第232條第2項但書規定，以法定盈餘公積分派股息及紅利（該項但書規定嗣於101年1月4日修正公司法時，鑒於公司無盈餘甚至嚴重虧損時，如未先將法定盈餘公積用於彌補虧損，而仍得分派股息及紅利，顯不利於公司之正常經營，因而刪除之），或依公司法第234條第1項規定，於「開始營業」前分派建設股息。如無前揭「資本維持原則」之例外情形，公司負責人違反公司法第232條第1、2項之規定分派股息及紅利時，依同條第3項規定，應負刑事責任，且公司之債權人亦得依公司法第233條規定，請求受分派之股東或員工退還違法受領之股息、紅利，並得請求賠償因此所受之損害。由此可知，公司法第232第1、2項之性質應屬效力規定，公司之股東會如違反該規定而決議分派股息及紅利，要屬無效（最高法院85年度台上字第1876號、90年度台上字第1934號判決意旨參照）。開發工銀於93年8月間認購系爭特別股後（見上開兩造不爭執事項㈡），成為高鐵公司之特別股股東，要無疑慮。系爭特別股之發行期間4年雖已於97年8月17日屆滿到期（見上開兩造不爭執事項㈤），然因高鐵公司自設立迄今並無盈餘，於系爭特別股發行期間屆滿到期迄今，亦無發行新股所得股款，故在100年7月1日公司法158條修正施行前，高鐵公司仍無從收回系爭特別股（見上開兩造不爭執事項㈦、㈥），在此期間，開發工銀自仍為高鐵公司之特別股股東。又系爭章程第7條之2第2款以及系爭發行轉換辦法第18條均記載：「未收回之特別股之股息按年利率4.71%計算」（見原審卷第16、21頁）等語，系爭章程第36條第3項亦記載：「於開始營業前分派特別股股息」（見原審卷第19頁背面）等語，由此足見，兩造已就因法令限制而未能收回之特別股應按年利率4.71%計算給付者，明白約定為「特別股股息」。是以，開發工銀依系爭章程第7條之2第2款、第36條第3項及系爭發行轉換辦法第8條、第18條之約定請求高鐵公司給付特別股股息時，自仍須符合前揭公司法相關規定，始為可採。至於高鐵公司屆時有無盈餘分派特別股股息，要屬開發工銀應參酌相關法令自行評估之投資風險，應由開發工銀自負盈虧。開發工銀主張依系爭章程第7條之2第2款、系爭發行轉換辦法第18條之約定「按年利率4.71%計算」者，係屬未收回特別股所生之「遲延利息」（見本院卷第296頁背面至297頁書狀），已與前揭兩造明白約定之內容，有所不符；且高鐵公司在「97年8月18日起至97年12月31日」既未合法收回系爭特別股，開發工銀仍為高鐵公司之特別股股東，高鐵公司並無給付開發工銀股款之義務，兩造又無其他給付一般性利息之約定，是開發工銀關於「遲延利息」之主張，並不可採。至於臺灣士林地方法院102年度重訴字第416號判決（見本院卷第155-160頁），已經本院103年度重上字第400號判決廢棄改判（見本院卷第221-232頁），開發工銀援引臺灣士林地方法院102年度重訴字第416號判決據為前揭主張，亦無可採。
㈡高鐵公司自設立迄今並無盈餘（見上開兩造不爭執事項㈦）
，顯無從依101年1月4日修正前之公司法第232條第2項但書規定，以法定盈餘公積分派相關股息可言。開發工銀在高鐵公司並無盈餘前提下，能否請求給付「97年8月18日起至97年12月31日」之股息，端看是否符合公司法第234條規定於「開始營業」前分派建設股息情形：
⒈按「公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上
之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息。」公司法第234條第1項定有明文。所謂「開始營業」應係事實狀態，指公司實際對外招攬客戶，出售公司提出之商品或服務而有營業收入之情形而言。高鐵公司自96年1月5日起，已於高鐵板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、左營等站開始販售車票並提供載客勞務（見上開兩造不爭執事項㈧），自難謂無「開始營業」情形。況按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅。」；「將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」；「提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在內」；「凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課徵營利事業所得稅。」，加值型及非加值型營業稅法第1條、第3條第1項、第2項、所得稅法第3條第1項分別定有明文。足見，在我國境內有銷售貨物或勞務之行為，並因此課徵營業稅或營利事業所得稅者，應可認為有「營業行為」。高鐵公司於96年3月填具96年1至2月之營業人銷售額與稅額申報書，載明上開期間之銷項及進項數額向財政部臺北市國稅局申報，有該營業人銷售額與稅額申報書在卷足憑（見原審卷第105頁）；又安侯建業會計師事務於97年5月間出具高鐵公司之96年度營利事業所得結算申報暨95年度未分配盈餘申報之查核簽證報告書，其內記載高鐵公司「於96年1月5日起開始板橋站至左營站之通車營運，並於96年3月2日起加入臺北站之服務後，全線營運」等語，其損益表並載明96年度營業收入淨額為135億278萬8,100元（見原審卷第106-109頁）；且高鐵公司函報自96年1月5日起於板橋站至左營站間開始通車營運，業經交通部於96年1月5日以交路㈠字第0960000292號函准備查（見原審卷第110頁）；又財政部高雄關稅局依民間參與重大公共建設進口貨物免徵及分期繳納關稅辦法第10條「民間機構依本辦法規定申請分期繳納關稅者，主辦機關應於重大公共建設實際開始營運或完工之日起十個月內，通知進口地海關開始辦理分期繳納。」規定函詢交通部，經交通部於96年5月2日以交會㈠字第0960004255號函覆：「…台灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日…」等語（見原審卷第111頁），財政部高雄關稅局並據為認定高鐵公司已於96年1月5日實際開始營運，並於96年5月15日以高普進字第0961008804號函請高鐵公司應依規定提出繳納應繳關稅之申請（見原審卷第112頁）。足見，高鐵公司確於96年1月5日開始對外販售車票招攬顧客，提供高速鐵路載客運輸服務之業務，並據以繳納相關稅捐，顯符合公司法第234條規定之「開始營業」情形。且參照高鐵公司之目的事業主管機關交通部101年8月20日交路㈠字第1018700157號函記載：「…本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司（按：
指高鐵公司）目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期。貴部（按：指經濟部）擬以該日期作為台灣高鐵公司依公司法第234條規定所稱『開始營業』之認定，依權責係屬貴管，本部敬表尊重」等語（見原審卷第113頁）；又經濟部於101年9月21日經商字第10100644320號函亦謂：「…按公司法第234條規定所稱之開始營業，係一事實狀態，自應由公司依實際運作情形進行認定。然如營業項目依法係屬特種及特許業務者，因涉及高度專業領域，則公司是否開始營業，自應先經該業務之目的事業主管機關依相關專業法規所定要件加以認定，始得判斷。是以，高鐵公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關之認定為準。」等語，並檢附交通部上開函文以回覆臺灣銀行等查詢高鐵公司何時「開始營業」乙事（見本院卷第117頁）。可見，公司法之主管機關經濟部及高鐵公司所營事項之目的事業主管機關交通部，亦均認為高鐵公司於96年1月5日已「開始營業」。由此益見，高鐵公司在96年1月5日確已合於公司法第234條規定之「開始營業」情形，此後，即應回歸公司法第232條第1、2項之規定以嚴守「資本維持原則」。
⒉開發工銀主張高鐵公司之投資計畫書載明：「鑑於高鐵計
劃的總投資金額龐大，為減輕政府與民間在高鐵建設初期的財務負擔…本企業聯盟擬將部分建設移後至高鐵全線通車後進行，以運用營運後所產生的現金流量以支應後期工程所需之全部或部分資本支出…高鐵建設將分以下二階段陸續進行：第一階段：高鐵全線所有土地結構、軌道、核心系統及其他機電工程、維修基地（除汐止外）和台北、板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄等車站等工程，將於92年7月1日投入營運，達成高鐵全線通車之目標。第二階段：汐止基地工程將在南港專案完工後開始進行，連同新增之苗栗、彰化、雲林三站將於98年7月1日前完工投入營運」等語（見本院卷第295頁書狀），縱認為真，要係高鐵公司說明其各階段之建設情形而已，而是否符合公司法第234條第1項規定之「開始營業」情形，係屬事實認定問題，詳如前述，無從依上開投資計畫書所載內容，據以認定必須在苗栗、彰化、雲林等三站竣工投入營運始作為高鐵公司已「開始營業」。又高鐵公司94年4月13日之函文內容（見本院卷第20-21頁），要係在本件訴訟前主動函請主管機關釋示公司法第234條第1項規定之「開始營業」情形，其或有表達主觀之意見以遊說主管機關作成相同函釋內容，然而，是否符合公司法第234條第1項規定之「開始營業」情形，係屬事實認定之問題，高鐵公司業於96年1月5日「開始營業」，且主管機關經濟部及高鐵公司之目的事業主管機關交通部均認定高鐵公司於96年1月5日「開始營業」，詳如前述。無從因上開函文而推翻高鐵公司已於96年1月5日「開始營業」之認定結果。又經濟部94年4月13日、94年4月19日、94年4月20日函以及交通部94年4月15日、94年4月19日函（見本院卷第22-26頁），要在說明高鐵公司「全線通車」、「全面營業」以及「全線通車開始營業」之情形而已，各該函文並未否定高鐵公司在96年1月5日已「開始營業」；又高鐵公司、經濟部及交通部之內部簽呈（見本院卷第60-73頁），或有其承辦人員表示之個人主觀意見，然而，主管機關經濟部及目的事業主管機關交通部確均認定高鐵公司係於96年1月5日已「開始營業」，亦如前述，開發工銀援引上開經濟部及交通部之舊日函文或簽呈內容，據為主管機關與目的事業主管機關認定高鐵公司在96年1月5日尚未「開始營業」云云（見本院卷第295頁正反面書狀），並無可採。至於財團法人中華航空事業發展基金會（下稱航發會）、財團法人中技社（下稱中技社）分別訴請高鐵公司給付特別股股息事件，雖各經原法院100年度重訴字第147號、最高法院100年度臺上字第665號判決確定在案（見原審卷第24-27頁、第28-32頁。原法院100年度重訴字第147號事件，當事人提起上訴後又撤回上訴而已確定）。然而，確定判決所為之理由判斷，其爭點效之效力，須於同一當事人間不同之訴訟事件，始有適用（最高法院97年度臺上字第1783號判決意旨參照）。本件開發工銀既非前開判決之當事人，並無爭點效之適用，尚無拘束本院應就「開始營業」乙節與前開確定判決為同一認定結果。又依最高法院100年度臺上字第665號確判定決內容所示（見原審卷第24-27頁），係基於事實審法院所認定之事實為基礎：中技社認購丙九種特別股時已向高鐵公司詢問公司法第234條所規定「開始營業」之認定，經高鐵公司分別於94年9月27日、94年9月30日函覆，引述經濟部、交通部函文，並強調依經濟部函釋，上訴人以「完成苗栗、彰化、雲林等各車站工程後」作為風險預告書第3條「開始營業」之時間點，堪認其有認同「完成苗栗、彰化、雲林等車站工程後，全線通車為開始營業」之意（斯時，主管機關經濟部及目的事業主管機關交通部尚無具體認定高鐵公司於96年1月5日「開始營業」情形，與本件情形不同），因而認為高鐵公司於私募「丙九種特別股」時，已向中技社具體陳明所指「開始營業日」為「苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成後」，並成為中技社與高鐵公司認購特別股契約內容之一部分，因而本於契約誠信原則，認定高鐵公司仍應依認股契約之約定，對中技社負給付股息之義務等情，據以認定高鐵公司上訴論旨係「就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決不當」並無理由，因而駁回其上訴。最高法院100年度臺上字第665號判決之基礎事實既與本件不同，自從無比附援引。是以，本件就高鐵公司「開始營業」之認定，並不受前揭確定判決之拘束。
開發工銀主張本件關於高鐵公司「開始營業」乙節，應與上開確定判決作同一認定云云（見本院卷第295頁背面至296頁書狀），並無可採。
㈢承上所述，開發工銀於93年8月間認購系爭特別股成為高鐵
公司之特別股股東，在高鐵公司收回系爭特別股前，開發工銀仍為高鐵公司之特別股股東，其依系爭章程第7條之2第2款、第36條第3項及系爭發行轉換辦法第8條、第18條約定，請求高鐵公司按年利率4.71%計算給付者為特別股股息。而高鐵公司自設立迄今並無盈餘，依公司法第232條第1、2項規定，不得分派股息，又高鐵公司已於96年1月5日「開始營業」，此後，即應回歸公司法第232條第1、2項規定，以嚴守「資本維持原則」，無從依公司法第234條規定分派建設股息。是開發工銀請求高鐵公司給付「97年8月18日起至97年12月31日」之特別股股息1,750萬1,496元，已於法未洽，為無理由，更遑論開發工銀有何權利請求高鐵公司給付上開特別股股息1,750萬1,496元之利息可言。
六、開發工銀請求高鐵公司給付收回系爭特別股之股款本息，有無理由？㈠按「公司發行特別股時，應就左列各款於章程中定之：特
別股分派股息及紅利之順序、定額或定率。特別股分派公司賸餘財產之順序、定額或定率。特別股之股東行使表決權之順序、限制或無表決權。特別股權利、義務之其他事項。」公司法第157條定有明文。是所謂特別股，乃指該股份所表彰之股東權所具之盈餘分派請求權、賸餘財產分派請求權或表決權等權利內容異於普通股內容而言。公司發行及收回特別股，係屬公司與特別股股東間之權利義務事項，在不違反公序良俗及強制、禁止規定下，其內容應本於當事人間之約定加以形塑，更應於公司章程中明訂。又特別股既為公司所發行，其收回之主體當然為公司，但公司「收回」特別股之行為，或為權利、或屬義務、或係結合權利與義務，胥視當事人間之約定並於公司章程中明訂為準，非謂只有公司就償還與否有選擇權，特別股股東一概均無請求收回之權利。至於修正前之公司法第158條規定：「公司發行之特別股，得以盈餘或發行新股所得之股款收回之。」目的僅在限制公司收回特別股之財源而已，尚非用以規範僅限於公司有權決定是否收回特別股。公司法第158條嗣於100年6月29日修正為「公司發行之特別股，得收回之。」並自同年7月1日起施行，查其修法理由係鑒於：「限制公司收回特別股之財源規定，對企業之財源運用，欠缺彈性；又公司以何種財源收回特別股，允屬公司內部自治事項，宜由公司自行決定，毋庸以法律限制之，以利公司彈性運用」故而刪除公司收回特別股之財源限制，修法之目的並無意將特別股侷限於「任意償還股」亦即僅公司就收回與否有決定權一種而已。是開發工銀得否請求高鐵公司收回系爭特別股，自仍須回歸當事人間關於收回特別股如何約定為準。而系爭章程第7條之2第2款載明：「本特別股之發行期間為四年。本公司於到期日將依發行價格一次全部收回。若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股…權利義務，仍依本條各款之發行條件延續至收回為止。」等語；系爭發行轉換辦法第18條亦載明：「若本特別股股東未於轉換期間辦理轉換，本公司將於到期日依發行價格一次全部收回本特別股。若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股…權利義務，仍依本辦法規定之發行條件延續至收回為止。」等語（見上開兩造不爭執事項㈠）。足見，兩造已明白約定系爭特別股發行期間屆滿後，除有因法令規定未能收回之情形外，高鐵公司即得收回系爭特別股，而開發工銀亦有權請求高鐵公司收回。又系爭特別股發行期間四年，已於97年8月17日屆滿到期（見上開兩造不爭執事項㈤）；公司法第158條復於100年7月1日修正施行，刪除公司收回特別股之財源限制，詳如前述。是開發工銀於101年6月21日寄發存證信函請求高鐵公司應於10日內收回系爭特別股並給付股款，該存證信函並於同年月27日送達高鐵公司（見上開兩造不爭執事項㈩），於法並無不合，高鐵公司雖無盈餘，亦無發行新股所得之股款（見上開兩造不爭執事項㈦），於開發工銀請求收回後，仍負有收回系爭特別股並給付相關股款之義務。是以，開發工銀就高鐵公司應收回系爭特別股（計1億752萬6,000股，見上開兩造不爭執事項㈡）乙事，請求高鐵公司給付其中52萬6,000股按發行價格每股9.3元計算之股款489萬1,800元（計算式：526,000x9.3=4,891,800），及上訴後追加請求高鐵公司再給付其餘1億700萬股按發行價格每股9.3元計算之股款為9億9,510萬元（計算式：107,000,000x9.3=995,100,000），並均自催告期間屆滿翌日即101年7月8日起至清償日止按週年利率5%計算之利息（民法第229條第2、3項、第233條第1項前段、第203條規定參照），洵屬有據，為有理由。
㈡至於高鐵公司將公司法第158條「公司發行之特別股，得收
回之。」規定，曲解為「公司『得』收回特別股」，據以抗辯系爭特別股為隨意償還股，僅高鐵公司就償還與否有選擇權，開發工銀並無請求收回之權利云云（見本院卷第213-215頁書狀），既與公司法第158條規定之文義違悖，亦與兩造關於收回系爭特別股之約定內容不符，自無可採。又開發工銀於93年8月間認購系爭特別股時，當時之公司法第158條規定「公司發行之特別股，得以盈餘或發行新股所得之股款收回之。」亦即高鐵公司須以盈餘或發行新股所得之股款作為財源，始得收回系爭特別股，高鐵公司如無盈餘或發行新股所得之股款，即無從收回系爭特別股。故於系爭章程第7條之2第2款明訂：「…若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股…權利義務，仍依本條各款之發行條件延續至收回為止。」等語；系爭發行轉換辦法第18條亦載明：「…若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股…權利義務，仍依本辦法規定之發行條件延續至收回為止。」等語（見上開兩造不爭執事項㈠）。足見，兩造已明示以發行期間屆滿時及其以後之法令規定，作為能否收回系爭特別股之法律依據，並預期系爭特別股於發行期間屆滿時，如礙於法令規定而無法收回時，則於日後限制排除後，例如高鐵公司有盈餘或有發行新股所得之股款，或公司法第158條刪除公司收回特別股之財源限制時，開發工銀仍得請求辦理收回系爭特別股。因而於系爭章程第7條之2第2款及系爭發行轉換辦法第18條均明白記載：「若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部」等語，並於系爭章程第7條之2第2款及系爭發行轉換辦法第18條分別記載：「未收回之特別股…權利義務，仍依本條各款之發行條件延續至收回為止。」、「未收回之特別股…權利義務，仍依本辦法規定之發行條件延續至收回為止。」等語。是開發工銀於發行期間屆滿後請求高鐵公司於10日內即101年7月7日收回系爭特別股（見上開兩造不爭執事項㈩），斯時，公司法第158條已刪除公司收回特別股之財源限制，高鐵公司雖無盈餘，亦無發行新股所得股款，仍負有收回系爭特別股並給付相關股款之義務，詳如前述。高鐵公司辯稱兩造關於收回系爭特別股之約定，係以100年7月1日修正施行前之公司法第158條規定為準，且公司法第158條雖於100年7月1日修正施行，但並無溯及適用之規定，故高鐵公司並無盈餘，亦無發行新股所得之股款，自無從收回系爭特別股云云（見本院卷第215-219頁書狀），並無可採。
七、綜上所述，開發工銀請求高鐵公司給付收回系爭特別股其中52萬6,000股之股款489萬1,800元，及自101年7月8日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；至於開發工銀請求高鐵公司給付系爭特別股「自97年8月18日起至97年12月31日」之股息1,750萬1,496元本息，則無理由，不應准許。原審就上開不應准許部分，駁回開發工銀之請求及假執行之聲請，及就上開應准許部分，為高鐵公司敗訴之判決，並為准、免假執行之諭知，均無不合。開發工銀、高鐵公司各就其敗訴部分分別提起上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。至開發工銀另於本院追加請求高鐵公司應再給付系爭特別股其中1億700萬股之股款9億9,510萬元，及自101年7月8日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，爰判決如主文第二項所示。又兩造就此部分各陳明願供擔保為准、免假執行之聲請，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，開發工銀追加之訴，為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 3 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 王永春正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 3 月 3 日
書記官 江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。