臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第1039號上 訴 人即被上訴人 聯華電子股份有限公司法定代理人 洪嘉聰訴訟代理人 黃恩旭律師
謝惠雅律師黃于軒律師被上 訴 人即上 訴 人 台灣高速鐵路股份有限公司法定代理人 劉維琪訴訟代理人 曾子興律師
黃光慶律師柯瑩芳律師上列當事人間請求給付特別股股息事件，兩造對於中華民國103年11月4日臺灣士林地方法院102年度重訴字第399號第一審判決各自提起上訴，本院於104年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
原判決主文第一項關於命被上訴人台灣高速鐵路股份有限公司給付部分，應於上訴人聯華電子股份有限公司將被上訴人於民國九十二年一月二十七日所發行之甲種記名式可轉換特別股三十萬股股票返還予被上訴人之同時履行之。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
壹、程序方面查本件被上訴人即上訴人台灣高速鐵路股份有限公司（下稱被上訴人）之法定代理人原為范志強，嗣於本院審理中變更為劉維琪，有被上訴人第六屆第三十次董事會議紀錄（節錄）附卷可稽（見本院卷第47-48頁），並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第46頁），核與民事訴訟法第175條規定相符，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面
一、上訴人即被上訴人聯華電子股份有限公司（下稱上訴人）主張：被上訴人民國91年間為籌措支應興建臺灣南北高速鐵路（下稱高鐵）資金，於92年1 月27日辦理甲種記名式可轉換特別股（下稱系爭特別股）私募，每股發行價格新臺幣（下同）10元，並於開始營業前，不論盈虧，由其董事會每年訂定基準日，並按當年度實際發行日數，以股面金額按年利率5%計算支付前1 年度應發放之股息，此股息性質應屬公司法第234 條所稱之建設股息。伊參與認購被上訴人系爭特別股3,000 萬股。被上訴人依公司法第234條第1項、系爭章程第7條之1、第36條及「台灣高速鐵路股份有限公司甲種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法」（下稱發行轉換辦法）第8條規定，發放93年度至95 年度，每年各1,500萬元之系爭特別股股息予伊，惟97年12月31日前被上訴人應發放96年全年度之系爭特別股股息，竟遲至100年7月28日始公告發放96年度96年1月1日起至同年月4日之系爭特別股股息164,384元予伊，尚短少14,835,616元本息（98年1月1日起算之利息）。
又依系爭章程第7條之1之規定，系爭特別股於99年2月26日發行期限屆滿後，被上訴人應依面額一次收回，然被上訴人迄今遲未收回，伊得依公司法第157條、第158條及被上訴人章程之規定，訴請被上訴人收回系爭特別股（3,000 萬股），伊僅就其中30萬股先為一部請求，並應按發行價格即每股10元計算收回股款計300萬元（計算式:30萬股×10元=300萬元），且保留日後就其餘收回股款之權利。並聲明：被上訴人應給付上訴人17,835,616元（即特別股股息14,835,616元+300萬元回收股款），及其中14,835,616元自98年1月1日起；另300萬元自103年1 月29日起，均至清償日止按年息5%計算之利息。並願供擔保，請准予宣告假執行。
（原審判決被上訴人應給付上訴人300萬元及自103年2 月11日
起至清償日止，按年息5%計算之利息，及為准、免假執行之宣告，並駁回上訴人其餘之訴及該部分假執行之聲請。兩造分別就其敗訴部分，各自提起上訴。）並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，被上訴人應再給付14,835,616元，及自98年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒊願供擔保，請准宣告假執行。
㈡答辯聲明：被上訴人上訴駁回。
二、被上訴人則以：伊就高鐵興建期僅含臺北、板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、臺南、高雄等車站及工程鐵軌路線，嗣該等車站完成即行通車營業收入資金，方另興建新增三站即苗栗、彰化及雲林等站。伊實於96年1月5日開始營業，伊未曾將交通部94年4月15日及94年4月19日預估函交付上訴人或公告週知，亦未允諾上訴人於新增三站完成前得分派股息，本於契約相對性，開始營業後上訴人不得再請求分派股息，上訴人所持有之系爭特別股，與最高法院100年度台上字第665號判決之基礎事實不同，不得比附援引。又公司法第158 條雖於100年6月29日修正，刪除以「盈餘或發行新股所得之股款」為收回財源限制之規定，然修正前、後，均係規定公司得收回發行之特別股，股東並無強制公司收回之權利，上訴人不得逕起訴請求；又公司章程既載明「『屆期』本公司『因法令規定』未能收回」，則特別股收回之限制條件應視「屆期之法令」而定，上訴人持有系爭特別股於99年9 月26日「屆期」，斯時「法令規定」乃公司法第158條100年6 月29日修法前之規定，仍受收回特別股財源之限制，上訴人於認購時已知悉修正前公司法第158 條規定，應受當時之法令拘束；公司法第158條100年間之修正，並無溯及既往之效力，本件無適用餘地；縱認伊有收回系爭特別股之義務，亦得以上訴人繳還股票正本為給付股款之同時履行抗辯等語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於被上訴人部分應予廢棄。
⒉上開廢棄部分，上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡答辯聲明：上訴人上訴駁回。如受不利判決，願供現金或
等值之臺灣銀行股份有限公司發行之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠被上訴人為籌措支應興建高鐵之資金，於92年1 月27日辦理
系爭特別股之私募事宜。系爭特別股每股發行價格為10元，股息年利率5%，以每股面額計算。
㈡上訴人持有被上訴人發行系爭特別股3,000萬股。
㈢被上訴人已於94年7月20日、95年10月31日、96年9月27日發
放93年度至95年度以年息百分之5 計算之系爭特別股股息，每年各1,500萬元予上訴人。及96年1 月1日起至96年1月4日止16萬4,384元之系爭特別股股息予上訴人。
㈣96年1月5日之後，被上訴人未再給付上訴人系爭特別股之股息。
㈤被上訴人新增苗栗等三站，目前尚未完工。
㈥被上訴人所發行之系爭特別股於99年2月26日發行期限屆滿。
㈦被上訴人迄今無盈餘且未發行新股，亦未收回系爭特別股。
四、兩造之爭點及論斷：上訴人主張：伊依公司法第234條第1項、系爭章程第7條之1、第7條之2及第36條規定，請求被上訴人給付96年1月5日起至96年12月31日止系爭特別股股息；另依系爭章程第7條之1第2款及發行轉換辦法第18 條之規定，請求被上訴人給付依發行價格收回系爭特別股30 萬股，應支付伊股款300萬元等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人請求被上訴人給付96年1月5日起至96年12月31日止之系爭特別股股息，有無理由？㈡上訴人依系爭章程第7 條之1及發行轉換辦法第18 條，請求被上訴人給付依發行價格收回系爭特別股30萬股之股款300 萬元，有無理由？茲分別論述如下：
㈠關於上訴人請求被上訴人給付96年1月5日起至96年12月31日止之系爭特別股股息之爭點：
⒈按公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準
備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於「開始營業」前分派股息。公司法第234條第1項定有明文。又股份有限公司在股東有限責任原則下，公司債務完全以公司財產清償之，為保護公司債權人及維護公司信用，公司需確保公司現實財產之必要，因此，我國公司法承認資本三原則，亦即資本確定原則、資本維持原則及資本不變原則，與股東有限責任原則相互配套。而所謂資本維持原則，係指公司存續中，應維持相當於資本額之財產，以具體財產充實抽象資本之原則，以保障公司債權人權益及落實交易安全，該原則重在維持相當於公司資本總額之財產。又依公司法第232 條規定，公司開始營業後，應先彌補虧損及提列法定盈餘公積，始得分派股息、紅利，惟如鋼鐵、造船、礦業、水電、鐵路等事業之經營，需鉅額資金及較長之創業準備期間，始能開始營業，若嚴守公司法第232 條規定，股東投資長時間無分派股息機會，將降低大眾投資意願，影響股份招募，長遠而言，影響經濟發展，弊多於利，故公司法第234條乃例外規定，公司經主管機關許可，得於章程規定於公司開始營業前發放建設股息以獎勵投資。又建設股息之分派，依公司法第234條第1項規定，係指公司在開始營業前，依公司章程規定分派股息予股東，故公司一旦開始營業，即須嚴守資本維持原則，回歸公司法第232 條盈餘分配之規定，不得再行發放建設股息。準此，依系爭章程第7條之1及同條之2規定（見原審卷第24 頁），被上訴人得發行甲種、乙種及丙種特別股，並訂有甲種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法（即發行轉換辦法）（見原審卷第389-391 頁），且系爭章程第36條第3 項規定，經主管機關許可，於「開始營業前」分派特別股股息，不受章程第36條第1 項盈餘分配之限制，但應以預付特別股股息列入資產負債表之股東權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過實收資本額6%時，應以其超過之金額扣抵沖銷之（見原審卷第24頁），發行轉換辦法第2條、第8條亦規定，其發行目的係籌募資金以支應興建高鐵各項工程費用、甲種特別股股息率為年利率5%，依面額計算，於每年股東常會承認財務報表後，依公司章程第7條之1及第36 條規定，由董事會每年訂定基準日支付前1年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之（見原審卷第380 頁）。從而，被上訴人經主管機關經濟部之許可，辦理甲種特別股之私募，依章程規定，自得於「開始營業前」分派甲種特別股股息。經查，上訴人係於92年1月27日認購被上訴人甲種特別股3,000萬股，有上訴人提出30張甲種特別股股票影本在卷可稽（見原審卷第12至19頁），且為被上訴人所不爭執，已如前述，則依上開說明，上訴人請求自96年1月5日起至96年12月31日止之甲種特別股股息，即屬於公司法第234條第1項規定之建設股息，應堪認定。
⒉再按高速鐵路係指經許可其列車營運速度，達每小時2 百公
里以上之鐵路。又鐵路以國營為原則。地方營、民營及專用鐵路之興建、延長、移轉或經營，應經交通部核准。鐵路法第2條第3款、第3條定有明文。依經濟部101年9 月21日經商字第00000000000號函：「按公司法第234條規定所稱之開始營業，係一事實狀態，應由公司依實際運作情形進行認定，然如公司營業項目依法係屬特種及特許業務者，因涉及高度專業領域，則公司是否開始營業，自應先經該業務之目的事業主管機關依相關專業法規所定要件加以認定，始得判斷。是以，台灣高速鐵路股份有限公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關之認定為準。」（見原審卷第98頁），被上訴人為經營高速鐵路之公司，依鐵路法第3 條規定，其營業目的事業所屬主管機關為交通部，則被上訴人「開始營業」時點，應以目的事業主管機關即交通部之認定為準。經查：①依交通部96年1月5日交路㈠字第0000000000號函：「有關貴
公司（按指被上訴人）函報自96年1月5日起於板橋站至左營站間開始通車營運1案，同意備查」（見原審卷第101頁）之旨，足見被上訴人自96年1月5日起於板橋至左營站間已正式向旅客售票並獲取營業收入，故交通部乃同意以96年1月5日為被上訴人開始通車之營運日，並予備查。
②雖交通部於96年3月15日交路㈠字第0000000000 號函覆高速
鐵路工程局稱：「…有關高鐵全線通車營運日按貴公司前揭函示，板橋至台北段於96年2 月14日開始通車營運（春節期間96.2.14至96.3.1.台北站僅開放北上旅客下車，96.3.2.起方正式售票提供旅客上下車），由於臺北站尚未開放為起程站，並未有實際之營運行為，僅屬春節期間之便宜措施，故有關高鐵『全線通車營運日』訂為96年3月2日，…。」（見原審卷第102 頁），然此係被上訴人之事業主管機關交通部依高速鐵路工程局陳報而認定板橋至臺北站係於96 年2月14日開始通車，並以96年3月2日為「全線通車營運日」，此尚與「開始通車營運」之日期有間。
③又交通部復以96年5月2日交會㈠字第0000000000號函覆高速
鐵路工程局稱：「…台灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日。
惟高鐵全線為分段通車營運，全線（台北站至左營站間）通車營運日為96年3月2日，其中台北站至板橋站間於96年1月5日至96年3月2日間並未有正式售票提供旅客上下車之營運行為，準此，民間機構所進口之機具設備是否應區分使用或安裝地點之實際開始營運日而作不同之適用，即專供『台北站至板橋站間』經營之機具設備是否應以96年3月2日起算，併請依權責卓處。…」（見原審第103 頁）等旨觀之，可知交通部確已認定96年1月5日起，被上訴人於高鐵板橋站至左營站間已開始通車營運並正式向旅客售票而獲取營業收入，並以該日為開始通車營運日，至「台北站至板橋站間」，自96年3月2日正式售票提供旅客上、下車，並認定自該日起算為全線通車之營運日，然此與前述被上訴人自96年1月5日開始通車營運日期之認定並無衝突。
④況且，交通部於101年8月20日以交路㈠字第0000000000號函
覆經濟部謂：「…查本部96年1月5日交路㈠字第0000000000號及96年5月2日交會㈠字第0000000000號等2 份函文所提以96年1月5日為該公司高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日，係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期，…。」（見原審卷第97頁），由此益見，被上訴人經營高鐵既屬特許事業，依鐵路法第2條、第3條規定，業經目的事業主管機關即交通部核准自96年1月5日開始營業，則被上訴人辯稱：伊自96年1月5日起已開始營業等語，自堪信採。
⒊又按凡在中華民國境內經營之營利事業，應依本法規定，課
徵營利事業所得稅，所得稅法第3 條定有明文。在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅；將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。但執行業務者提供其專業性勞務及個人受僱提供勞務，不包括在內，加值型及非加值型營業稅法第1條、第3條第1、2項亦有規定。可徵於我國境內有銷售貨物或勞務行為，因此而課徵營業稅或營利事業所得稅，即可認定已有「營業行為」甚明，否則豈可無故課徵營業稅或營利事業所得稅之可能。查：
①被上訴人於96年3 月15日填具96年1至2月之營業人銷售額與
稅額申報書，載明上開期間之銷項及進項數額，向財政部臺北市國稅局申報（見原審卷第100頁），嗣被上訴人於97年5月8日經安侯建業會計師事務所出具96 年度營利事業所得結算申報暨95年度未分配盈餘申報之查核簽證報告書，記載被上訴人「於96年1月5日起開始板橋站至左營站之通車營運，並於96年3月2日起加入臺北站之服務後，全線營運。」，計算被上訴人96年度營業收入總額為13,511,026,087元等情，此有會計師查核報告書暨損益表在卷可稽（見原審卷第107-110頁），由此足證被上訴人確於96年1月5日開始營運並有營業收入，始得申報營利事業所得稅。
②又民間機構依本辦法規定申請分期繳納關稅者，主辦機關應
於重大公共建設實際開始營運或完工之日起10個月內，通知進口地海關開始辦理分期繳納，民間參與重大公共建設進口貨物免徵及分期繳納關稅辦法（下稱分期繳納關稅辦法）第10條定有明文。被上訴人函報自96年1月5日起於板橋站至左營站間開始通車營運，經交通部於96年1月5日以交路㈠字第0000000000號函准備查，該部並以96年5月2日交路㈠字第0000000000號函覆財政部高雄關稅局以96年1月5日為被上訴人實際開始營運之日，財政部高雄關稅局隨即於96年5 月15日以高普進字第0000000000號函覆被上訴人應依分期繳納關稅辦法繳納應繳之關稅（見原審卷第103、105-106頁），堪認被上訴人確於96年1月5日起開始營業，並據以辦理各項會計業務及繳納稅捐。
⒋上訴人固主張：被上訴人須於完成苗栗、彰化及雲林等車站
工程後，全線通車，方屬公司法第234 條規定之「開始營業」云云。惟查：
①被上訴人雖曾於94年4月13日以05台高法發字第01162號函詢
經濟部，請經濟部就91年9月24日經商字第00000000000號函為補充釋示，並於說明欄三記載：「…高鐵主線完成後，本公司仍須進行南港車站等之興建，以及汐止基地之開發等『籌備及興建』工作。是以，於此高鐵通車運轉之初期，即使有票價收入，理應不構成公司法第234條第1項所稱之『開始營業』之狀態。…析言之，於高鐵開始通車運轉及售票之初期，其公司狀態與高鐵之『興建期』實屬無異，均處於公司法第234條第1項所載『公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業』之『準備』狀態，而且事實上難有盈餘產生。因此，本公司於高鐵主線興建完成、開始通車運轉之初期，理應可依前述經許可之章程及貴部之前揭核准函釋，繼續分派特別股股息。…如果貴部將本公司之『開始通車運轉』視為公司法第234 條之『開始營業』，並固守公司法第232 條『無盈餘不得分派股息』之規定，則將造成投資人因『營業開始』初期未能獲配股息，而不願意於『興建期』參與投資本公司發行之特別股，則顯然有違公司法第234條鼓勵投資之精神。…」等語（見原審卷185-186頁），自陳：高鐵通車運轉之初期，即使有票價收入，應非公司法第234條第1項所稱之『開始營業』之狀態等語，惟此僅屬被上訴人主觀就「開始營業前」所為之解釋，尚難據以逕謂被上訴人實際開始營業之時點。
②又經濟部接獲被上訴人上開函文，先後於94年4月13日、9 4
年4 月19日向交通部函詢被上訴人之開始營業日之認定（見原審卷第189、190頁），交通部雖曾於94年4 月15日以交路㈠字第0000000000號、94年4月19日以交路㈠字第000000000
0 號向經濟部函稱：「關於函詢台灣高速鐵路股份有限公司開始營業日乙案，本部『預估』該公司於98年7 月全線通車並開始全面營業」、「…本部『預估』該公司將於98年7 月完成各車站工程後，『全線通車開始營業』」等語（見原審卷第193、194頁），並經經濟部以94年4月20日經商字第00000000000號函覆被上訴人前述94年4 月13日函文，並檢附上揭交通部94年4月19日交路㈠字第0000000000 號函為附件（見原審卷第191 頁）。惟上開交通部二份函文所載，僅係「預估」被上訴人將於98年7 月完成各車站工程而全線通車，是以，被上訴人於94年間既尚未通車營運，交通部及經濟部之上開函文，無非依被上訴人之投資計畫及興建營運合約等「預估」被上訴人將來可能開始所有車站全面營業之時日，其與事實未必相符，未能逕採為認定被上訴人究竟何時開始實際營業之依據。是以，經濟部及交通部於94年間所為上開函文，並無意將被上訴人「於98年7 月全線通車並開始全面營業」之預估，遽認定為被上訴人依公司法第234條第1項規定「開始營業」之時點，仍應就被上訴人事實上何時開始營業為判斷。
③再參酌交通部於101年8月20日函文表示：經濟部擬以96年1
月5日作為被上訴人依公司法第234條規定所稱「開始營業」之認定，係屬經濟部權責，交通部敬表尊重等語（見原審卷第97頁），及於另案中以103年1月2日交路㈠字第0000000000號函覆略以：「…㈢另所詢:『有無約定台灣高鐵應就原先行完工之車站通車後即先行營運，或需待連同嗣後增加之車站，如苗栗等站完工後，始得通車並營運?』乙節，依興建營運合約第8.1.2條:『除合約另有規定外，高速鐵路全線（含臺北、板橋、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄等車站）以92年6 月30日通車營運為目標。』；8.1.3條:『乙方得於8.1.2條所定日期前，得分段通車營運…』；8.1.4條:『乙方應於苗栗、彰化及雲林等站興建完成後辦理該三站之營運』等規定，基此，興建營運合約係有分期興建並得分段通車營運之精神。…本部94年4月15日及4月19日函復經濟部台灣高鐵公司開始營業日乙案，當時函示內容係因高鐵計畫尚未完工通車，本部基於高鐵計畫目的事業主管機關之權責，依興建營運合約及台灣高鐵公司於甄審階段所提投資計畫書內容中所載（預估該公司將於98年7 月完成各車站工程後，全線通車開始營業），並考量合約本有分期興建、得分段通車營運之精神，提供高鐵推動期程以為經濟部解釋公司法第234 條之參考，此係行政機關間之行政協助，本部依法並無權限解釋或代經濟部補充解釋公司法第234 條所稱之「開始營業」時點之定義。…至94年或96間本部所復經濟部函文，均係本部當時就推動計畫之實況提供予經濟部解釋參考。」（見本院卷第176-178 頁）等語，再參酌交通部高速鐵路工程局建設南北高速鐵路計畫之建設計畫書第8.2.3「資產增置與汰換」所定，被上訴人原預計92年6 月可達成高鐵全線七站（臺北、板橋、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄等）通車營運，其後所需投資興建與增置之經費，則列為營運期之資產增置成本，其項目包括新增苗栗、彰化、雲林等三站工程（見原審卷第300頁），由此可見新增3站並未有明確施工完成期限，且早在被告籌建高鐵投資計畫之初，已預定於苗栗、彰化、雲林三站完工前，即先完成高鐵全線通車營運或甚至分段營運，再以營運所得支應後期工程所需，被上訴人預定營業開始之時間，係於高鐵第一階段工程完成之時，與高鐵第二階段工程全部興建完成之認定，實屬二事，尚不得混為一談。故被上訴人系爭高鐵工程，既屬可分期興建、分段通車營運之狀態，自難認須待苗栗等三車站興建完工，全線通車營運後，方得認被上訴人已開始營業。則上訴人以經濟部、交通部於94年間上開函文主張：被上訴人應以苗栗、彰化與雲林三站完工及全線通車作為開始營業之時點云云，尚非可採。
⒌上訴人另主張：被上訴人與中技社間請求給付（丙九種）特
別股股息事件，經原法院98年度金字第6 號判決應給付特別股股息，被上訴人上訴後，復經本院以99 年度金上字第3號判決駁回其上訴，被上訴人再提起上訴，再經最高法院以100年度台上字第665號判決駁回其上訴，歷審判決肯認被上訴人依公司法第234 條「開始營業」，得與被上訴人實際售票日不同，嗣被上訴人亦接受此見解，而於另案被上訴人與財團法人中華航空事業發展基金會（下稱航發會）間請求給付（丙九種）特別股股息事件，經原法院100 年度重訴字第
147 號判決應給付特別股股息後，即不再上訴，同意給付。最高法院100年度台上字第665號判決暨歷審判決皆認定苗栗、彰化、雲林新增3站興建完成為被上訴人公司法第234條之「開始營業」時點，是關於「被上訴人應否於苗栗、雲林、彰化等車站工程完成前，給付建設股息」乙事，為前案訴訟之主要徵點，經被上訴人充分攻防，法院實質審理判斷，於本件當有爭點效之適用，本件法院不應為相反之認定云云，並提出歷審判決在卷為證（見原審卷第20-23頁、第25-27頁、第31-33頁、第34-35頁、第89-96頁）。惟查：
①上訴人並非最高法院100年度台上字第665 號、原法院100年
度重訴字第147 號確定判決之當事人，自無該案既判力或爭點效之適用，上訴人援引智慧財產法院99年度民專訴字第122號、180號判決，主張非同一當事人亦應受爭點效之拘束云云，僅為個案法院所採法律見解，並無拘束本院之效力。況且上開最高法院判決理由已指明：該案中技社於認購「丙（九）種特別股」前，已詢問被上訴人有關公司法第234 條所定「開始營業」之資訊，被上訴人於94年9 月27日05台高法發字第03934 號函引用經濟部、交通部函文回覆中技社，並強調依經濟部函釋，上訴人公司將於開始營業前發放「丙
（九）種特別股」股息，顯見被上訴人之真意，係以經濟部所檢附之交通部函釋所指98年7 月完成各車站工程後，全線通車開始營業作為「開始營業日」，該函屬雙方認購特別股契約內容之一部分，堪認被上訴人以「完成苗栗、彰化、雲林等各車站工程後」，為風險預告書第三條「開始營業」之時間點，有認同「完成苗栗、彰化、雲林等車站工程後，全線通車為開始營業」之意。又被上訴人另於94年9 月30日以05台高法發字第03993 號函，向訴外人財團法人中華航空事業發展基金會強調「有關本公司開始營業之時點，依經濟部94年4月20日經商字第00000000000號函所附交通部94 年4月19日交路（一）字第0000000000號函釋略以：『本部預估該公司將於98年7 月完成各車站工程後，全線通車開始營業』等語。揆諸前開函釋意旨，本公司於高鐵各車站工程竣工前均屬處於興建期，即未開始營業，自得依公司法第234 條規定發放建設股息。…本公司丙（九）種特別股之發行期間4年…由於丙（九）種特別股之股息將於95年及96年發放，屆時仍屬高鐵興建期，從而，本公司將依該特別股之發行及轉換辦法發放丙（九）種特別股股息」，益徵被上訴人於私募「丙（九）種特別股」時，已具體向認購者陳明所指之「開
始營業日」為「苗栗、彰化、雲林等高鐵各車站工程竣工完成前」。故被上訴人於96年間未完成苗栗、彰化、雲林等車站之興建，該等「丙（九）種特別股」之認購者，依雙方間認股契約之約定，請求被上訴人於苗栗、彰化、雲林等車站工程完成前，給付96年度之特別股股息，洵屬有據（見原審卷第34頁正反面）。可見該案係因被上訴人與該案當事人中技社間針對開始營業時點，依其等往來書信文件中，已有具體約定，故為不同實際營業日之認定（見原審卷第35頁）。
②又被上訴人係依證券交易法第43條之6-8 規定，採私募方式
發行甲種特別股，此觀發行轉換辦法第3 條規定即明（見原審卷第389 頁），上訴人認購甲種特別股，與被上訴人成立認購甲種特別股契約，兩造就甲種特別股契約之權利義務，應以被上訴人私募甲種特別股所提出之要約內容，經上訴人承諾部分，為兩造意思表示合致之內容，此與被上訴人於94年間私募丙種特別股時，於94年9月27日、同年月30 日向中技社、航發會明白表示將於「98年7 月開始營業」不同，上訴人亦自認並無與被上訴人約定新增苗栗等三站完成前均可發放建設股息等語（見本院卷第223 頁反面），自難逕認被上訴人向中技社、航發會所為之意思表示，亦構成上訴人認購甲種特別股契約之一部分，是本件與上開最高法院之確定判決基礎事實並不相同，自難執以比附援引。從而，上訴人以上開最高法院之確定判決為據，主張：被上訴人亦應於苗栗、雲林、彰化等車站工程完成前，給付建設股息云云，亦難認可採。
⒍又按系爭特別股股息為年利率5%，依面額計算，於每年股東
常會承認財務報表後，依系爭章程第7條之1及第36條規定，由董事會每年訂定基準日支付前1 年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之。若某一年度無盈餘或盈餘不足分派特別股股息時，上述特別股股息應累積於以後有盈餘年度優先補足。甲種特別股於發行期滿時，被上訴人應於當年度或以後之各年度優先全數將累積未分派之股息補足之。又被上訴人經主管機關許可，於開始營業前分派特別股股息，不受上述盈餘分派之限制，但應以預付特別股股息列入資產負債表之股東權益項下，公司開始營業後，每屆分派股息及紅利超過實收資本額百分之六時，應以其超過金額扣抵沖銷之。系爭章程第7條之1第1項後段、第36條第3項、發行轉換辦法第8條各有明定（見原審卷第24、389頁）。準此，甲種特別股於到期日前，被上訴人開始營業後仍可分配特別股股息，但開始營業後特別股股息之發放，則應回歸公司法第232條第1、2 項規定，即非彌補虧損及依公司法規定提出法定盈餘公積後，公司有盈餘時，不得分派股息，並受被上訴人公司章程第36條第1、2項盈餘分派之限制。經查，被上訴人於96年度尚屬於虧損狀態，並無盈餘，有被上訴人之96年度營利事業所得稅申報暨95年度未分配盈餘申報查核簽證報告書在卷可稽（見原審卷第107-110 頁），可見被上訴人顯不符公司法第232條第1、2 項規定得分派股息之條件，則上訴人依法亦不得請求被上訴人依上開規定分派甲種特別股自96年1月5日至同年12月31日之股息甚明。
⒎綜上，96年1月5日被上訴人於高鐵南北全線當中之部分車站
即板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄（左營）等車站已開始販售車票提供載客服務，應認已實際開始營業，無待完成苗栗、彰化及雲林等車站工程，全線通車，始屬公司法第234條規定之「開始營業」，則被上訴人既於96年1月
5 日開始營業，則上訴人請求被上訴人給付開始營業後即96年1月5日起至96年12月31日止之系爭特別股股息，難認有據。
㈡關於上訴人依系爭章程第7條之1及發行轉換辦法第18條，請
求被上訴人給付依發行價格收回系爭特別股30 萬股之股款300萬元之爭點：
⒈按公司發行特別股時，應就左列各款於章程中定之：一特別
股分派股息及紅利之順序、定額或定率。二特別股分派公司賸餘財產之順序、定額或定率。三特別股之股東行使表決權之順序、限制或無表決權。四特別股權利、義務之其他事項。公司法第157 條定有明文。因之，所謂特別股，係指該股份所表彰之股東權所具之盈餘分派請求權、賸餘財產分派請求權、表決權等權利內容異於普通股內容而言，故特別股之發行條件，在不違反公序良俗及強制、禁止規定下，非不得附帶償還條款（即收回特別股）之約定。而公司發行特別股，應於章程中載明發行總額及公司法第157 條各款之規定，公司法第137條第4款規定甚明，是以公司發行特別股之發行內容、償還（即收回特別股）之條件及期日、公司與特別股股東間之其他權利義務事項等事宜，自應依認股契約（如發行轉換辦法）及公司章程之約定以決之。
⒉被上訴人雖辯稱：股東權之行使應受限制，不得恣意要求收
回股本，以免影響公司之存續，且公司法就特別股係規定「收回」而非「贖回」，自屬公司主動為之，無論依100年6月29日修正前後之公司法第158條規定，均應認收回特別股係屬公司之權利，而非義務云云。惟查，修正前公司法第158條規定：「公司發行之特別股，得以盈餘或發行新股所得之股款收回之」；修正後之條文則為：「公司發行之特別股，得收回之」，雖使用「得」收回之文字，惟觀諸前揭規定於100年6月29日修正時，其修正理由略為：「按公司收回發行之特別股，依原規定，僅得以盈餘或發行新股所得股款收回，尚不得以法條所列舉者以外之其他款項收回。此種限制，對企業之財務運用，欠缺彈性；又公司以何種財源收回特別股，允屬公司內部自治事項，宜由公司自行決定，毋庸以法律限制之，以利公司彈性運用，爰刪除『以盈餘或發行新股所得之股款』等文字。至於特別股應收回之條件、期限與公司應給付對價之種類及數額等事項，仍應依公司法第157 條第4 款規定於章程中訂定之，公司並應據以辦理，併此敘明」，足徵修正前公司法第158 條規定僅係規範公司收回特別股之財源限制，至公司在不違反財源限制之規定下，自得以章程另與特別股股東約定收回特別股之期限及條件，由此可見公司收回特別股事項，可於章程中規定或與特別股股東約定收回特別股之期限及條件，難認專屬公司之權利，特別股股東無請求之權利。從而。被上訴人徒以公司法第158 條規定「得」收回為由，主張：收回特別股為公司自己選擇之權利，非於特別股股東請求時負有收回義務云云，洵非可取。⒊又查系爭章程第7條之1第2 款已載明：「本特別股之發行期
間為6 年。但本公司得於到期日三個月以前行使延展權延展13個月。本公司於到期日將依面額一次全部收回。若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股權利義務，仍依本條各款之發行條件延續至收回為止。」（見原審卷第24頁）。另被上訴人於發行轉換辦法第18條亦載明：「若本特別股股東未於轉換期間辦理轉換，本公司將於到期日以面額贖回本特別股。若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股之權利義務，仍依本辦法規定之發行條件延續至收回為止。」（見原審卷第391 頁），均已約明系爭特別股之發行期間、到期收回之股價、如因法令限制未能收回時兩造權利義務等細節，顯有拘束兩造之意，是依上開約定，被上訴人既有到期收回之義務，應認契約雙方均有行使之權利，易言之，於系爭特別股發行期屆滿後，除有因法令規定未能收回之情形外，被上訴人具主動收回之權利，上訴人亦有請求被上訴人收回之權利甚明。
⒋被上訴人復辯稱：上訴人92 年間認股，於系爭特別股99年2
月26日屆期時，斯時施行之公司法第158 條規定僅得以盈餘或發行新股所得股款始得收回特別股之限制，該法雖於100年6月29 日修正但不溯及既往，故系爭特別股應待伊有盈餘或發行新股時始得收回之云云。惟查，99年2 月26日系爭特別股發行期屆滿時，當時施行之公司法（即100年6月29日修正前公司法）第158 條就收回特別股之資金來源，固限制僅得以盈餘或發行新股所得股款收回之，惟如前修正理由所述，該條於100年6月29日修正時，鑒於收回特別股之財源屬公司內部自治事項，不宜以法律限制，以利財務靈活運用等理由而刪除前揭資金來源之限制，賦與公司更高之自理與自治權限，可見公司法第158條於100年6 月29日修正後，已解除僅得以盈餘或發行新股所得股款收回之限制，公司即可以盈餘或發行新股所得股款以外之資產收回特別股，此無涉溯及既往之問題。倘解釋公司對於公司法第158 條修正前已發行或已屆期之特別股均無修正後法律規定之適用，僅得就修正後始發行或屆期之特別股可為收回，此將使該等特別股仍受不合時宜之法律所限制，無法達到促使公司彈性運用資金之修正目的，實非法律修正後之正常解釋。是以，公司法第
158 條既已修正，被上訴人自不得再以公司無盈餘或未發行新股等由拒絕收回特別股。從而，上訴人於103年1月27日（見原審卷第162 頁民事準備書㈡狀收狀戳章）為本件請求時，公司法第158 條已無收回財源之限制規定，縱被上訴人無盈餘或發行新股所得股款，仍非不得收回，被上訴人自應依上述兩造間之約定，收回系爭特別股。則被上訴人辯稱：修正後之公司法第158 條不得溯及既往，系爭特別股應於被上訴人有盈餘或發行新股取得股款時始得收回云云，殊無可取。
⒌承上，上訴人於公司法第158條修正後，依系爭章程第7條之
1及發行轉換辦法第18 條之規定，訴請上訴人應按面額即每股10元收回系爭特別股中之30 萬股，亦即給付上訴人300萬元股款（計算式：10元×30萬股=300萬元），為有理由，應予准許。
㈢再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經
其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第229條第2項、第233條第1 項前段、第203條分別定有明文。查系爭特別股於99年2 月26日到期時，固因當時公司法第158 條規定之限制而未能收回，惟該法條嗣於100年6月29日修正，修正後已無收回資金之限制，被上訴人得選擇自行收回或應上訴人之請求而收回，業如前述，則原定收回日（到期日）99年2 月26日固為確定之期限，惟該期限因當時法令限制致未能履行，已轉為未定期限之債。而公司法第158 條修正後，被上訴人是否請求收回、何時請求收回猶屬未定，則依前開規定，被上訴人應於受上訴人催告時，始負遲延責任。是以上訴人提起本件訴訟請求被上訴人給付，則被上訴人應自收受103年1月27日民事準備書㈡狀繕本送達翌日即103年2 月11日（見原審卷第199頁送達證書）起，負遲延責任。從而，上訴人訴請被上訴人收回系爭特別股之30萬股，請求被上訴人給付300萬元及自103年2 月11日起算之法定遲延利息，洵屬有據。
㈣末按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付。民法第264條第1項定有明文。又記名股票，由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票。公司法第164 條前段亦有明文。查系爭特別股均為記名式，有發行及轉換辦法第20條可佐（見原審卷第39
1 頁），則被上訴人抗辯：上訴人訴請伊收回特別股，自應於伊給付收回股款之同時，返還系爭特別股股票，伊為同時履行之抗辯等語，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人依系爭章程第7條之1及發行轉換辦法第18條規定，訴請被上訴人收回系爭特別股30萬股，並給付上訴人300萬元及自103年2 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至原審就上開應准許部分，為上訴人勝訴之判決，並為准、免假執行之宣告，於法亦無不合，被上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，亦應駁回。又被上訴人抗辯上訴人應於其給付股款之同時返還股票，而於本院提出同時履行抗辯，亦屬有據，本院茲就此部分為對待給付判決如主文第二項所示。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與所舉證據，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件兩造上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 6 月 17 日
民事第十二庭
審判長法 官 滕允潔
法 官 邱景芬法 官 陶亞琴正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 6 月 18 日
書記官 簡維萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。