臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第12號上 訴 人 ○○○○宮大樓管理委員會法定代理人 陳麗君上 訴 人 許碧芬共 同訴訟代理人 陳丁章律師複 代理人 李子聿律師被 上訴人 星華鐘錶工業股份有限公司法定代理人 范炎強訴訟代理人 鄭華合律師被 上訴人 余峻明訴訟代理人 林維堯律師上列當事人間拆除建物等事件，上訴人對於中華民國102年11月15日臺灣臺北地方法院100年度訴字第4959號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下列第二、三項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判除確定部分外，均廢棄。
被上訴人星華鐘錶工業股份有限公司應將坐落臺北市○○區○○○路○段○號○○○○宮大樓頂樓平台上如附件複丈成果圖所示編號Ａ面積三十八平方公尺及編號Ｂ面積六十六平方公尺之增建物建築拆除回復原狀。
被上訴人余峻明應將坐落臺北市○○區○○○路○段○號○○○○宮大樓頂樓平台上如附件複丈成果圖所示編號Ｃ面積六十六平方公尺之增建物拆除，回復原狀。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
本判決所命給付於上訴人分別以新台幣貳佰貳拾肆萬叁仟元為被上訴人星華鐘錶工業股份有限公司，以新台幣壹佰肆拾貳萬叁仟元為被上訴人余峻明供擔保後，均得為假執行；但被上訴人星華鐘錶工業股份有限公司供擔保新台幣陸佰柒拾貳萬捌仟捌佰元、被上訴人余峻明供擔保新台幣肆佰貳拾柒萬元後，均得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。查本件上訴人於原審起訴時主張：
上訴人○○○○宮大樓管理委員會（下稱○○管委會）為坐落臺北市○○區○○○路○段○號○○○○宮大樓（下稱系爭大樓）住戶管理委員會，就系爭大樓共用部分有管理權，上訴人許碧芬、被上訴人星華鐘錶工業股份有限公司（下稱星華公司）、余峻明分別為系爭大樓門牌臺北市○○區○○○路○段○號9樓之1、12樓、12樓之1房地之區分所有權人。系爭大樓頂樓平台係大樓全體區分所有權人所共有，屬公寓大廈管理條例規定之共用部分，詎被上訴人星華公司、余峻明在未經全體區分所有權人同意，且無任何分管協議下，分別以所有如附件複丈成果圖所示編號Ａ面積38平方公尺及編號Ｂ面積66平方公尺、編號Ｃ面積66平方公尺之增建物（下稱系爭增建物）無權占用頂樓平台（下稱系爭屋頂平台），爰依民法第767條第1項、第821條及公寓大廈管理條例第9條第4項規定，請求被上訴人星華公司、余峻明分別將系爭增建物拆除，並回復原狀，返還上訴人許碧芬及其他共有人全體。嗣於本院審理中主張：上訴人許碧芬為系爭大樓坐落基地之應有部分共有人，爰追加以基地所有權人身分，本於基地所有權（共有），主張民法第767條之權利，請求被上訴人除應將系爭增建物拆除且回復原狀外，並應將其坐落土地返還上訴人許碧芬及其他共有人全體等語。核上訴人追加請求被上訴人返還土地部分，與原主張被上訴人無權占有使用系爭屋頂平台等情為同一基礎事實，且屬擴張應受判決事項之聲明，至於原審訴請返還該增建物占用之系爭屋頂平台部分經上訴人減縮聲明範圍，依上開說明，並無不合，均應予准許。
二、次按當事人適格，係指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之，且係依原告起訴主張之事實決之，非依法院判斷之結果定之，在給付訴訟，主張權利存在之人，以其主張有給付義務之人為被告，當事人即為適格。最高法院八十二年台上字第一八○一號判決意旨採相同見解。從而，訴訟標的之主體通常為適格之當事人，雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。本件上訴人○○管委會主張其受區分所有權人之委託，管理系爭大樓共同使用部分，包含系爭屋頂平台在內，該屋頂平台遭被上訴人星華公司無權占有使用，其依公寓大廈管理條例第9條第2項、第4項規定，就該屋頂平台有管理權，所謂管理，通常包含保管、使用及收益，則系爭屋頂平台既為系爭大樓全體區分所有權人所共有，上訴人○○管委會就本件返還系爭屋頂平台訴訟，固非該訴訟標的法律關係之主體，但對於系爭屋頂平台既有管理權，其本於管理系爭屋頂平台所生之私法上爭議無論為保管、使用或收益，即有訴訟實施權，揆諸上開說明，即無當事人不適格之可言。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：上訴人○○管委會為系爭大樓住戶管理委員會，就系爭大樓共用部分有管理權，上訴人許碧芬及被上訴人星華公司、余峻明分別為系爭大樓門牌臺北市○○區○○○路○段○號9樓之1、12樓、12樓之1房地之區分所有權人。系爭大樓之頂樓平台係大樓全體區分所有權人所共有，屬公寓大廈管理條例規定之共用部分，詎被上訴人星華公司、余峻明在未經全體區分所有權人同意，且無任何分管協議下，分別以所有如附件複丈成果圖所示編號Ａ面積38平方公尺及編號Ｂ面積66平方公尺、編號Ｃ面積66平方公尺之增建物（即系爭增建物）無權占有使用系爭屋頂平台迄今。雖被上訴人辯稱渠等在建商同意及其他住戶無異議之下，於系爭屋頂平台上搭蓋增建物，與系爭大樓其他區分所有權人間有默示分管協議契約，惟系爭大樓之使用執照存根上特別註明「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」，且伊等及區分所有權人多年來均不斷要求被上訴人應將系爭增建物拆除，被上訴人對此置若罔聞，並無知悉被上訴人於頂樓平台搭蓋違建物而未異議情事。至○○管委會就系爭增建物收取管理費，係因被上訴人之增建物已使用系爭大樓提供如公共用電、垃圾清潔等公共服務，基於使用者付費原則，自當繳納管理費，非因區分所有權人同意渠等分管專用頂樓平台並搭蓋違建物而收取管理費。且縱建商或上訴人等區分所有權人與被上訴人間有分管或默示之分管協議，被上訴人就樓頂平台之使用，亦不得超出其使用目的，仍應依使用執照所載用途及規約使用，不得擅自變更。系爭增建物僅被上訴人得出入使用，致頂樓平台作為火災避難場、逃生避難通道之功能消失，悖於該共用部分之設置目的及通常使用方式，故被上訴人就該共用部分既違背該樓頂平台應為開放、空置之原則，且排除其他區分所有權人之使用，自不得據以對抗全體區分所有權人。又系爭屋頂平台屬區分所有建物之共用部分，已包含於建物第一次所有權登記之範圍，並非被上訴人所稱係屬未登記之建物範圍，故伊等之請求無罹時效問題等情。爰依民法第767條第1項、第821條及公寓大廈管理條例第9條第4項規定，求為命被上訴人星華公司、余峻明應將系爭增建物拆除，並回復原狀，將屋頂平台返還上訴人許碧芬及其他共有人全體之判決，並願供擔保為假執行之宣告。
二、被上訴人部分：㈠星華公司以：上訴人○○管委會並非系爭大樓之區分所有權
人，無從依民法第767條主張權利，且公寓大廈管理條例第36條第2款、第5款、第11款均非排除侵害訴訟之請求權基礎，故其非適格之當事人，應以其訴不合法，程序駁回之。又伊於74年7月間向原始起造人高文慶購買系爭大樓頂樓即12樓合法房地，依當時大樓買賣及使用習慣，屋頂平台由頂樓住戶分管專用，故所購買之範圍包含頂樓平台之分管約定專用權利，伊乃在建商同意及其他住戶無異議之下，出資於所購合法房屋平型屋頂上搭建構造物，該構造物屬72年10 月1日公告之「違章建築處理辦法」第14條、第16條規定第4種不予拆除之違建，並於伊買賣合法房地產權移轉前之74年6月17日，即由高文慶委由陳瑞貞建築師出具「合法房屋平型屋頂上搭建構造物」之鑑定證明書，並依法向臺北市政府工務局建築管理處報備在案，是伊於74年間在系爭屋頂平台上出資興建如附件複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ面積之增建物，不僅為住戶所共知同意，且使用已20餘年，住戶均無爭議，且上訴人○○管委會亦於90餘年起，基於伊有權使用上開增建物之前提，開始對伊收受該增建物之管理費多年，均足證區分所有權人間至少有默示之分管契約無誤，該增建物所占用之系爭屋頂平台係伊分管使用之範圍，屬伊約定專用部分，伊非無權占用該屋頂平台。另系爭屋頂平台未經登記，伊所有增建物占用系爭屋頂平台迄今已逾15年，並援用時效抗辯等語，資為抗辯，並聲明願供擔保為免為假執行之宣告。㈡余峻明以：上訴人○○管委會非系爭大樓之共有人或所有人
，無從適用民法第767條、第821條規定主張權利，且公寓大廈管理條例第36條係管委會職務之規定，其中第2款、第5款、第11款均為管委會之義務而非權利，上訴人○○管委會將之列為請求權基礎，請求伊拆除系爭增建物，將系爭屋頂平台返還上訴人許碧芬及其他共有人，於法無據。又伊於98年6月間向前手連志堯購買門牌號碼臺北市○○○路○段○號12樓之1房地，連同該房屋屋頂平台上之增建物，該增建物係伊所購上開12樓之1建物74年6月20日所有權第一次登記後，由當時屋主田玉華於74年至79年間所建造，嗣經多次移轉登記，該增建物亦隨同移轉，最後於98年6月17日以買賣為原因隨同移轉為伊所有。該增建物早在20餘年前即已建造完成，依臺灣早期公寓大廈使用之習慣，公寓大廈之區分所有權人多同意由最高樓層之住戶單獨使用頂樓平台部分，伊為最高樓層住戶使用建造於頂樓平台上之增建物，不僅多年來其他住戶無異議，且多次轉售俱無異議，可見其他共有人不僅明知該屋頂平台係由伊單獨使用之習慣，且亦同意由伊在該屋頂平台建造系爭增建物，而有默示的分管合意甚為明確。再參諸系爭大樓地下室多年來均由1樓房屋所有人分管使用並出租他人，伊為共有人經詢管委會告知，依早年慣例地下室由1樓所有權人分管，就同一棟大樓不可能有雙重標準，更足證屋頂平台由12樓所有權人分管之事實。尤有進者，伊所有系爭增建物前經上訴人○○管委會編為13樓之1，並每月向伊前前手黃敏杰收取550元之管理費，既收取該13樓之1管理費，足見系爭大樓區分所有權人該共有之屋頂平台已有同意由12樓之1住戶分管使用之默示合意，伊自前手連志堯購得系爭增建物，當然繼受此分管契約，而有權使用系爭屋頂平台，非無權占有，上訴人亦應受此分管契約拘束。另已登記之不動產所有人之回復請求權，依大法官會議解釋第107號解釋，固無民法第125條消滅時效規定之適用，但未登記不動產所有權人之回復請求權，依上開解釋之反面解釋，應有民法第125條之適用無疑，本件系爭大樓頂樓平台縱如上訴人主張為系爭大樓全體區分所有權人共有，但伊所有增建物所在之系爭屋頂平台並未為所有權登記，而該屋頂平台上之增建物於79年之前即已存在，上訴人遲至100年9月間始提起本件訴訟，亦已罹於時效而消滅等語，資為抗辯，並聲明願供擔保為免為假執行之宣告。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，且為訴之追加，補陳：上訴人許碧芬為系爭大樓坐落基地之應有部分共有人，爰追加以基地所有權人身分，本於基地所有權（共有），主張民法第767條之權利，請求被上訴人除應將系爭增建物拆除回復原狀外，並應將其坐落土地返還上訴人許碧芬及其他共有人全體等語。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人星華公司應將坐落系爭大樓頂樓平台上如附件複丈成果圖所示編號Ａ面積38平方公尺及編號Ｂ面積66平方公尺之違章建築拆除回復原狀、被上訴人余峻明應將坐落系爭大樓頂樓平台上如附件複丈成果圖所示編號Ｃ面積66平方公尺之違章建築拆除，回復原狀，並應分別將坐落土地返還上訴人許碧芬及其他共有人全體（上訴人原審訴請返還該增建物占用之系爭屋頂平台部分上訴後經減縮範圍，此部分已經確定）。
被上訴人星華公司補陳：上訴人○○管委會非土地所有權人，伊不同意上訴人追加土地所有權主張民法第767條之訴訟。又系爭屋頂平台未辦理登記為事實，且系爭大樓為區分所有之大廈，屋頂平台既然未辦理登記，當無以一物一權之概念以否定該事實等語，答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。
被上訴人余峻明補陳：上訴人○○管委會非系爭大樓所坐落土地之所有權人，其本於土地所有權人身分要求伊拆除系爭增建物，顯屬無據。另許碧芬雖為系爭大樓所坐落土地之共有人，惟系爭增建物係建造在伊所有建物之頂蓋上，非單獨建造在土地上，上訴人許碧芬追加請求伊返還土地與全體共有人同無理由。系爭屋頂平台不在建物共有部分登記範圍，至於是否有其他法令規定平台為共有，應由上訴人負舉證責任。上訴人許碧芬並未取得系爭屋頂平台所有權，無行使民法第767條權利之餘地等語，答辯聲明：上訴及追加之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人○○管委會為系爭大樓之管理委員會，上訴人許碧芬
為系爭大樓門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○號9樓之1房地之區分所有權人。
㈡被上訴人星華公司為系爭大樓門牌號碼臺北市○○區○○○
路○段○號12樓房地之區分所有權人，於74年6月間在該房地頂樓平台出資興建如複丈成果圖所示編號Ａ面積38平方公尺、編號Ｂ面積66平方公尺之增建物，對上開增建物有事實上處分權。
㈢被上訴人余峻明為系爭大樓門牌號碼臺北市○○區○○○路
○段○號12樓之1房地之區分所有權人，與建物同時購得前手連志堯之輾轉前手田玉華於74年至79年間在該房地頂樓平台上原始建造如複丈成果圖所示編號Ｃ面積66平方公尺之增建物，對該增建物有事實上處分權。
㈣系爭大樓頂樓平台如複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ面積頂
樓平台之增建物不在臺北市○○區○○段0○段0000○號即系爭大樓共同使用建物登記範圍內。
㈤被上訴人星華公司曾於94年2月及3月就上開複丈成果圖所示
編號Ａ、Ｂ頂樓平台上編定為13樓之增建物繳納管理費1050元及743元。
㈥被上訴人余峻明之前前手黃敏杰曾於95年8月至96年間就上
開複丈成果圖所示編號Ｃ頂樓平台上編定為13樓之1之增建物繳納每月管理費550元。
五、本件主要爭點在於：㈠本件系爭屋頂平台是屬於未登記之不動產或屬於原來建物之共有公用部分？上訴人請求權是否已罹於時效而消滅？㈡被上訴人使用系爭屋頂平台是否曾經區分所有權人分管協議？㈢該分管協議是否包括同意興建系爭增建物？是否違背法令規定而無效？㈣上訴人訴請被上訴人將坐落系爭大樓頂樓平台上如附件複丈成果圖所示編號Ａ面積38平方公尺及編號Ｂ面積66平方公尺、編號Ｃ面積66平方公尺之違章建築拆除，回復原狀有無理由？㈤上訴人請求將坐落土地返還上訴人許碧芬及其他共有人全體，有無理由？茲分述之。
六、本件系爭屋頂平台屬於原來建物之共有公用部分，非屬於未登記之不動產，上訴人請求權未罹於時效而消滅：
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125條前段定有
明文。又已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，司法院大法官著有釋字第107號解釋足參。再按區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其屋頂平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之公用部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質。最高法院85年度台上字第2389號判決意旨採相同見解。
㈡查依大樓之使用執照可知，建物第一次登記範圍以該建物之
全棟為準，故登記範圍應係區分所有建物之完整結構及其所形成之空間，未列明在建物登記謄本及測量成果圖內之牆面、樑柱、樓地板、頂樓屋頂平台等，仍包含於建物第一次登記範圍內。系爭如附件複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ增建物所占用之系爭屋頂平台，本為頂樓屋頂平台，結構上與整棟建物並不可分，並非為一獨立或附屬之建物，無從以獨立之不動產視之，則自無所謂須經登記之問題，與其他樓層平台（如露臺、陽台）、突出物，或電梯間、發電機室、變電室等建物共用部分，均結構上獨立另有建物不同，頂樓之屋頂平台屬建物之一部分，已隨同建物辦理登記，本無所謂須另外辦理登記，不得因認屬未登記之不動產，上訴人主張未列明在建物登記謄本及測量成果圖內之樓頂平台仍屬登記範圍內，尚屬可採。
㈢準此，坐落系爭屋頂平台包括在已經登記建物之內，其上被
上訴人星華公司所有如附件複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ增建物，雖係於74年6月間即出資興建，被上訴人余峻明所有如附件複丈成果圖所示編號Ｃ增建物，係其輾轉買受之前手田玉華於74至79年間原始建造，為兩造所不爭執，上訴人100年9月2日提起本件訴訟，就系爭屋頂平台之回復請求權並未罹時效期間而消滅。
七、系爭屋頂平台曾經區分所有權人分管協議：㈠按「共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間
實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束」「所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思而言。」最高法院83年度台上字第1377號、87年度台上字第1359號、98年度台上字第633號、1087號判決意旨同此見解。
㈡查系爭大樓94年之區分所有權人會議紀錄雖載「大樓頂樓加
蓋經多年來勸阻無效討論案」（見本院卷第134頁），並於96年起重申此事，惟被上訴人星華公司於74年6月間在系爭1號12樓房地頂樓平台興建如複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ增建物，有建物登記謄本、鑑定證明書可證（見原審調字卷第21、60頁），且經鑑定人陳瑞貞建築師結證在卷（見原審卷一第150、151頁），而系爭屋頂平台違章建築20餘年來住戶無異議等情，可證本件至少有默示之分管，確非無權占用，自不得因事後住戶變動再為否認之意思，而認無分管之約定。㈢次查，系爭1號12樓之1屋頂平台增建建物在79年時即已存在
，有林務局農林航空測量所之空照圖可稽（見原審卷一第57頁）。另根據建物異動索引所載（見原審卷一第58至60頁），該建物係於74年6月20日為所有權第一次登記，所有權人為田玉華，再於81年10月16日、94年8月29日、97年4月1日，分別以買賣為原因移轉登記為歸大陸、黃敏杰、連志堯所有，被上訴人余俊明係於98年6月間始向前手連志堯購買系爭1號12樓之1房地，連同存在該房屋屋頂平台上增建之建物，亦有建物登記謄本可稽（見原審卷一第55頁），系爭增建建物均隨同移轉，因此系爭增建建物早在20餘年前即已建造完成甚明。長達20年餘年期間，系爭大樓所有權人對於占有使用管理頂樓平台並增建系爭增建建物均未干涉且長期容忍，應認區分所有權人已默示同意有分管契約。
㈣再系爭大樓地下室多年來均由一樓房屋所有人分管使用並出
租他人，為上訴人所不爭執，而上訴人○○管委會亦向被上訴人星華公司及余峻明前手黃敏杰收取系爭屋頂平台管理費，有收據、未繳明細表可參（見原審調字卷第63頁、卷一第61至63頁），至於費用多寡，因考量一般民間習慣由頂樓管理使用頂樓平台，因此費用計算自不以實際占用面積大小計算，則縱然費用只以電費、清潔費為標準計算較為低廉，並不影響系爭大樓各區分所有權人，就系爭屋頂平台自始有同意由12樓、12樓之1區分所有權人分管之默示合意之事實。
被上訴人余峻明自前手連志堯購得系爭增建建物，當然繼受此分管契約，而有權使用屋頂平台。故被上訴人在法令許可範圍內，仍得繼續使用屋頂平台。
八、分管協議未認同興建系爭增建物，被上訴人於系爭屋頂平台上興建系爭增建物為違反法令規定：
㈠按公寓大廈管理條例第9條第2、3規定「住戶對共用部分之
使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者從其約定。前2項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。」；第55條第1、2項規定「本條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，其區分所有權人應依第25條第4項規定，互推一人為召集人，並召開第一次區分所有權人會議，成立管理委員會或推選管理負責人，並向直轄市、縣（市）主管機關報備。前項公寓大廈於區分所有權人會議訂定規約前，以第60條規約範本視為規約。但得不受第7條各款不得為約定專用部分之限制。」；則在公寓大廈管理條例施行前已取得建造執照之公寓大廈，分管約定雖得不受第7條各款之限制，仍受第9條規定之限制。
被上訴人余峻明辯稱：系爭增建建物係在74年至79年間所建造，而公寓大廈管理條例則係84年6月28日才制定公布，依法律不溯及既往原則，上訴人系爭大樓管委會亦不得適用公寓大廈管理條例而為請求云云，尚有誤解。
㈡次按系爭分管契約同意之範圍，依其構造功能目的觀察，顯
然不包括任意加蓋建築物，影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住安全之情形在內。因此頂樓區分所有權人仍應本於共有物原本之使用用法，依其性質、構造使用系爭頂樓平台，且無違共有物之使用目的始為合法。則系爭增建物全體區分所有權人縱然有默示分管合意同意頂樓所有人使用頂樓平台，但頂樓平台之構造設計用途一般作為火災之避難場、電梯之機械室、冷暖房用設備、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非合法。從而，縱為約定專用，其使用仍應依其設置目的及通常使用方法為之，且不能違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。故屋頂平台縱約定由頂樓住戶使用管理，固非不可認係共有物之分管約定，惟於管理及使用時，仍應注意屋頂平台之構造設計及其原有功能。最高法院82年度台上字第1802號、82年度台上字第2284號、85年度台上字第2389號判決意旨採相同見解。查系爭大樓使用執照存根上特別註明「屋頂上不得堆積雜物及私自加建」，被上訴人於系爭屋頂平台上建造系爭增建物，不僅限縮住戶等候救援空間，亦造成通行阻礙，影響逃生之通暢，且增加該大樓負重，超越原本結構所能承受之重量，在地震頻繁的台灣，已使該大樓產生崩塌毀損之風險，對全體住戶生命財產造成危害，縱有分管約定，仍非所許，此部分應認無效，此與是否經台北市政府列入「違建緩拆」之行政措施，仍屬二事。
九、上訴人訴請被上訴人將坐落系爭大樓頂樓平台上如附件複丈成果圖所示編號Ａ面積38平方公尺及編號Ｂ面積66平方公尺、編號Ｃ面積66平方公尺之違章建築拆除，回復原狀為有理由：
㈠按公寓大廈管理條例第36條第3、5、11款規定，公寓大廈及
其周圍之安全及環境維護事項、住戶違規情事之制止、共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備之點收及保管，為管理委員會之職務。同條例第9條第3、4項更規定「前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法令之規定。住戶違反第2項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並得按其性質請求各該主管機關或訴請法院為必要之處置。如有損害並得請求損害賠償。」則被上訴人於系爭屋頂平台上興建系爭增建違章建築為違反法令之使用，上訴人○○管委會既得訴請法院為必要之處置。
㈡又查上訴人許碧芬與被上訴人均係系爭大樓區分所有人，亦
係該屋頂平台之共有人，被上訴人於系爭屋頂平台增建系爭增建物，不僅破壞系爭大樓之原始設計，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，即屬侵害他區分所有人之權利，他區分所有人自得本於所有權請求除去其妨害。
㈢綜上，上訴人訴請被上訴人星華公司將坐落系爭大樓頂樓平
台上如附件複丈成果圖所示編號Ａ面積38平方公尺及編號Ｂ面積66平方公尺，訴請被上訴人余峻明將坐落系爭大樓頂樓平台上如附件複丈成果圖所示編號Ｃ面積66平方公尺之違章建築拆除回復原狀，均為有理由。
十、上訴人訴請被上訴人分別將所坐落土地返還上訴人許碧芬及其他共有人全體，為無理由：
㈠按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之
請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。則回復共有物之請求自僅得由共有人中之人為之。上訴人○○管委會並非系爭大樓所坐落土地之所有權人，行使民法第767條所規定之權利，請求將坐落土地返還，為無理由。
㈡次按上訴人許碧芬雖為系爭大樓所坐落土地之共有人，但系
爭頂樓增建物係建造在共有建物之上，並非無權占有系爭土地，上訴人許碧芬追加依土地所有權人地位，請求將坐落土地返還上訴人許碧芬及其他共有人全體，仍為無理由。
十一、綜上所述，本件上訴人主張依公寓大廈管理條例及民法第767條第1項之法律關係，訴請被上訴人星華公司應將系爭大樓頂樓平台上如附件複丈成果圖所示編號Ａ面積38平方公尺及編號Ｂ面積66平方公尺、被上訴人余峻明應將系爭大樓頂樓平台上如附件複丈成果圖所示編號Ｃ面積66平方公尺之系爭增建物拆除及回復原狀，為有理由，應予准許。此部分並因兩造聲請為准免假執行之宣告，均應予准許，爰定相當擔保金額宣告之。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請尚有不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2、3項所示。至於上訴人其餘請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無不合，仍應認上訴為無理由，應予駁回。
十二、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院斟酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述。
叁、據上論結，本件上訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟
法第449條第2項、第450條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 黃書苑法 官 黃嘉烈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官 郭彥琪附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。