臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第129號上 訴 人即變更之訴原告 桃園創新技術學院法定代理人 高文秀訴訟代理人 張毓桓律師複 代理人 潘俞樺律師被 上訴人即變更之訴被告 杜積福訴訟代理人 游孟輝律師
劉琦富律師被 上訴人即變更之訴被告 許建築訴訟代理人 曾冠棋律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國102年12月17日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第726號第一審判決提起上訴並為訴之變更，本院於104年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力；第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判（最高法院71年台上字第3746號判例參照）。本件上訴人即變更之訴原告（下稱上訴人）於原審起訴時請求(一)先位聲明：⑴確認被上訴人即變更之訴被告（下稱被上訴人）間就臺北市○○區○○段○○段000地號土地及其上同地段1901號建號房屋（下稱系爭房地），於民國97年3月3日所為之買賣關係不存在。⑵被上訴人許建築就系爭房地於同日所為以買賣為登記原因之所有權移轉登記應予塗銷。(二)備位聲明：⑴被上訴人間就系爭房地，於97年3月3日所為買賣之債權行為及物權行為均應予撤銷。
⑵被上訴人許建築應將系爭房地於同日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。於提起上訴後，因許建築已將系爭房地再行移轉第三人，上訴人將聲明變更為：被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）166萬7,215元及自102年6月28日起至清償日止按年息5%清償之利息。上訴人訴之聲明雖有變更，但基礎事實均為被上訴人通謀虛偽而為移轉系爭房地所有權登記，致有礙上訴人之債權請求，僅因系爭房地已於102年6月28日移轉予訴外人郭景沂，被上訴人已無法回復原狀，故上訴人僅能以金錢賠償代替原來之聲明，核之上開規定，應准上訴人為訴之變更。又上訴人在第二審為訴之變更合法者，其原訴已由變更之訴取代，原訴因此視為撤回，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判，核先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：
(一)被上訴人杜積福自80年2月1日起即任職上訴人學校，惟因上訴人於89年至94年間之校長黃鴻玉以學校早期財務拮据，為體恤員工為由，利用當時「南亞技術學院教職員工工作費、工作補助費、工作獎金支給規定」定義不明確之漏洞，浮濫發放工作補助費、工作獎金，致上訴人遭教育部於95年10月20日以台技(二)字第0000000000號函指正改善相關缺失，嗣於96年間，教育部對於上訴人就「職員之不當薪津及不當支出應行追繳部分之執行」未予完成，因此於96年5月2日再以台技(二)字第0000000000A號函指正上訴人，積極要求上訴人追討教職員溢領之薪資，上訴人乃於97年3月6日第3次校務會議決議關於教職員溢領款項之數額，被上訴人杜積福應繳回之款項為221萬1,723元，上訴人並提起返還不當得利訴訟，經台北地方法院100年度訴字第998號民事判決、本院100年度上字第1337號確定判決，認定被上訴人杜積福應返還不當得利166萬7,215元及自100年1月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
(二)被上訴人杜積福於上開決議後，隨即於97年3月12日將其所有系爭房地移轉登記予被上訴人許建築，致上訴人聲請強制執行無效果，嗣因系爭房地已於102年6月28日移轉予訴外人郭景沂，被上訴人無法回復原狀，故僅能請求以金錢賠償，爰依民法第87條第1項前段、184條第1項前後段及113條規定聲明請求：⑴被上訴人應連帶給付上訴人166萬7,215元及自102年6月28日起至清償日止按年息5%清償之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：
(一)依上訴人主張被上訴人杜積福與第三人間有通謀虛偽意思表示云云，依最高法院裁判意旨，應由上訴人就其主張通謀虛偽意思表示負舉證責任，且上訴人於97年3月18日始以台南校字第0000000000號函通知被上訴人杜積福返還溢領之薪資，是於上訴人作成內部決議尚未對外公開或通知被上訴人前，被上訴人杜積福對於上訴人決議催討溢領薪資等情，根本無從知悉，如何能根據事實上尚未知悉之消息作成上訴人所謂「通謀虛偽」之意思表示。
(二)系爭房屋出售均有具體資金流向，買賣之價金750萬元，尚於合理價格區間，系爭房屋有無人居住，何人居住，因如何關係居住，與上訴人主張通謀而為虛偽之買賣並無絕對必然關係。上訴人臆測虛偽買賣云云，自無可採。
三、本件經原法院判決：上訴人之訴駁回。上訴人不服原法院判決，上訴後變更聲明為：⑴被上訴人應連帶給付上訴人166萬7,215元及自102年6月28日起至清償日止按年息5%清償之利息。⑵上訴人願供擔保請准宣告假執行。被上訴人杜積福、許建築答辯聲明：⑴變更之訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
(一)被上訴人杜積福自80年2月1日起任職上訴人學校，上訴人遭教育部函指正改善相關缺失，嗣於96年間教育部對於上訴人就「職員之不當薪津及不當支出應行追繳部分之執行」未予完成，因此於96年5月2日以台技(二)字第0000000000A號函指正上訴人，要求追討教職員溢領之薪資，上訴人乃於97年3月6日第3次校務會議決議關於教職員溢領款項之數額，並對被上訴人杜積福提起返還不當得利訴訟，經原法院於100年10月20日，以100年度訴字第998號判命被上訴人杜積福應給付上訴人221萬1,723元及自100年1月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，被上訴人杜積福不服提起上訴，經臺灣高等法院以100年度上字第1337號判決將命被上訴人杜積福給付超過166萬7,215及自100年1月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暨該部分假執行之宣告、訴訟費用之裁判廢棄（原審卷第213至216頁）。
(二)經上訴人對被上訴人杜積福聲請強制執行後，經臺灣基隆地方法院以「債務人集保戶內股票僅餘上市櫃『大眾控』25股，約僅值230元、下市櫃『耀文電子』730股，無執行實益」，而於102年3月22日核發基院義101司執恭字第25991號債權憑證（原審卷第11頁）。
(三)系爭房地原為被上訴人杜積福所有，嗣於97年3月3日以「買賣」為登記原因，於97年3月12日辦理移轉登記予被上訴人許建築（原審卷第20至28頁）。
五、兩造爭執事項及本得心證之理由：按民法第87條第1項所定之通謀虛偽意思表示，必須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此項意思表示為無效。最高法院101年度台上字第1722號民事判決參照。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人固應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。負舉證責任之人就其聲明之書證，如係使用他造所執之文書者，應聲請法院命他造提出。表明應提出之書證及內容顯有困難時，法院得命他造為必要之協助。法院認應證之事實重要，且舉證人之聲請正當者，應以裁定命他造提出文書。當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實。此參之民事訴訟法第342、343、345條規定自明。前開條文規定之文書提出義務，與舉證責任不同，因於構造上證據偏在一方之訴訟，例如文書作成過程中僅有該當事人參與，且構成該文書內容事項，又屬其支配領域下時，舉證人無法就文書內容為具體、特定表明，致未能藉以證明應證事實真偽，為期公平，並促當事人履行法院所命應提出文書義務，法院得依自由心證認舉證人關於該文書性質、內容及文書成立真正主張為真實，或認舉證人依該文書應證事實為真實，俾對違反文書提出義務者發揮制裁之效果。上訴人主張被上訴人系爭房地買賣通謀虛偽而為意思表示，構成侵權行為請求損害賠償等情，為被上訴人否認，經查：
1、上訴人主張被上訴人就系爭房地買賣為通謀虛偽之意思表示等情，固應由上訴人就此事實負舉證之責，惟就被上訴人間買賣系爭房地意思表示一致及價金交付部分之文書證據，例如房地買賣契約書、付款證明等，均為被上訴人持有或在被上訴人支配領域之下，依首揭說明，被上訴人就上開文書證據有提出之義務，上訴人請求本院命被上訴人提出（見本院卷第37頁），洵屬有據。故本院於被上訴人陳述意旨後命被上訴人提出上開文書證據（見本院卷第44頁），先予指明。
2、觀諸被上訴人所提出之買賣契約，為97年3月1日簽訂，其上買賣雙方資料、不動產標示、付款金額總價750萬元，約定簽約時支付第一期款150萬元，97年3月7日備妥一切過戶資料時給付第二期款160萬元，稅單核發後3日內給付第三期款180萬元，完成產權移轉登記時給付第四期款210萬元，第五期款50萬元約定97年3月18日支付等為手寫等情（見本院卷一第60頁），與辦理系爭房地之代書周美和證述被上訴人有簽訂私契，價金為750萬元，由伊準備空白之制式契約，金額、雙方資料及標的物資料當場用手寫填等情相符（見原審卷第87頁背面、89頁）。
3、被上訴人杜積福於買賣契約簽訂後之97年3月12日辦理移轉系爭房地予被上訴人許建築，有土地及建物謄本以及系爭房地移轉登記資料可憑（見原審卷第21至28頁；第67至77頁）。又查核被上訴人許建築付款資料，其以台北富邦銀行基隆路分行帳號000000000000帳號帳戶，於97年3月4日提款150萬元，開立以台北富邦銀行基隆路分行為發票人之支票給付簽約款150萬元，又於97年3月7日轉匯160萬元至被上訴人杜積福永豐銀行西松分行帳戶，給付第二期款160萬元，於97年3月11日匯款上開帳戶給付第三期款180萬元，97年3月13日匯款上開帳戶給付第四期款210萬元，97年3月18日匯款上開帳戶給付第五期款50萬元，此有台北富邦銀行基隆路分行支票及存摺影本在卷可查（見本院卷一第63至65頁），且有匯款委託書為佐證（見本院卷一第85頁），應堪採信。是被上訴人杜積福及許建築確有依買賣契約履行移轉房地所有權及給付價金之義務，並無不受買賣契約所表示意思拘束之情。
4、再查系爭房地買賣之資金來源為被上訴人許建築台北富邦銀行基隆路分行前開帳戶，帳戶中於給付買賣系爭房地款項當時，有分別來自許建築之妻黃月菊（97年3月4日200萬元黃月蘭為黃月菊之誤（見本院卷二第20頁背面）、97年3月11日200萬元、97年3月13日240萬元）以及向黃月菊購買珠寶之劉麗滿（97年3月5日110萬元）匯款，此有許建築之存摺影本可查（見本院卷一第83頁），並經黃月菊以及劉麗滿證述甚明（見本院卷二第19頁背面至20頁背面），前開款項既匯入被上訴人許建築帳戶，又無其他證據可認為他人所有，即應認屬於買受人許建築之資金無訛。又前開資金其中第一期款支票存入被上訴人杜積福合作金庫銀行復興分行，有存摺影本可憑（見本院卷二第12頁），第二期款97年3月7日160萬元、第三期款97年3月11日180萬元、第四期款97年3月13日210萬元，第五期款97年3月18日50萬元分別匯入被上訴人杜積福永豐銀行西松分行帳戶，則有該行103年7月7日永豐銀西松分行(103)字第16號函在卷可稽（見本院卷一第96、97頁），足證買賣價金確實由出賣人即被上訴人杜積福收受。且細繹前開帳戶資金並無回流被上訴人許建築帳戶之情，可認被上訴人許建築及杜積福間確有買賣價金之交付，其二人就系爭房地之買賣難認有虛偽情事。
5、參以，系爭房地於被上訴人97年3月15日買賣時之價格，經誠正不動產估價師事務所採比較法及收益法調查，並賦予前開估價方法權重各為50%，據此鑑定系爭房地當時之價格為894萬3,658元，有該所不動產估價報告書可查（見外放不動產估價報告書第15頁）。前開價格與被上訴人間買賣之價格750萬元相較，雖有140萬餘元之差額，但衡諸杜積福因恐受上訴人追償，故急於以較低價格出售，亦合乎常情。是以，被上訴人買賣系爭房地之價格，核與交易常情無違，其買賣價格具有合理性，益證被上訴人間並非通謀而為虛偽之買賣意思表示。
6、上訴人以杜積福在系爭房屋居住，迄系爭房地102年6月28日轉售予訴外人郭景沂後才搬離，主張被上訴人間買賣系爭房地虛偽云云，為被上訴人否認，被上訴人杜積福並辯稱已於97年6月18日搬離系爭房屋等語（見本院卷一第56頁背面）。經查，被上訴人許建築為被上訴人杜積福之妹黃月菊之夫，其二人於買賣契約上本有出租系爭房屋予杜積福繼續居住至97年6月18日之約定（見本院卷一第60頁，買賣契約第二條⑹）。而原審訊問證人即系爭建物翠堤清境社區管理員潘春長於原審102年11月19日言詞辯論時證稱：「工作已經約五年左右，工作內容約是整理環境…管理信件收發。如有掛號信進來，有時候有登記，有時候沒有登記，就直接投遞到住戶信箱。有登記的掛號信，住戶來領也沒有請住戶簽收，是住戶來領就直接給住戶。」、「（問：認識杜積福這一戶？信件是如何交給杜家？）有印象。現在我不清楚，好像很久沒有看到他，偶爾有看到他，可能在附近散步，有信件、掛號信，他有留電話給我，我就打電話叫他來拿，普通信件就先留著，等他過來，來的人會跟我講他要拿杜積福的信件。大約最近這幾個月比較沒有見到杜積福。我沒有看過杜積福做搬家的動作。」、「（問：杜積福留電話，是從多久之前開始？）最近這幾個月。」、「（問：杜積福有無交代或提到說特別收到法院的文件要趕快打電話通知他來拿？）沒有，我都是反正有掛號信我就通知他。他沒有特別區分。」、「（問：是否可確定杜積福最近五年內是否有住在社區？）我也不清楚。」等語（見原審卷第240至241頁），是證人潘春長僅經手處理被上訴人杜積福之郵件，並不知悉被上訴人杜積福居住系爭房屋之情形，且依證人潘春長所述，很久沒有看過被上訴人杜積福，偶爾看到只是收取信件，沒有看過其搬家等語，可知杜積福於102年11月19日當時，應已搬離系爭房地相當時日。且經臺北市政府警察局文山第一分局於102年10月間派員至系爭房屋查訪，系爭房屋於目前並無人居住使用等情，亦有該局回函在卷可按（見原審卷第85頁）。上訴人於原審所提出杜積福戶籍謄本、信封雖記載系爭房屋地址（見原審卷第221、230頁），但當事人戶籍地與實際住所地不同之情形，為實務上所常見，而信封地址可能僅為送達地址，例如證人潘春長所述被上訴人杜積福由其代收信件之情形，不能推論被上訴人杜積福於寄信時仍居住於系爭房屋。至於，上訴人所提桃園地方法院100年度重勞訴字第20號事件101年10月22日筆錄，被上訴人杜積福之妻林麗華之住址記載為系爭房屋（見原審卷第219頁），應係開庭時書記官依當事人身分證件填寫地址，無從據此認定被上訴人杜積福當時仍居住於該處。是上訴人主張被上訴人杜積福一直居住在系爭房屋迄102年6月28日再次轉售予訴外人郭景沂時為止云云，難以確認，自不能執此為有利於上訴人之認定。
7、上訴人又主張被上訴人杜積福時任上訴人會計室組員，其妻林麗華時任上訴人會計室主任，自上訴人溢領薪俸達2,100餘萬元，林麗華有參與96年9月5日、97年1月4日以及同年3月6日追討溢領款項之校務會議，被上訴人杜積福有脫產之動機等語，雖提出教育部95年10月20日以及96年5月2日函、上訴人96學年度第1、2、3次校務會議紀錄及簽到表等件為憑（見本院卷一第205至225頁），而可以認定。惟被上訴人杜積福知悉上訴人可向其請求返還不當溢領之款項，意欲脫產，屬於出售系爭房地之動機，被上訴人杜積福與許建築間如就系爭房屋確有真實買賣之意思，其動機為何，並不影響買賣意思之真實性。又被上訴人許建築購買系爭房地，多由其妻黃月菊調度資金、談妥買賣價金數額等，與社會上部分家庭由夫或妻一方為他方處理事務之常情無違，縱由黃月菊負責購買系爭房地之執行，亦與被上訴人許建築是否有買賣系爭房地之真意無關。故仍不能憑前開事證，遽認被上訴人通謀而為虛偽之買賣系爭房地意思表示。
8、另查系爭房地之抵押權雖於買賣尾款給付後始為塗銷，有異動索引在卷可稽（見本院卷一第148頁），惟被上訴人杜積福並無積欠抵押權人永豐銀行借款，此見該行103年12月25日陳報狀及所附長期擔保貸款繳款交易明細、額度動用明細即明（見本院卷一第167至174頁），上訴人認被上訴人許建築於未塗銷抵押權之前即付清價款，有違一般交易常情云云，容有誤解。
9、被上訴人就系爭房地買賣意思表示均已依約履行而屬真實，既如前述，上訴人主張其等通謀而為虛偽之意思表示，買賣應屬無效云云，為無可採，上訴人自不得以買賣契約無效而請求賠償。又被上訴人等並無上訴人主張虛偽買賣之侵權行為，自不得依侵權行為法律規定向上訴人請求連帶賠償。
六、綜上所述，上訴人依民法第87條第1項前段、184條第1項前後段及113條規定請求被上訴人連帶應給付上訴人166萬7,215元及自102年6月28日起至清償日止按年息5%清償之利息，非屬正當，本件變更之訴應予駁回。變更之訴既經駁回，上訴人所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，又本件買賣資金流程已詳查如前述，上訴人聲請調閱被上訴人97年度綜合所得稅資料為無必要，附此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
民事第五庭
審判長法 官 李錦美
法 官 許翠玲法 官 張松鈞正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
書記官 陳盈璇附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。