臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第135號上 訴 人 鄭振豐訴訟代理人 吳仲立律師被 上訴人 林欽源
林永固林嘉豪邱春夏林永算林永杉林欽賜林欽益林正武共 同訴訟代理人 楊俊雄律師被 上訴人 臺灣土地銀行股份有限公司法定代理人 高明賢訴訟代理人 劉昶逸上列當事人間請求撤銷信託等事件，上訴人對於中華民國102年12月31日臺灣新北地方法院102年度重訴字第533號第一審判決提起上訴，本院於民國103年12月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：訴外人許萬吉與被上訴人林欽源、林永固、林嘉豪、邱春夏（下稱林欽源等4人）之被繼承人即訴外人林火炭，及被上訴人林永算、林永杉、林欽賜、林欽益、林正武（下稱林永算等5人，與林欽源等4人合稱林欽源等9人）之被繼承人即訴外人林喜（林火炭、林喜合稱林火炭等2人）於民國63年間簽訂供地合建契約書（下稱系爭合建契約），約定由林火炭等2人及訴外人林清亮提供重測前臺北縣中和市○○段○○○○段0000000000000地號等土地（其中627地號土地為林喜所有，嗣重測分割出新北市○○區○○段○○○○○號土地，下稱1308地號。627之1地號土地為林火炭所有，嗣重測分割出同地段1303、1304、1321地號土地，下稱1303等3筆土地。與1308地號土地合稱1303等4筆土地）進行房屋合建事宜，合建完成後由林火炭等2人分得房屋及土地10分之4，許萬吉分得10分之6。嗣上訴人於65年2月22日與林火炭等2人簽訂協議書（下稱協議書），由許萬吉將系爭合建契約之權利義務讓渡予上訴人，上訴人完成房屋合建工程後，就其應分配如原審判決附表（下稱附表）一、二所示土地即1303等4筆土地應有部分各10分之6（下合稱系爭土地）仍借名登記在林火炭等2人名下。詎林欽源等9人於林火炭等2人死亡後，將1303等4筆土地分別辦理繼承登記為所有權人，復於102年1月2日將1303等4筆土地以信託為原因，移轉登記於被上訴人臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）名下（下稱系爭信託契約），致侵害上訴人就系爭土地之所有權。爰依信託法第6條第1項規定請求撤銷被上訴人間系爭信託契約之債權行為及物權行為，並代位請求土地銀行塗銷系爭土地之所有權移轉登記等語。（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡林欽源等4人與土地銀行就附表一土地於101年12月25日所為系爭信託契約之債權行為，及102年1月2日以信託為登記原因之所有權移轉登記物權行為，應予撤銷。㈢土地銀行應將附表一土地以信託為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈣林永算等5人與土地銀行就附表二土地於101年12月25日所為系爭信託契約之債權行為及102年1月2日以信託為登記原因之所有權移轉登記物權行為，應予撤銷。㈤土地銀行應將附表二土地於102年1月2日經新北市中和地政事務所以信託為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
二、林欽源等9人則以：其等為林火炭等2人之繼承人，即為系爭土地適法之所有權人，上訴人主張系爭土地為其所有自應負舉證之責。又1303等4筆土地非系爭合建契約之合建土地，上訴人自不得分配，系爭合建契約未約定上訴人就系爭土地借名登記於林火炭等2人名下，林火炭等2人與上訴人間並無借名契約存在。縱上訴人與林火炭等2人間有借名登記法律關係存在，林火炭已於69年1月26日死亡，上訴人遲至102年6月間始對林欽源等9人提起本件訴訟，其請求權已罹於15年時效而消滅等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、土地銀行則以：上訴人主張撤銷系爭信託契約及代位請求塗銷信託登記，因不符土地銀行與林欽源等9人間系爭信託契約之約定，土地銀行無權辦理塗銷登記等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張林火炭等2人於63年間與訴外人許萬吉簽訂系爭合建契約，約定由林火炭等2人提供1303等4筆土地進行房屋合建事宜，合建完成後由林火炭等2人分得合建房屋10分之4，許萬吉分得10分之6，嗣上訴人於65年2月22日與林火炭等2人簽訂協議書，由許萬吉將系爭合建契約之權利義務讓渡予上訴人，上訴人並依系爭合建契約完成房屋合建工作。又1303等4筆土地於林火炭等2人死亡後，即由林欽源等9人辦理繼承登記，並與土地銀行簽訂系爭信託契約，於101年2月2日將系爭土地以信託為原因，移轉登記於土地銀行名義等事實，為兩造所不爭執，並有系爭合建契約、協議書、土地登記謄本（含手抄本）、戶籍謄本、土地登記異動索引、系爭信託契約、繼承系統表等件在卷可稽（見原法院102年度補字第1030號卷，下稱補字卷，第14至74頁、第191至205頁、第218至229頁、本院卷㈠第74至117頁），堪信為真實。
至上訴人主張1303等4筆土地係系爭合建契約之合建基地，上訴人完成合建工作後，將系爭土地借名登記於林火炭等2人名下，林欽源等9人與土地銀行簽訂系爭信託契約，致侵害上訴人之權利，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：上訴人是否得依系爭合建契約第3條約定分配系爭土地？上訴人是否將系爭土地借名登記於林火炭等2人名下？上訴人得否依信託法第6條撤銷系爭信託契約？上訴人之請求權是否已罹於消滅時效？茲分述如下。
五、上訴人是否得依系爭合建契約第3條約定分配系爭土地？上訴人是否將系爭土地借名登記於林火炭等2人名下？上訴人得否依信託法第6條撤銷系爭信託契約？㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號、99年度台上字第2448號判決意旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
㈡上訴人固主張其完成系爭合建契約之合建工作後，將系爭土
地借用林火炭等2人名義登記，上訴人與林火炭等2人約定時，上訴人之配偶鄭劉節亦在場聽聞云云。惟查上訴人於本院陳稱：其與林火炭等2人談借名之事僅有其等3人與鄭劉節在場，林火炭等2人有分到巷道之道路，故與林火炭等2人一起談，系爭合建契約另一地主林清亮未分到巷道道路，僅有另一條40米大道路要等政府徵收，故未約林清亮一起談，先與林火炭等2人談了之後，再與林清亮說政府要徵收之道路土地亦借用林清亮之名字寄在林清亮名下，林清亮說好，林清亮是鄰居，是林清亮來工地玩的時候說的。其與林火炭等2人談係在工地樣品屋內之辦公室談，當天是下午談，公共設施除道路外，還有畸零地係依據系爭合建契約第15條還給地主，因當時附近均係農地，並未很發展，要辦理分割、測量、登記費用很高，故用借名的登記，系爭合建契約之建案分好幾批蓋，有66年、67年、68年分好幾批完工，契約原來寫3批，後來又增加2批，與林火炭等2人約定應該是第3批完工大約是68年時所約定，未寫書面借名登記契約，僅口頭上約定，因為馬路不用繳稅，故未約定稅捐由何人負擔，但因過戶須繳納增值稅，故未過戶云云（見本院卷㈡第106頁反面至第107頁），惟查上訴人之配偶即證人鄭劉節於本院證稱上訴人與林火炭等2人談借用其等名義登記系爭土地雖亦係68年在靠近連城路之辦公室內洽談，惟卻稱係第5批合建房屋於68年間完工後所洽談云云（見本院卷㈡第109頁反面至第110頁準備程序筆錄），與上訴人所稱係第3批合建房屋蓋完後與林火炭等2人談借名之事已有不同，鄭劉節既為上訴人之配偶，其所言是否足以憑採，自非無疑。茍上訴人於60幾年間與林火炭等2人約定將系爭土地借名或寄在林火炭等2人之名下，距今已逾40年以上，衡諸一般社會常情，上訴人及證人鄭劉節就當時之細節應較難記憶，而僅能記憶其梗概，且上訴人與林火炭等2人僅合建5批房屋，上訴人復主張係一併洽談與林火炭等2人分配房屋事宜，自屬履行系爭合建契約之重大事項，上訴人及鄭劉節當能較清楚記憶上訴人究係何批房屋完工時與地主洽談房屋分配事宜，惟上訴人稱其係於第3批房屋蓋完時與林火炭等2人約定借名，鄭劉節卻證稱係第5批房屋全部蓋完時約定借名，竟迥不相同，然其等卻均能清楚記憶約定借名之時間係68年，顯與證人之記憶因時間經過而僅能記憶其梗概而就細節則常因時間經過而淡忘之情不符，上訴人與證人鄭劉節所言上訴人曾與林火炭等2人約定系爭土地借名登記於林火炭等2人名義云云，顯難採信。又證人鄭劉節就上訴人究竟有無與林清亮約定將土地借名登記於林清亮名下，先則稱沒有與林清亮約定，惟隨即改稱上訴人有跟林清亮講土地要寄在林清亮名下，復再改稱因林清亮本身僅有40米徵收之道路用地，不需要向林清亮借名，故僅向林清亮說借用林火炭等2人之名義云云（見本院卷㈡第109頁反面至第110頁），足證證人鄭劉節就上訴人究竟
得否分配系爭土地及有無與林火炭等2人及林清亮等地主約定借名，早已不復記憶，而因其係上訴人之配偶，始附合上訴人之主張，鄭劉節所言自不足採信。
㈢上訴人又主張鄭劉節於上訴人聲請對系爭土地假處分時，亦
曾於本院101年度抗字第1622號準備程序中已證稱上訴人與林火炭間確有借名之事云云。惟查證人鄭劉節於本院上開假處分抗告事件中僅證稱上訴人與林火炭約定借名，並未提及上訴人與林喜約定借名登記，且於法院訊問上訴人與林火炭約定借名之土地係哪些土地時，鄭劉節答稱係1321地號土地，即俗稱肉地之私設巷道（見本院101年度抗字第1622號卷第28頁），與嗣後鄭劉節於本院審理時改稱上訴人與林火炭等2人均有約定借名登記，及上訴人就1321地號土地以外之1303、1304、1308地號土地亦與林火炭等2人成立借名登記
云云已有不符，自難憑信。上訴人雖主張係因假處分抗告事件之法官僅訊問有關林火炭部分，故鄭劉節未就林喜部分陳述云云，然查上訴人既主張其係與林火炭等2人一起談在辦公室談是否同意借名登記云云（見本院卷㈡第106頁反面），茍確有其事，則鄭劉節於證述時，當無可能僅證述有關林火炭部分，就林喜部分則完全略去隻字未提，益證人鄭劉節所言確係附合上訴人之主張，自難以證人鄭劉節之證詞，認上訴人已舉證證明其與林火炭等2人間就系爭土地有借名登記契約存在。
㈣上訴人另主張上訴人完成合建房屋後之畸零地已依系爭合建
契約第15條約定辦理已返還產權予林火炭等2人，依系爭合建契約第15條約定由上訴人分得之系爭土地，則借名登記於林火炭等2人名下云云。惟查上訴人及證人鄭劉節均稱因系爭土地辦理分割、測量、登記及增值稅很高，比系爭土地道路用地本身之價值還要貴，始借用林火炭等2人名義登記，約定待以後中和發展後再來四六分云云（見本院卷㈡第107頁、第110頁）。然查上訴人於完成合建房屋之工作後，就同樣無甚高利用價值之畸零地皆依系爭合建契約約定，花費分割、測量、登記、相關增值稅及其他稅捐後，辦理登記予林火炭等2人，有上訴人所提同地段1077地號、1286地號土地地籍圖在卷可稽（見本院卷㈡第96頁），並為被上訴人所不爭執，茍上訴人確依系爭合建契約分得系爭土地，自無不能於合建完成後辦理系爭土地之分割、測量及過戶相關登記，而有借名於林火炭等2人名下之必要及實益，故上訴人主張因系爭土地之分割、測量、代書及增值稅等費用甚高，始借名登記於林火炭等2人名下云云，顯難憑採。況上訴人既主張其完成合建房屋後，將所剩餘之畸零地均予以測量並辦畢分割登記，復依系爭合建契約之約定，逐筆歸還移轉予包含林火炭等2人在內之地主，益證上訴人於完成合建房屋之工作後，確已將依系爭合建契約應辦理之相關土地登記均辦理完畢，自無獨留系爭土地借用林火炭等2人名義登記之必要，上訴人與林火炭等2人間就系爭土地確無借名登記契約存在，彰彰明甚。
㈤又查1303等4筆土地之所有權狀向來均由林火炭等2人保管，
於其等死亡後即由林欽源等9人保管，又1303等3筆土地皆由林欽源等4人繳納地價稅至101年度止，1308地號土地為道路用地，未繳納地價稅等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第120頁），並有被上訴人所提地價稅繳款書、地價稅課稅土地清單、地價稅課稅明細表等件在卷可憑（見本院卷㈠第141至259頁、卷㈡第42至53頁），堪認1303等4筆土地自始即係由林火炭等2人及其等繼承人管理並繳納相關稅捐。上訴人固主張將系爭土地借名登記於林火炭等2人名下，然上訴人卻從未管理（包含繳納相關稅捐）系爭土地，更未曾保管過1303等4筆土地之所有權狀，自難認上訴人與林火炭等2人就系爭土地成立借名登記契約。上訴人雖主張1308地號土地為道路用地，本毋庸繳納稅捐，因林火炭及其繼承人不諳法律，致未申請免納地價稅而誤繳多年稅捐云云。惟查若上訴人確將系爭土地借用林火炭等2人名義登記，衡情上訴人當告知林火炭得申請免納地價稅，當無放任林火炭等2人自行辦理免納地價稅，縱令林火炭不知得申請免納地價稅，其於繳納稅捐後，就上訴人借名登記之部分所納稅捐，亦當向上訴人催討該部分地價稅，然上訴人就系爭土地是否曾繳納地價稅非但未曾聞問，林火炭亦從未曾向上訴人請求過代墊之地價稅，益證上訴人與林火炭等2人間確無借名登記契約存在，至為明確。
㈥上訴人又主張1303等4筆土地係系爭合建契約之合建基地，
依系爭合建契約第2條、第15條約定，公共設施包含道路，且除建築用地及公共設施用地外倘有剩餘時，其產權始屬林火炭等2人所有，如係公共設施用地，則應依系爭合建契約第3條約定之比例分配，1303等4筆土地係道路用地，於上訴人完成合建房屋之建築後，上訴人自得依系爭合建契約第3條約定分配云云，固據上訴人提出系爭合建契約、協議書為證（見補字卷第14至26頁）。惟查系爭合建契約第2條約定：「乙方（即許萬吉，嗣許萬吉將其權利義務讓渡予上訴人）願提供建築工程有關技術，工料及附帶一切費用（包括道路、水溝等公共設施）」、第3條約定：「本合建房屋完竣後雙方言明甲方（即林火炭等2人與林清亮）分得拾分之四，乙方分得拾分之六（其位置以附圖所定為準）。（双方分配比例應以實際總建坪按比例分配）」、第15條約定：「甲方所提供土地除建築用地及公共設施用地外倘有剩餘畸零地時其產權仍屬甲方所有」（見補字卷第14頁、第16頁），其中第2條係約定上訴人應負責提供合建有關之技術、工料及附帶施作包括道路、水溝等公共設施在內所生之一切費用，並未約定上訴人得分配系爭土地。又第15條亦僅約定除建築用地及公共設施用地外之畸零地歸林火炭等2人及林清亮所有，顯係就合建完成後所餘畸零地之產權所屬為約定，亦未約定公共設施用地應如何分配，自不得反面解釋遽以推認除畸零地以外之土地均應依第3條約定之比例分配，故上訴人主張依系爭合建契約第2條、第15條約定，上訴人得分配系爭土地云云，尚屬無據。至證人陳聰德證稱系爭合建契約之道路均係由上訴人委由陳聰德及陳聰德之父鋪設等語（見本院卷㈡第108頁反面），然證人陳聰德及其父僅係承攬上訴人就1303等4筆土地上鋪設道路路面之工程，並未參與系爭合建契約之訂定，且其亦自承就1303等4筆土地有無約定如何分配及約定內容均不清楚，自難以證人陳聰德所言受上訴人委託鋪設1303等4筆土地上之道路，遽認上訴人得依系爭合建契約第3條約定分配系爭土地。且建商就合建房屋週圍相連土地得否分配應視合建契約之約定而定，建商於合建房屋週圍鋪設道路之原因甚多，有係因建商分得該部分土地者、有係建商為利房屋銷售者、有係出於地主委託者、有係因建商另行承攬行政機關發包之工程者，尚不得以建商於合建房屋週圍鋪設道路，概認道路坐落之土地皆屬建商所得分配之土地。況系爭合建契約第15條僅係約定畸零地產權歸屬，並未約定公共設施用地亦應依該契約第3條約定之比例分配，縱令1303等4筆土地上之道路設施係由上訴人出資鋪設，亦不得認上訴人得依系爭合建契約第3條之比例請求分配系爭土地，至為灼然。
㈦再查系爭合建契約第3條約定「双方分配比例應以實際總建
坪按比例分配」，足證上訴人於完成合建房屋後，所得分配之房屋係以合建房屋之實際總建坪為準，其所得分配之土地自應以系爭合建契約合建基地之土地為限。又1303等4筆土地重測前各地號土地均係於66年6月24日（重測前627之11地號）、66年7月9日（重測前627之59地號、627之60地號、627之58地號）即自重測前627之1及627地號土地分割，亦有1303等4筆土地附表暨土地登記謄本（含手抄本）在卷可稽（見補字卷第12至13頁、第27至74頁），故1303等4筆土地既於66年間上訴人申請建造執照時，即自系爭合建契約合建基地即627地號、627之1地號分割出來，足證上訴人於興建系爭合建契約約定之合建房屋時，並未將1303等4筆土地列入合建房屋之基地。復經本院函詢新北市政府有關1303等4筆土地是否為67中使字第2059號使用執照（即系爭合建契約之使用執照案號，見本院卷㈠第125頁上訴人所提建築基地配置圖左下角所載）之公共設施用地，經該府函覆稱：1303、1304、1308等3筆土地非屬上開使用執照之建築基地範圍，1321地號土地雖位於上開使照建築基地範圍內，然係屬6公尺之私設道路，未計入該照基地面積，亦有新北市政府103年5月2日北府工施字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷㈡第1頁），足證上訴人申請系爭合建契約之建造執照及使用執照時，確未將1303等4筆土地列入系爭合建契約之建築基地面積，依系爭合建契約第3條約定，上訴人既僅得就合建房屋「實際總建坪按比例分配」，自不得就非屬合建房屋基地範圍內之1303等4筆土地，請求依系爭合建契約第3條之比例分配。至新北市政府103年5月2日北府工施字第0000000000號函固謂：「『建築基地內設置私設通路，未計入建築基地面積計算建蔽率，亦未計入法定空地面積，是否認定為建築法第11條所稱法定空地乙節，如該私設通路已計入建築基地範圍，自屬該建築基地之一部分。』惟該私設通路雖未計入該執照面積仍屬該建築基地之一部分，依上開函示及依建築法第11條規定，屬應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」等語，認1321地號土地係屬建築基地之一部分（見本院卷㈡第1頁），然該函文所謂就1321地號土地雖未計入67中使字第2059號使用執照之建築基地面積，惟仍屬建築法上之法定空地，係屬新北市政府就其主管之建築法規有關計算興建房屋建蔽率所為之解釋，要與本件上訴人得否依系爭合建契約請求分配系爭土地無涉，尚不得以新北市政府上開函文謂1321地號屬建築基地之一部分，認1303等4筆土地為系爭合建契約約定建築基地之一部。
㈧上訴人主張1303等4筆土地係屬系爭合建契約合建基地範圍
內，雖提出侯宗仁建築師鑑定報告書、建築基地配置圖及重測後地籍圖各1件為證云云（見本院卷㈠第43至47頁、第126至126頁），惟查上訴人所提侯宗仁建築師鑑定報告書僅記載鑑定事項為系爭土地是否屬於建地，經鑑定1321地號土地屬於住宅區建地，另1303、1304、1308等3筆土地為公共設施用地供人行步道使用（詳土地使用分區證明書），此觀該鑑定報告書之記載即明（見本院卷㈠第43頁），堪認侯宗仁建築師之鑑定報告書僅說明1303等4筆土地現今之地目及使用分區，又1303、1304、1308地號土地除毗鄰兩造合建房屋坐落之基地外，其東側另有1274、1299、1300、1302等地號土地，此觀系爭土地之地籍圖謄本亦明（見本院卷㈠第126頁），自難以1303、1304及1308地號土地之使用分區為公共設施用地，推認該3筆土地係屬系爭合建契約之建築基地，況侯宗仁建築師並未參與系爭合建契約之訂定，自無從以上開建築師鑑定報告認1303等4筆土地係系爭合建契約之建築基地。另查上訴人所提建築基地配置圖係建築師申請建造執照或使用執照相關圖面文書，其上記載之基地面積係依合建房屋各棟坐落土地之面積所計算，另地籍圖亦僅係1303等4筆土地分布之現況，均難以上開建築基地配置圖及地籍圖認1303等4筆土地係系爭合建契約第3條約定應予比例分配之合建基地一部分，故上訴人主張依系爭合建契約第3條約定得分配系爭土地云云，自屬無據。
㈨末按信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請
法院撤銷之，信託法第6條第1項固有明文。惟信託法第6條第1項之撤銷權，以主張撤銷信託契約之人對於信託契約之委託人有債權存在為要件，若主張撤銷信託契約之人並非委託人之債權人，自不得依該條規定撤銷信託契約。基上，上訴人既未舉證證明其確將系爭土地借名登記於林火炭等2人名下，故上訴人主張於101年1月6日向林火炭等2人之繼承人即林欽源等9人終止借名登記契約，其對林欽源等9人有返還系爭土地之請求權，並依信託法第6條規定請求撤銷被上訴人訂立之信託契約，暨代位請求土地銀行塗銷系爭土地之信託登記，均屬無據。
六、上訴人之請求權是否已罹於消滅時效？㈠按請求權，因15年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可
行使時起算。民法第125條前段、第128條前段定有明文。民法第244條第2項規定債權人行使撤銷權之目的，乃在保全該債權人之債權得以履行，故罹於時效之請求權，債務人既得拒絕給付，自無許債權人再行使撤銷權之餘地（最高法院83年度台上字第3291號判決、71年4月20日71年第7次民事庭會議決議、85年度台上字第2494號判決意旨參照）。又信託法第6條第1項規定信託行為有害於委託人之債權人權利者，債權人得聲請法院撤銷之。如信託契約委託人之債權人，其債權已罹於消滅時效者，委託人既得拒絕給付，亦應為相同之解釋，自無許債權人再行撤銷信託契約之餘地。
㈡林欽源等9人抗辯林火炭已於69年1月26日死亡、林喜於95年
1月21日死亡，縱令上訴人與林火炭間就1303等3筆土地有借名登記契約存在，上訴人對林欽源等9人就系爭土地之返還請求權，已罹於消滅時效，亦無許上訴人再依信託法第6條第1項規定撤銷系爭信託契約之餘地等語。
㈢經查林欽源等4人之被繼承人林火炭已於69年1月26日死亡，
有戶籍謄本在卷可稽（見原審補字卷第191頁），退步言之，縱令上訴人與林火炭間就附表一土地之借名登記契約存在（僅係假設論述，與上開認定上訴人未舉證證明借名登記契約存在之論述並無矛盾），該借名登記契約既屬無名契約，揆諸首開說明，依民法第529條應適用委任契約之規定，復按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，此觀民法第550條之規定即明。故縱令上訴人與林火炭間有借名登記契約存在，惟既無契約另有訂定，或因其事務性質不能消滅之情形，自應於林火炭於69年1月26日死亡時即當然消滅，上訴人對林火炭之繼承人即林欽源等4人就附表一土地之返還請求權，自林火炭死亡時之69年1月26日即可行使，是上訴人之請求權至84年1月26日即已屆滿15年而罹於消滅時效。故縱令上訴人與林火炭間之借名登記契約存在，上訴人之請求權既罹於消滅時效，自不得再依信託法第6條第1項規定請求撤銷林欽源等4人與土地銀行間之信託契約及請求塗銷附表一土地之信託登記。
㈣又按司法院大法官會議釋字第107號及第164號解釋，謂已登
記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用。所謂已登記不動產所有人，固係指原已依土地法辦理登記之不動產真正所有人而言，並非指已登記為其名義之不動產所有人而言，良以不動產真正所有人之所有權，不因他人無權占有或侵奪其所有物或基於無效原因所為之移轉登記而失其存在（最高法院87年度台上字第2313號、85台上字第8號、83年度台上字第2175號判決意旨參照）。惟查上訴人從未取得附表一土地之所有權，縱令其與林火炭間借名登記契約存在，上訴人亦係對林欽源等4人僅基於借名登記契約取得返還借名登記物之債權，林欽源等4人既非基於無效原因取得土地登記，尚難謂上訴人為附表一土地之真正所有權人，自無上開司法院大法官會議解釋有關已登記不動產所有人之物上請求權罹於消滅時效之適用。故上訴人主張其對林欽源等4人之請求權無消滅時效規定之適用，亦屬無據。
㈤另查林永算等5人部分，林喜於95年1月21日死亡，有林喜之
除戶戶籍謄本在卷可稽（見原審補字卷第193頁），然上訴人既未舉證證明上訴人與林喜間有借名登記契約存在，上訴人本即不得依信託法第6條規定撤銷被上訴人間就附表二土地所為之系爭信託契約，本院自毋庸再審酌上訴人對林永算等5人請求權是否罹於消滅時效。
七、綜上所述，上訴人未舉證證明其與被上訴人林欽源等9人之被繼承人林火炭等2人間就系爭土地有借名登記契約存在，尚難認上訴人對林欽源等9人有請求返還系爭土地之債權存在。從而，上訴人依信託法第6條第1項之規定，請求撤銷被上訴人就系爭土地所為系爭信託契約之債權行為及物權行為，暨代位請求土地銀行塗銷系爭土地以信託為原因所為之所有權移轉登記，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院略有不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 103 年 12 月 16 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧法 官 周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 18 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。