臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第247號上 訴 人 劉熙聖訴訟代理人 吳啟玄律師訴訟代理人 彭若鈞律師被 上訴人 陳春亮訴訟代理人 黃銘照律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國103年1月29日臺灣士林地方法院101年度重訴字第381號第一審判決提起上訴，本院於104年2月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按民事訴訟法第447條第1項前段固規定當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法，惟當事人以在第一審已經主張之爭點，即其攻擊或防禦方法（包含事實、法律及證據上之爭點），因第一審法院就該事實、法律及證據上評價錯誤為理由，提起上訴，其上訴理由，仍在第一審審理之範圍內，應允許當事人就該上訴理由，再行提出補強之攻擊或防禦方法，或就之提出其他抗辯事由，以推翻第一審法院就該事實上、法律上及證據上之評價。故同條項但書第三款乃規定：對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限（最高法院99年度台上字第1233號判決要旨參照）。本件被上訴人於原審主張坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）暨其上門牌號碼為臺北市○○區○○路○段000巷00號之透天厝2層樓之房屋1棟（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱為系爭房地），係伊與訴外人劉勤章合資購買，將所有權登記在訴外人徐芳香名下，係屬借名登記等語，而於本院提出被上證1-5等證物為證；上訴人於原審辯稱系爭房地，係其母徐芳香所購買，非被上訴人與其父劉勤章合資購買，被上訴人與徐芳香間無借名登記關係存在等語，而於本院提出上證1-19等證物為證，經核均屬就第一審已提出之事實，為攻擊防禦方法之補充，依上開說明，尚無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人之父即訴外人劉勤章（已於民國101年5月6日死亡）生前與伊相交甚篤，二人於81年11月25日約定合夥各2分之1向訴外人李富源共同購買坐落臺北市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）暨其上門牌號碼為臺北市○○區○○路○段000巷00號之透天厝2層樓之房屋1棟（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱為系爭房地），買賣價金及相關費用計約新臺幣（下同）2,700萬元，全由伊先墊付，因伊世居高雄市，遂同意將系爭房屋交予劉勤章居住使用，並借用劉勤章之配偶即訴外人徐芳香名義辦理所有權移轉登記。伊與劉勤章又於82年間合夥購買系爭房地旁之畸零地，即坐落臺北市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭畸零地），價金為166萬7,180元，則由劉勤章先墊付。
嗣於83年間將系爭房屋拆除，並在系爭土地及系爭畸零地上興建三層樓新屋1棟（下稱系爭新屋，與系爭土地、系爭畸零地亦合稱為系爭房地），建築費用約700萬元，由劉勤章墊付，於84年2月間改建完成，同年3月23日辦理所有權登記。並於84年5月2日以系爭房地設定本金最高限額2,400萬元予兆豐國際商業銀行股份有限公司（原名為中國國際商業銀行股份有限公司，下稱兆豐銀行）鳳山分行，以擔保伊妻劉陽春及徐芳香共同借款2,000萬元之債務，實際撥款1,930萬元，雙方同意全部還予伊，以清償伊先墊付2,700萬元之一部分款項，利息由伊支付。詎徐芳香於96年2月間死亡，系爭房地由上訴人辦理分割繼承登記完畢，上訴人取得系爭房地之所有權，應依民法第1148條規定，承受徐芳香之一切權利義務。伊以存證信函終止借名登記關係，並以起訴狀繕本送達上訴人時，為終止借名登記契約之意思表示，上訴人應將系爭房地所有權2分之1移轉登記予伊等語，爰依終止借名登記契約之法律關係及民法第541條第2項規定，求為命：上訴人應將系爭房地（權利範圍各2分之1）移轉登記予被上訴人之判決。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：伊否認被上訴人與徐芳香間就系爭房地存有借名登記關係，系爭土地及系爭房屋自81年12月間購入後，即登記為徐芳香所有，於84年間重建為系爭新屋，徐芳香過世後，伊以分割繼承方式登記為系爭房地之所有權人，系爭房地自購入後均由伊父劉勤章、母徐芳香及伊一家居住、使用逾20年，所有權狀亦由徐芳香及伊保管，裝潢設計、家具花費、房屋稅、地價稅及管理費亦由徐芳香及伊繳納。被上訴人主張合夥關係，卻未提出任何合夥契約書或其他書證以實其說，亦未能舉證證明其曾墊付購買系爭房地之款項，縱有出資，亦與借名登記無關。84年間徐芳香、劉陽春以系爭房地設定2,400萬元之最高限額抵押權，分別貸得980萬元、950萬元，被上訴人雖稱該貸得款項共1,930萬元全由其取得清償所墊付之2,700萬元云云，惟往來明細查詢無從勾稽，被上訴人亦未曾繳付貸款利息或清償貸款，自難認與被上訴人所稱之合夥或借名登記有何關連。徐芳香於96年2月過世時，劉勤章遵照徐芳香遺願，將系爭房地全部分割由伊繼承，被上訴人於劉勤章101年間過世後始提起本件訴訟，足見情虛。被上訴人所述經過情形前後矛盾且含混不清，其於內政部警政署（下稱警政署）調查時，未曾提及合夥或借名登記，亦未提出相關文件或事證，故警政署調查報告中關於借名登記之記載，顯有可疑之處。系爭房地係由徐芳香購入，並登記為所有權人，所有權文件記載、稅費繳交均為徐芳香，抵押權設定之義務人亦為徐芳香，顯見真正所有權人為徐芳香，而非劉勤章，又不動產處分或簽立契約移轉所有權非屬夫妻得代理之一般家庭事務，縱被上訴人與劉勤章有何約定，劉勤章均無代理徐芳香之權，而被上訴人與徐芳香並無接觸往來，自不可能與徐芳香成立借名登記契約，被上訴人之請求顯屬無據等語，資為答辯。
三、原審判命上訴人應將坐落臺北市○○區○○段0○段000○0地號、743地號土地（權利範圍各2分之1），暨其上同段2738建號建物即門牌號碼臺北市○○區○○路0段000巷00號房屋之所有權（權利範圍2分之1）移轉登記予被上訴人，而駁回被上訴人假執行之聲請，上訴人不服，提起上訴，並聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、經查：系爭土地及其上系爭房屋，由李富源於81年12月23日以於81年11月25日以買賣為原因，將所有權移轉登記予徐芳香。系爭房屋於83年間拆除，於84年間在系爭土地及系爭畸零地上改建為三層樓建物即系爭新屋。徐芳香於96年2月26日死亡，上訴人為其繼承人之一，經徐芳香全體繼承人就徐芳香之遺產為協議分割後，由被上訴人取得系爭房地之所有權，並於96年6月13日辦理分割繼承登記。被上訴人於99年12月20日以屏東永安郵局489號存證信函，通知上訴人及劉勤章，終止其與徐芳香間就系爭房地之借名登記契約，並請求辦理系爭房地所有權返還登記等事宜，上訴人於99年12月21日收受該存證信函。劉勤章於101年5月6日死亡等事實，為兩造所不爭執，並有建築改良物登記簿、土地登記申請書、抵押權設定契約書、他項權利證書、建物登記第二類謄本、土地登記第二類謄本、戶籍謄本、屏東永安郵局99年12月20日第000489號存證信函暨回執等件附卷可稽（見原審卷一第10-14、15-16、17-20、21、25、26-27、42-44、22-24頁），此部分事實自堪信為真實。是兩造間之主要爭點為：
㈠被上訴人與徐芳香間就系爭房地，是否有借名登記關係存
在?㈡被上訴人請求上訴人將系爭房地（權利範圍各2分之1）移
轉登記予被上訴人所有，有無理由？茲分述如下。
五、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院100年度台上字第1972號、99年度台上字第2448號、98年度台上字第76號判決意旨參照）。本件被上訴人主張其於81年間與劉勤章合夥各2分之1購買系爭房地，借名登記在劉勤章之配偶徐芳香名下，與徐芳香間就系爭房地，存有借名登記關係等語；上訴人則辯稱系爭房地係伊母徐芳香以自己理財之資金所購買，並未與被上訴人合資，亦無借名登記關係云云。經查：
（一）原審向警政署函調劉勤章於85年間遭人檢舉購買系爭房地涉及不法案件之相關資料，警政署檢送資料計20頁，而未附劉勤章、被上訴人及相關證人之訪談筆錄及物證到院，並覆稱：劉勤章於85年間遭檢舉案之行政調查訪談筆錄、劉勤章職務報告等資料已逾檔案法相關規定保存年限10年，未有相關資料留存，所函送之資料係警察人員考核註記資料，僅做為現職警察人員陞職遷調之參考資料，並非檔案等語，有警政署102年3月27日警署督字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷一第190頁）。而依警政署101年12月27日警署督字第0000000000號覆函所檢附之資料2記載：「…㈣據劉員（即劉勤章）書面報告稱略以：渠原於台北縣中和景平路住居，因時有宵小，且年久失修，亟思換屋，適渠好友陳春亮，因商務時需往返北高等地，亦有購屋念頭。八十一年十月間，陳民見內湖上址，環境適宜，乃邀劉妻徐芳香，向仲介公司購買，總價新臺幣二千六百萬元，陳妻劉陽春與劉妻各持分二分之一，並於八十一年間辦理公證手續，該屋劉員部份貸款九八０萬元，陳民部分貸款九五０萬元，抵押權人為中國商業銀行鳳山分行，目前尚未償還。㈤…本署八十五年九月十七日再以電話向中山地政事務所秘書室（檔案）查詢確認，該建物及土地於八十一年十一月二十五日，原所有人李富源與劉員夫婦簽約買賣起，迄目前為止，全部所有人均為劉妻徐芳香，並無劉員所稱，與陳妻劉陽春各持分二分之一之情事，本節經再請劉員書面說明略以：『陳、我雙方並各自辦理購屋抵押貸款，此屋屬雙方持分共同擁有，於法於理均至為明確明瞭。所有權登錄為本人配偶徐芳香女士一方，在傳統與社會時下，所在多有，要與實際持分、擁有無關。該屋所有權並不因登錄為徐芳香女士而影響雙方權益』」等語（見原審卷一第1463頁之警政署上開覆函及置於卷後之證件存置袋中之附件資料《下稱警政署附件資料》2第13-14頁之㈣、㈤）。而警政署查訪被上訴人時，被上訴人陳稱：「渠與劉員交情匪淺，情如兄弟，有關該房屋之購買日期、付款日期、支票號碼、銀行帳目等相關資料可稽查，並委由臺南市蘇新竹律師事務所見證，所有購買程序、貸款手續、金額往來，均絕無不法情事（本節經瞭解：劉員購屋款，係由陳民先借予，再以該建物質押還款）」等語（見警政署附件資料2第13頁㈠⒌）。依上開調查報告可知，劉勤章雖曾聲稱系爭房地由其妻徐芳香與被上訴人之妻劉陽春所共有，惟其後所為陳述，均稱系爭房地為其與被上訴人合買，依當時臺灣社會常情，夫以妻之名義為不動產買賣或登記，所在多有，堪認劉勤章主觀上係認夫妻為同一體，始為上開陳述，且劉勤章既以書面報告說明系爭房地由被上訴人邀其合資購買之，每人各為持分2分之1，而被上訴人之妻劉陽春及劉勤章之妻徐芳香均為家管，並無工作，顯無可能有資力購買，實際上係由被上訴人及劉勤章合資購買，而非劉陽春及徐芳香二人，並承認係借名登記在徐芳香名下。故劉勤章前後之陳述雖有不同，實則尚非矛盾，應屬可信。故自劉勤章就購買系爭房地資金來源之陳述，足知系爭房地係劉勤章與被上訴人合買，僅係以徐芳香之名義為所有權移轉登記而已。警政署調查報告之承辦人員，係以系爭房地名義登記所有權人為徐芳香，未登記為共有或借名等情為由，致認定系爭房屋為徐芳香所有，此僅係從不動產登記之形式上為認定，尚不足據此認系爭房地即為徐芳香購買，而非劉勤章書面陳述係被上訴人與劉勤章共同合買。再依警政署督察室承辦人員經調查後，於85年12月9日簽上記載：「本署於八十五年十一月六日，以八五警署督字第九００七四號函，向中國國際商業銀行鳳山分行函詢並電話查詢，經該行於八十五年十一月二十日（85）中鳳總字第０三四號函覆，劉員所稱於該銀行之貸款九八０萬元，並非一般房屋貸款，而係以該建物質押，周轉貸款九八０萬元（屬資金運用），並議定於一年期間自由還款（每次還款金額、時間不限），如依約還款，則得再與該銀行續約貸款，劉員購買該建物時，並未向金融機構貸款；至於金錢來源，據訪查得知，係陳春亮先一次借與，再分期償還」等語（見警政署附件資料督察室85年12月9日之簽)。由此記載可知系爭房地於81年間購入時，並無房屋貸款，嗣後始以徐芳香、劉陽春為連帶債務人向銀行為抵押貸款，由於貸款當時已非買賣房地時，故所為之貸款當無法以購屋貸款名義為貸款，經核與被上訴人自承：賣方開價2,700萬元，第一次有殺價到2,650萬元，因賣方無法做決定，後來伊無法到場，就拿2,700萬元的票據交給劉勤章為全權處理，劉勤章有跟伊說票據金額足夠，確實成交金額伊不記得了，伊當時有約定伊跟劉勤章一人支付一半，劉勤章之後並沒有將他應負擔的一半價金交付予伊，因為系爭房地後來有改建，改建後才去辦理貸款，房屋借名登記徐芳香名下，房屋貸款則以徐芳香及伊配偶劉陽春名義向中國國際商業銀行鳳山分行辦理貸款，設定抵押2,400萬元，銀行撥放貸款時，徐芳香部分撥款980萬元、劉陽春部分撥款950萬元，她們兩人這部分錢全部還給伊，因為當初買賣價金是伊先墊代，增建與畸零地部分則是劉勤章支付，貸款的利息由伊繳付，因為當時徐芳香及劉陽春的存摺均放在伊這裏，而且銀行的利息直接從帳戶扣款，伊就把錢轉入或存入方式到他們兩人的帳戶繳付利息等語大致相符。足見劉勤章於警政署調查時，已承認系爭房地係由伊與被上訴人合資購買，每人持分各2分之1，而所有權係登記在其妻徐芳香名下，嗣後分別以配偶名義向銀行貸款，並敘明系爭房地所有權並不因登記在徐芳香名下而影響雙方權益等情，故在警政署調查當時，被上訴人所為陳述與劉勤章當時之陳述係屬相符。
（二）依上訴人於本院提出之系爭房地買賣契約書所載，系爭房地之買賣價金為2,600萬元，其中第二期款係於81年11月20日支付，由被上訴人設於臺灣土地銀行岡山分行路竹辦事處甲存第129-8號帳號所簽發，票載日期均為81年11月20日，面額分別為300萬元、200萬元之支票2紙；中國農民銀行岡山分行甲存第20135號帳號所簽發，票載日均為81年11月20日，面額分別為300萬元、240萬元之支票2紙，合計為1,040萬元。第三期款於81年12月13日支付，由被上訴人設於華南銀行岡山分行甲存3328號帳戶所簽發票載日均為81年12月15日，面額分別為100萬元、150萬元、20萬元及20萬元之支票4紙；中國農民銀行岡山分行甲存第20135號帳號簽發，票載日期均為81年12月15日，面額均為200萬元之支票2紙；臺灣土地銀行岡山分行路竹辦事處甲存第129-8號帳號所簽發，票載日期均為81年12月15日、面額各為250萬元、18萬7,540元，合計958萬7,540元，加計賣方繳納土地增值稅81,2460元，第三期款為1,040萬元，有系爭房地不動產買賣契約書、支票及收款摘要在卷可證（見本院卷一第99-102頁背面）。至第一期260萬元、第四期款260萬元，則係由劉勤章出面支付或委託訴外人林有棟支付等情，亦據證人林有棟到場證述在卷（見本院卷一第92頁背面），足見第二、三期款共計1,998萬7,540元，係由被上訴人所簽發之12張支票支付予賣方李富源簽收，此與警政署調查資料所載內容相符，足見徐芳香並未支付買賣價金，亦未曾參與買賣過程，堪認系爭房地非徐芳香所出資購買。
（三）系爭房地於84年3月間改建完成，於84年5月間，以徐芳香為義務人即連帶債務人、被上訴人之妻劉陽春為連帶債務人，將系爭房地設定最高限額抵押權2,400萬元予中國國際商業銀行（即兆豐銀行），實則係由徐芳香、劉陽春各貸款1,000萬元，而徐芳香貸得980萬元、劉陽春貸得950萬元，此1,930萬元均由被上訴人收取，並分別於89年1月25日、89年3月4日清償完畢，塗銷抵押權登記在案等事實，為兩造所不爭執，並有兆豐銀行鳳山分行102年1月11日
（102）兆銀鳳字第004號函暨附件明細、轉帳收入傳票等件在卷可證（見原審卷一第144-152頁）。若系爭房地係徐芳香個人所購買，徐芳香既住在臺北市，理應在臺北市之銀行辦理貸款較為方便，何需遠至高雄之銀行辦理；而貸款人應為徐芳香個人，不可能由劉陽春及徐芳香2人共同辦理貸款；且銀行核撥之貸款金額，應由徐芳香1人收取，不可能全部由被上訴人收取。足見系爭房地並非徐芳香所購買，而係被上訴人與劉勤章合資購買，劉勤章就其應負擔2分之1之買賣價金，係由被上訴人先為墊付，嗣以系爭房地向銀行貸款之款項交予被上訴人作為清償等情為真，否則劉勤章、徐芳香應不致將上開980萬元與950萬元貸款一併予以清償。
（四）經原審向兆豐銀行鳳山分行函詢，該行於102年3月11日以
(102)兆銀鳳字第14號函覆，並檢附有關徐芳香設於該行第00000000000號帳戶之客戶存款資料明細表（見原審卷一第168-170頁）在卷，自徐芳香之客戶存款資料明細表及卷附劉陽春設於兆豐銀行鳳山分行第00000000000號帳戶之存款往來明細查詢表（見原審卷一第85-86頁）觀之：①84年6月6日轉帳50萬元。②84年6月9日轉帳25萬元。
③84年10月20日轉帳30萬元（劉陽春帳戶同日同時間同櫃台亦轉帳存入20萬元）。④86年1月28日匯款30萬元（匯款人載為「本人」，劉陽春帳戶同日亦以「本人」名義匯款30萬元）。⑤86年2月5日轉帳50萬元。⑥86年4月7日匯款30萬元（匯款人為陳春亮）。⑦86年4月9日存入現金5萬元。⑧86年12月31日轉帳20萬元（劉陽春帳戶同日同時間同櫃台亦轉帳存入20萬元）。⑨87年6月23日匯款25萬元（匯款人為劉陽春，劉陽春帳戶同時亦由其存入23萬元）。⑩87年9月16日匯款30萬元（匯款人為訴外人何明添，劉陽春帳戶同日同時同櫃台亦由何明添匯款存入20萬元）。⑪88年1月15日匯款30萬元（匯款人為訴外人廖玉卿，劉陽春帳戶同日同時同櫃台亦由廖玉卿匯款存入20萬元）。⑫88年5月5日匯款40萬元（匯款人載為「本人0000000」，劉陽春帳戶同時間同櫃台亦存入40萬元，匯款人亦載為「本人0000000」）。⑬88年10月30日匯款10萬元（匯款人為廖玉卿0000000）。⑭88年12月15日匯款50萬元（匯款人為廖玉卿，劉陽春帳戶同日時間同櫃台亦由廖玉卿匯款30萬元）。而廖玉卿及何明添，為被上訴人公司之職員及友人，為上訴人所不否認，是被上訴人主張該部分係其囑託渠2人前往銀行辦理存款等語，尚堪採信。則上開徐芳香帳戶明細中之14筆存款，其中③、④、⑥、⑧-⑭等10筆係由被上訴人存入甚明。而上訴人並未能證明其餘4筆係由徐芳香或劉勤章所存入，是被上訴人主張有關徐芳香之980萬元之貸款利息係由其繳納等語，尚非子虛。
（五）又證人金耀勝於原審到場證稱：伊認識被上訴人與劉勤章，被上訴人與劉勤章於81年間合資購買系爭房地，每人各2分之1，且伊知道買賣價金及費用是由被上訴人先墊付，伊記得買賣價金及費用約將近3,000萬元，但實際金額伊不確定，因為事隔已久。惟當時被上訴人與劉勤章兩人約定各出2分之1價金，劉勤章有說他們約定房子由劉勤章他們居住。伊知道當初購買系爭房地係以徐芳香名義登記等情，係因為於85、86年間，劉勤章擔任保六總隊隊長時，曾遭人檢舉在內湖買豪宅等情，而伊當時擔任保六總隊的督察長，必須配合警政署調查，劉勤章為伊直屬長官，且有私誼，亦對伊非常信任，所以劉勤章告訴伊被檢舉之事，劉勤章要伊幫忙代擬回覆警政署的調查報告，因為伊對系爭房地買賣事宜並不了解，劉勤章就拿了一張被上訴人的名片及一些資料，要伊利用回高雄家時去拜訪被上訴人，但伊當時覺得奇怪，為何買賣要登記徐芳香之名字，伊有到被上訴人的公司拜訪被上訴人，並詢問被上訴人為何要登記在徐芳香名下，被上訴人有拿些資料、買賣契約書及所有的給付憑證給伊看，且伊有把被上訴人交付給伊看的資料與劉勤章交予伊之資料作比對，所以伊相信劉勤章告訴伊說他被檢舉的內湖這間豪宅不是劉勤章一個人買的，而是劉勤章跟被上訴人合買，只是約定登記在徐芳香名下是事實，故伊印象深刻。至於劉勤章回覆警政署的報告則由伊幫劉勤章草擬，但係經劉勤章簽名，且由劉勤章自己送交督察室，可以向警政署函調該份報告。又劉勤章也有跟伊提過找律師見證借名登記之事，至於實際上有無找律師見證，伊就不清楚。徐芳香本人亦有跟伊講過借名登記之事，是因為伊跟劉勤章及其太太即徐芳香非常熟識，徐芳香告訴伊時就是在劉勤章被檢舉時，因為徐芳香也覺得非常無奈等語明確（見原審卷二第36-38頁）。證人金耀勝就有關系爭房地係被上訴人與劉勤章合買，應有部分各2分之1，並借名登記在徐芳香名下等情，係其分別親自聽聞被上訴人、劉勤章及徐芳香本人之陳述，且親見劉勤章與被上訴人各別提出之相關買賣資料所為之證詞，非僅聽聞被上訴人單方面之陳述，且其陳述內容核與劉勤章向警政署所為書面職務報告陳述之內容相符，堪予採信。證人蘇新竹於原審到場證稱：約迄今20多年前，被上訴人與劉勤章一起來找我，劉勤章當時說他和被上訴人共同買了一間房子，但是登記在劉勤章的太太徐芳香名下，所以需要我見證這間房子是被上訴人與劉勤章持分各2分之1，當時並沒有提到關於買賣房子的錢由誰支付、房屋由何人使用、以及房屋稅、地價稅由誰負擔等情事，只有說坐落房子是坐落在臺北市，且已事隔20幾年，就算他們有說詳細地址，我也忘了，現在光憑房屋之圖，我也無法確認。當時被上訴人及劉勤章是寫好契約給我見證，我看到的內容就如同劉勤章跟我說的，二人權利各2分之1，所以才叫我見證，該契約迄今已超過10年，且已逾保存期限，況且我已退休，我無法提供當時認證之資料等語（見原審卷第一第206頁背面至207頁背面），經核與警政署調查報告之記載及證人金耀勝證述之情節相符，亦堪採信。
（六）上訴人雖辯稱：被上訴人之資力不足以購買系爭房地云云，惟依警政署附件資料2記載：「經查訪劉陽春、陳春亮，陳民與劉員係高中同學，據陳民稱：渠為事業有成之殷實企業家，共經營食品、飼料、有機肥料、汽車業等連鎖公司，每月營業額5、60億，營業正常，與中央、省府政壇人士熟稔。渠與劉員交情匪淺，情如兄弟，有關該房屋之購買日期、付款日期、支票號碼、銀行帳目等相關資料可稽查，並委由臺南市蘇新竹律師事務所見證，所有購買程序、貸款手續、金額往來，均絕無不法情事（本節經瞭解：劉員購屋款，係由陳民先借予，再以該建物質押還款），況其公司產業數十億元，僅千餘萬房屋，何必添加劉員困擾。陳民並稱曾為本案，整理所有相關資料，於年前赴臺北市長陳市長住處拜訪（陳民與陳市長交情匪淺）為劉員澄清本檢舉案」、「劉員購買該建築物時，並未向金融機構貸款，至於金錢來源，據訪查得知，係陳春亮先一次借與，再分期償還；該房屋係與陳春亮分別持分2分之1，且分別貸款，劉員係以該屋之2分之1持分向銀行質押貸款980萬元」（見附件資料2第2-3、13-14頁），足見被上訴人於購買系爭房地當時並非無資力或經濟不佳之人。又警政署承辦人員為深入了解被上訴人夫妻及劉勤章夫妻間之資金往來發現：「劉妻於內湖郵局定存二筆，共600萬元，金額較大，據劉員稱係多年來家族及個人逐年累積所致，並無短期驟然所獲，該存款純為遷居轉帳匯集於一帳戶之最高總額，且每因理財之契機而有進出有據，逐年增加。其餘存提款紀錄，均為薪資，及水電提款轉帳，金額不大，亦無規則性或暴增之情形，尚無明顯異常現象。次查陳春亮所營事業，均為頗具規模、正當之大型事業，且有資料可稽，研判尚無劉員洗錢之可能。」等情（見附件資料第14、15頁）。劉勤章、徐芳香若有給付買賣價金，渠等在銀行之存款必有紀錄，然依調查報告可知，劉勤章夫妻於購買系爭房地時，並無發現其銀行往來有何異常，顯無支付系爭房地之買賣價金之資金流向；而被上訴人當時所經營之事業，其規模頗大之正當大型企業，應屬有能力先行代墊支付2,700萬元之價金，是上訴人此部分辯解尚非可採。
上訴人雖否認劉勤章與被上訴人合資購買系爭房地，辯稱系爭房地係徐芳香所購買，並提出支票、匯款單為證，惟上訴人對被上訴人與徐芳香、劉勤章間之資金流向情形，並未親見親聞，且與劉勤章接受警政署調查時所提出之書面陳述內容不符，其所辯難認與事實相符，故不足採。
上訴人另辯稱：系爭房地買賣價金依調查報告所示買賣價金係1,152萬3,000元，並非被上訴人主張之2,700萬元云云。惟81年間買賣房地產，尚未要求須以實價登錄，買賣雙方往往為節稅，未向地政機關或稅捐機關陳報實際買賣交易成交價格，而以公契所載價格陳報，常低於實際買賣價額，故不足據此認定系爭房屋於81間之買賣價額為1,152萬3,000元。
上訴人又辯稱：夫妻間就不動產所有權移轉登記並非家務日常代理，徐芳香並未參與及同意云云。惟證人金耀勝於原審到場證稱：徐芳香本人亦有跟伊講過借名登記之事，是因為伊跟劉勤章及徐芳香非常熟識，徐芳香告訴伊借名登記時，就是在劉勤章被檢舉時，因為徐芳香也覺得非常無奈等語綦詳，足認本件系爭房地於81年為所有權移轉登記予徐芳香時，係經徐芳香同意，且徐芳香有同意被上訴人及劉勤章借用伊名義為登記等情甚明，上訴人此部分辯解亦不足採。
至上訴人辯稱：系爭房地均由伊與府母居住使用，並繳納相關之稅捐及水電費用，所有權狀亦由渠等保管等語。查被上訴人與劉勤章合買系爭房地之初，即同意將系爭房地完全交予劉勤章使用，業據被上訴人一再陳明在卷，則劉勤章就系爭房地有所有權2分之1，而可使用系爭房地全部，顯係由被上訴人同意將其所有之2分之1所有權借予劉勤章及其家人無償使用，則相關系爭房地之稅捐及水電費用由劉勤章負擔，所有權狀由渠等保管，尚屬合理，故不能據此認定系爭房地為徐芳香所有。
上訴人固提出徐芳香生前之日記為證，惟該日記是否為徐芳香所親筆書寫，尚非無疑，難認據有證據能力，縱認該日記為徐芳香親筆書寫，其內容亦無法證明系爭房地係由徐芳香所購買，亦無法證明被上訴人所主張與劉勤章合買系爭房地之相關事實為不實等情，實不足為上訴人有利之認定。
又上訴人聲請傳喚證人徐綺君、林有棟及劉熙能等三人於於本院103年6月11日到場作證，惟渠等所為證詞，係屬傳聞證據，不足據以證明系爭房地係由徐芳香個人獨自出資購買，且無法證明被上訴人所主張與劉勤章合買系爭房地之相關之事實為不實，尚難憑採。
（七）綜上，系爭房地買賣價金為2,600萬元及其相關費用，均由被上訴人以支票交予劉勤章，先予墊付，此為劉勤章及被上訴人間之口頭約定，再由劉勤章提議並繕打協議書找蘇新竹律師見證。而雙方之配偶徐芳香及劉陽春均為家庭主婦，並無相當收入，且依社會常情，夫以妻之名義為不動產買賣或登記，所在多有，劉勤章既就買賣價金來源，已詳細陳述係由其與被上訴人合買，持分各2分之1，徐芳香、劉陽春同意各擔任其夫之出名人而已，並非實際上從事參與行為人。徐芳香既由劉勤章徵求同意擔任出名人及借名登記人，對於伊為借名登記人一節自屬知情。則系爭房地既係由劉勤章與被上訴人合資購買，而登記在徐芳香名下，有關被上訴人2分之1部分，自屬借名登記，無庸置疑。
六、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第990號民事裁判意旨參照）。次按「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限」民法第550條定有明文。被上訴人與劉勤章合資購買系爭房地，將系爭房地借名登記在徐芳香名下，上訴人因繼承而取得系爭房地之所有權，已如前述。查徐芳香於96年2月26日死亡，有徐芳香之戶籍謄本1份在卷可證（見原審卷一第43頁），被上訴人與徐芳香間之借名登記關係既無契約特別約定，則系爭借名登記關係應類推適用民法第550條之規定，於徐芳香死亡時消滅。上訴人為徐芳香之繼承人就系爭房地於96年2月26日辦理分割繼承登記為所有權人，應繼承徐芳香就借名登記消滅後返還系爭房地之義務，則被上訴人於系爭借名登記關係消滅後，得依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人將系爭房地移轉登記予被上訴人所有。又被上訴人於101年8月9日起訴請求上訴人就系爭房地所有權二分之一為移轉登記，有起訴狀可稽（見原審卷一第6頁），並未罹於消滅時效。上訴人此部分辯解，並不足採。又被上訴人對上訴人請求移轉系爭房地所有權所獲勝訴判決，為命一定意思表示之判決，性質上不宜為假執行之宣告，是被上訴人所為假執行之聲請，不應准許，附此敘明。
七、綜上所述，被上訴人於81年間與劉勤章合夥各2分之1購買系爭房地，借名登記在徐芳香名下，又與劉勤章於82年間購買系爭畸零地，並於83年間拆除系爭房屋，在系爭土地、系爭畸零地上興建系爭新屋，徐芳香於96年間死亡，類推適用民法第550條關定，系爭借名登記關係即已消滅，上訴人繼承取得系爭房地之所有權，自應負返還系爭房地所有權登記之義務。從而，被上訴人於系爭借名登記關係消滅後，自得依民法第767條第1項中段之規定，請求上訴人將系爭房地移轉登記予被上訴人所有，洵屬有據，應予准許。而被上訴人勝訴部分，為命一定意思表示之判決，性質上不宜為假執行之宣告，是被上訴人為假執行之聲請，則不應准許。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，而駁回被上訴人假執行之聲請，核無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要。又上訴人聲請調查證據，請求命被上訴人提出合夥投資契約書等12項書證，被上訴人則陳稱上訴人請求之該12項書證並不存在，而該等證據之調查，實不足以影響本判決之結果，核無調查之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 13 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 李慈惠法 官 丁蓓蓓正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 13 日
書記官 陳思云附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。