臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第256號上 訴 人 余基煌訴訟代理人 余品嫻
張致祥律師複 代理人 陳珮瑄上 訴 人 鐘天送
林五峰共 同訴訟代理人 張致祥律師複 代理人 陳珮瑄被 上訴人 宜蘭縣礁溪鄉公所法定代理人 林錫忠訴訟代理人 陳倉富律師上列當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國103年1月23日臺灣宜蘭地方法院100年度訴字第240號第一審判決提起上訴，本院於104年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、被上訴人主張：
（一）坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號土地○ ○○鄉○○段477、477-1地號土地（ 以下分別稱系爭931、1203、
477、477-1地號土地，合稱系爭土地）為中華民國所有，被上訴人為管理機關，而上訴人林五峰、鍾天送、余基煌所有門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號、153號、151號、149號房屋（以下分別稱155、153、151、149號房屋）分別占用系爭土地（占用之面積及方式各詳如原判決附表一、二所示），迭經請求上訴人返還未果。
（二）系爭931地號土地係經礁溪鄉公所 78年間辦理都市○○○○號道路工程用地而徵收之土地。又依內政部國土測繪中心所檢送沿用日據時期關於重測前湯圍段湯圍小段（下稱湯圍段）184-1地號土地附近之地籍圖， 及宜蘭縣○○地000000000地00000 0000段00000地號土地之新登記土地複丈圖，該土地與鄰地即上訴人目前所有或使用中之義結段478、479、484-1、484-16、476地號（分別為重測前之湯圍段141-9、141-10、184地號土地）土地間之地籍線（即地籍圖上之黑線）本即存在，並非因湯圍段184-1地號為新登錄土地複丈時， 始訂正之地籍線，縱湯圍段 184-1地號土地於第一次登記複丈時面積計算失準，亦僅是日後更正之問題，不致於影響已經存在之地籍界址。又75、76年間礁溪地區因地籍圖重測而進行地籍調查時，關於湯圍段184-1、184-3地號土地與上訴人目前所有或使用之湯圍段141-9、141-10、184地號土地間之經界，均僅註記「參照舊地籍圖逕行施測」，內政部國土測繪中心所存管76年度礁溪鄉地籍圖重測區都市計畫樁偏差案研討會議紀錄，亦無與本件所涉土地有關之區段及地號，是上開土地並無因地籍調查或都市計畫樁不符或偏移而為重測之情形。 且湯圍段184-1地號土地之登記原因為新登錄， 並非自湯圍段184地號土地分割而來，亦無上訴人所主張政府於60、61年間利用都市計畫先行將上訴人林五峰及第三人德陽宮所有之土地劃為己有，而依法應就其上房屋為徵收或補償之情形，足見上訴人並無占有系爭土地之合法權源。縱認有上訴人主張政府應為徵收或補償情形者，亦屬國家與原土地所有權人（即被徵收人）間之徵收關係，與被上訴人無涉，亦無解於上訴人就系爭土地為無權占有之事實。
（三）被上訴人為政府機關，為興○○○鄉○○路兩側紅磚道興建工程之國家公共建設，本於管理機關之地位請求上訴人拆屋還地，乃為公法人私法權利之正當行使，縱其行使之結果，將造成上訴人之權益受有損害，但其目的既係財產權利之正當行使，顯非為損害上訴人為主要目的，且衡量上訴人因拆屋還地所受損害，與被上訴人得以就土地為規劃以繼續繁榮地方觀光產業發展之公共利益，並無顯然不當之情形，自無權利濫用可言。至上訴人辯稱：被上訴人在未依「宜蘭縣興辦公共設施用地房屋拆遷查估補償自治條例」予以查估補償，有違權利濫用云云，然上訴人是否得依此公法上之關係，請求被上訴人給付地上物拆遷之補償費，乃兩造間之另一法律關係，核與被上訴人行使所有權之物上請求權無涉，上訴人執此主張被上訴人違反誠信原則、權利濫用，尚不足取。
（四）爰依民法第767條第1項前段、中段規定，請求上訴人分別拆除、騰空所占有如原判決附表（下稱附表）一、二所示土地之地上物，將土地返還被上訴人等語。
二、上訴人則以：
（一）系爭土地原係上訴人林五峰及訴外人德陽宮所有，德陽宮出租予上訴人余基煌及鍾天送，另部分原為未登記之水溝地，皆是在系爭道路中山路之路旁，中山路依照日據時期地籍圖所示為12米寬道路，依照日據時期之道路事業費說明書則僅9米寬， 足見中山路在都市計劃前寬度未超過12米。惟61年間之都市計劃， 預定將中山路改為寬度15米，並於64年之通盤檢討道路分割圖中， 標記紅色線南移2公尺左右，惟因75、76年義結段及玉石段地籍圖重測之錯誤及都市椿之調整，造成多出了477及477-1地號土地連同原拓寬之3公尺寬之土地。 是被上訴人雖因通盤檢討錯誤而取得義結段477及477-1土地，然仍是因都市計劃而取得，依民法第765條規定， 被上訴人行使權利自應受都市計劃法之限制，而依被上訴人取得土地當時之53年都市計劃法第47條規定，在系爭土地興辦公共設施前，上訴人仍得繼續為原來之使用，故被上訴人主張民法第767條及第179條之不當得利，洵不合法。
（二）又上訴人余基煌之149號房屋係58年興建、林五峰之155、153號房屋係59年興建、鍾天送之151號房屋係34年或35年間興建，皆興建於61年都市計劃發布前，皆符合宜蘭縣興辦公共設施用地房屋拆遷查估補償自治條例第3條第2款之規定；另上訴人林五峰、余基煌二人持有合法權狀，亦符合第3條第3款之規定，是依53年都市計劃法第50條、上開自治條例第3條之規定， 縱被上訴人欲興建公共設施，亦應補償上訴人，而非可逕請求拆屋還地，否則即有民法第148條第2項權利濫用之情事等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利判決，請准供擔保免為假執行。被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1 第1項第3款規定， 整理兩造不爭執事項並協議兩造簡化爭點為(見本院卷二第108頁背面至第109頁)：
（一）不爭執事項：
１、坐落宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○號○○○鄉○○段477 、477-1地號土地，現登記為中華民國所有， 被上訴人為管理機關， 被上訴人並○○○鄉○○段○○○○號土地所有權人。
２、上訴人余基煌所有門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號房屋，占有○○段0000地號土地如原判決附圖(下稱附圖)甲所示d1部分5.21平方公尺、d2部分11.8平方公尺，及占有義結段477地號土地如附圖乙D部分所示3.48平方公尺。
３、上訴人鐘天送所有門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號房屋，占有○○段0000地號土地如附圖甲所示c1部分8.34平方公尺、c2部分5.07平方公尺， 及占有義結段477地號土地如附圖乙C部分所示4.08平方公尺。
４、上訴人林五峰所有門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號房屋，占有○○段0000地號土地如附圖甲所示b1部分7.67平方公尺、b2部分5.51平方公尺， 及占有義結段477地號土地如附圖乙B部分所示5.17平方公尺。
５、上訴人林五峰所有門牌號碼宜蘭縣○○鄉○○路○段○○○號房屋， 占有玉石段931地號土地如附圖甲所示a1部分10.3平方公尺、 ○○段0000地號土地如附圖甲所示a2部分5.8平方公尺、a3部分13.16平方公尺，及占有義結段477地號土地如附圖乙a2部分所示3.95平方公尺、 義結段477-1地號土地如附圖乙a1部分所示5平方公尺。
（二）兩造爭點：
１、上訴人有無占用上開土地的合法權源？
２、被上訴人請求拆屋還地有無權利濫用？
五、茲就上開爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）被上訴人主張系爭1203、477、477-1地號土地為中華民國所有，被上訴人為管理機關， 被上訴人並為系爭931地號土地所有權人等情，業據其提出土地登記簿謄本為憑（見原審卷一第9至11頁、第86頁）， 而上訴人林五峰、鍾天送、余基煌所有155號、153號、151號、149號房屋，分別占用系爭477、477-1、931、1203 地號土地各如原判決附表二、附圖甲、乙所示部分，亦據原法院至現場勘驗，並囑託宜蘭地政事務所測量屬實，亦有勘驗筆錄、照片，及土地複丈成果圖在卷可稽（ 見原審卷三第79至100-1頁、第196至197頁），並為兩造所不爭，且宜蘭地政事務所係依據辦理圖解法土地界址鑑定作業注意事項第8點「 檢測圖根點，須先在複丈土地適當範圍內至少選定三個圖根點進行檢測。倘複丈土地附近無圖根點或圖根點遺失者，應實施圖根測量；如依可靠界址點作為基點，無須施測圖根測量，應於複丈圖上註明其事由。」，及第11點「檢測界址點，應採用同一地段、同一圖幅之界址點為原則。檢測時，以原宗地界線(地籍圖上之黑線)作為研判主要依據，分割線次之。」之規定辦理鑑測等情，亦有宜蘭縣宜蘭地政事務所102年 9月3日宜地貳字第0000000000號函附卷可按（見原審卷三第219至240頁），被上訴人主張上訴人之房屋占有使用其所管有之系爭土地，堪信為真。
（二）上訴人雖抗辯上訴人林五峰所有之153、155號房屋占用之系爭1203、477、477-1地號土地原為林五峰所有，上訴人鍾天送所有之151號房屋及上訴人余基煌所有之149號房屋占用之系爭1203、477地號土地， 原係訴外人德陽宮所有，於60、61年都市計畫時將該部分土地納入公共設施保留地（道路用地）云云，惟為被上訴人所否認。上訴人雖提出日據時期之地籍圖、60年臺灣省政府代宜蘭縣政府擬定之礁溪都市計畫說明、71年變更礁溪都市計畫（通盤檢討）說明書、74年第2次通盤檢討案都市計畫圖等件（ 見本院卷一第36頁、第216至217頁、卷二第20至44頁），主張其等房屋面臨之中山路之寬度原為12公尺，因都市計畫而拓寬為15公尺， 被上訴人因都市0000000000道路○地○0000地號土地所有權，嗣又因75年土地重測時誤解64年都市計畫通盤檢討，重測錯誤及都市樁之調整，而取得多出來的477、477-1地號土地云云。惟查：
１、上訴人林五峰所有155號房屋所占用之系爭931地號土地，於75年重測前為湯圍段141-22地號，所有權人為林清池，嗣於78年4月2日被徵收，經被上訴人於81年2月22日登記為所有權人等情，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷一第75頁、第85頁），被上訴人既因徵收而於81年間登記取得系爭931地號土地所有權， 自無上訴人所謂政府辦理60、61年都市計畫時，依當時有效之平均地權條例及都市計畫法之規定，以民眾需共有負擔公共設施用地為由，逕自將私人土地劃為己有之情形。且湯圍段141-22地號土地係於65年間自湯圍段141-9地號土地分割而來， 分割後剩餘之湯圍段141-9地號土地於75年間重測成為義結段478地號，義結478地號土地於77年間再分出義結段478-1地號，而上訴人林五峰則係於99年1月取得478地號土地權利範圍1/6，100年7月再取得權利範圍4/6，101年11月取得478-1地號土地所有權全部，有土地物登記謄本在卷可稽（見原審卷一第75至77頁、第85頁、本院卷一第187至188頁），是上訴人林五峰並未曾擁有重測前湯圍段141-22地號，即重測後系爭931地號土地所有權，其復未舉證就系爭931地號土地有何占有使用之正當權源，則被上訴人主張此部分上訴人林五峰為無權占有，尚非無據。
２、又上訴人林五峰、鍾天送、 余基煌所有155、153、151、149號房屋占用之系爭○○段0000地號、 義結段477、477-1地號土地，均是由湯圍段184-1地號土地分割、 重測而來； 湯圍段184-1地號於75年1月分割出湯圍段184-3地號土地（76年5月重測後為○○段0000地號）， 分割後所餘湯圍段184-1地號土地嗣於75年 5月間重測為義結段477地號，義結段477地號土地於77年 7月間再分割出義結段477-1地號土地，有相關土地登記謄本在卷可稽（見原審卷一第47至56頁、本院卷一第75至83頁）。義結段477、477-1地號既由湯圍段184-1地號土地重測、分割而來， 湯圍段184-1地號又係於61年1月4日即登記為臺灣省所有（ 見本院卷一第82頁），自無上訴人所稱因75年土地重測時發生錯誤，多出了系爭477、477-1地號土地，而由臺灣省取得之情形。
３、又湯圍段184-1地號土地係於60年間依宜蘭縣政府60年6月16日宜府地籍字第35046號函囑託辦理第一次登記， 登記原因為「新登錄」， 並依該府同年12月30日第81027號函囑辦理所有權登記為臺灣省，管理機關於臺灣省政府交通處公路局，於61年1月4日辦理囑託登記完竣，有宜蘭縣宜蘭地政事務所102年5月23日宜地貳字第0000000000號函、交通部公路總局第四區養護工程處103年8月13日四工用字第0000000000號函暨所附土地登記謄本在卷可稽（見原審卷三第163頁、本院卷一第202至205頁）， 上訴人雖抗辯湯圍段184-1地號土地係政府辦理60年都市計畫時， 依當時有效之平均地權條例及都市計畫法之規定，以民眾需共有負擔公共設施用地為由，逕自將其等私人的土地劃為公有云云，查湯圍段184-1地號土地之界址及面積， 係依宜蘭地政事務所60年3月1日土地複丈圖登記，有宜蘭縣政府102年 9月2日府地籍字第0000000000號函暨所附土地複丈圖在卷足憑（見原審卷三第217至218頁），而宜蘭縣政府礁溪都市計畫61年發布之版本業已遺失（參本院卷二第80頁，宜蘭縣政府103年10月1日府建城字第0000000000號函說明二），是登錄為湯圍段184-1地號之土地， 原是否為私人所有，或為未經所有權登記之土地，固難查考，惟若如上訴人之主張，係政府相關單位於辦理都市計畫時依當時法令之規定逕將私人土地劃歸公有，則相關私人之土地面積必有減少。 然上訴人等並未舉證於湯圍段184-1地號土地辦理新登錄之時期，其所有或向德陽宮租用之土地之登記面積有減少之情形， 是縱認其主張湯圍段184-1地號所屬土地為政府相關單位將私人土地劃歸公有而來實屬，被劃歸公有土地者亦非上訴人所有或租用之土地，上訴人抗辯其等房屋所占用由湯圍段184-1地號土地分割、 重測而來之系爭1203、477、477-1地號土地原屬其等所有或向德陽宮所租用，即難信取。
４、上訴人林五峰雖抗辯其所有義結段 479地號土地面積原為23平方公尺，75年重測後面積變成16平方公尺， 減少7平方公尺，義結段478地號土地於75年重測後面積亦減少4平方公尺； 另上訴人等向德陽宮租用之義結段476地號（重測前為湯圍段184地號）土地面積原為1319平方公尺， 75年重測後面積變成1294平方公尺，減少19平方公尺，其等所有及租用之土地面積確有減少云云。 查義結段479號土地於75年重測後面積減少7平方公尺，義結段478地號土地於75年重測後面積減少4平方公尺，義結段476地號土地於75年重測後面積減少19平方公尺等情，固有相關土地登記簿謄本在卷可稽（見原審卷一第151至153頁、第61至63頁、卷二第75、103頁）， 惟上開土地均係於75年重測後始發生面積減少之情形，而系爭1203、477、477-1地號土地分割、 重測前之湯圍段184-1地號土地於61年1月4日即已辦理所有權登記，上訴人所有及租用土地面積之減少，應與湯圍段184-1地號土地之新登錄無關。況自湯圍段184-1地號土地分割出之湯圍段184-3地號（重測後為○○段0000地號）土地面積原為1526平方公尺，重測後面積變成150
2.11平方公尺，亦減少23.89平方公尺， 有重測前後之土地登記謄本在卷足憑（見原審卷一第47、49頁），被上訴人主張上開上訴人所有及租用土地面積之減少，係因土地重測所致，與61年湯圍段184-1地號土地之登錄無關， 應可信取。上訴人所有房屋所占用之系爭1203、477、477-1地號土地部分，既非原所屬其所有或租用而經政府於辦理都市計畫時劃歸公有之土地，上訴人復未舉證證明其有占有上開土地之合法權源，則被上訴人主張上訴人為無權占有，即非無據。
５、上訴人雖又據64年○○○鄉○○段湯圍小段都市土地範圍預定道路分割圖第20、21幅（見本院卷二第118、119頁），主張圖上黑色實線為原有道路邊界線，紅色線為都市計畫通盤檢討時所標示，將道路南移二公尺寬之道路邊界線，嗣因都市計畫樁遺失補正調整後，變成紅色線往北移，使被上訴人取得了紅色線與黑色線間寬之二公尺土地及47
7、477-1地號之畸零地云云，惟為被上訴人所否認，陳稱圖面上的黑色線就是土地界址線，紅色線是都市○○○位○道路、建物的現況所劃的線，原判決附圖乙虛線部分，就是上開圖面的紅色線，如果紅色線在黑色界址線內，就表示是有用到私人的土地，該部分就會徵收等語（見本院卷二第121背面至122頁）。查75、76年間礁溪地區因地籍圖重測，而進行地籍調查時，關於重測前湯圍段184-1、184-3地號土地與上訴人所有或使用之重測前湯圍段 141-9、141-10、184地號土地間之經界， 均僅註記「參照舊地籍圖逕行施測」等字樣，此有宜蘭縣宜蘭地政事務所上開102年5月23日宜地貳字第0000000000號函及所檢送地籍調查表可憑（見原審卷三第165、166、167、169、170、172頁），另內政部國土測繪中心所存管76年度礁溪鄉地籍圖重測區都市計畫樁偏差案研討會議紀錄，亦無與本件所涉土地有關之區段及地號， 此亦有內政部國土測繪中心102年10月17日測籍字第0000000000號函可稽（見原審卷四第15頁至第57頁），是上開土地並無因地籍調查、都市計畫樁有不符或偏移，或都市計畫樁遺失補正調整而辦理重測之情形。且系爭1203、477、477-1地號土地分割、重測前之湯圍段184-1地號土地於 61年1月4日即已辦理所有權登記，上訴人主張64年○○○鄉○○段湯圍小段都市土地範圍預定道路分割圖第20、21幅上黑色實線為原有道路邊界線，紅色線為都市計畫通盤檢討時所標示，將道路南移二公尺寬之道路邊界線，嗣因都市計畫樁遺失補正調整後，變成紅色線往北移，使被上訴人取得了紅色線與黑色線間寬之二公尺土地及477、477-1地號之畸零地云云，核僅係上訴人主觀臆測之詞，難認為真。且宜蘭地政事務所係於60年間，依土地登記規則第24條及地籍測量規則（嗣名稱修正為地籍測量實施規則）第125條規定，辦理圍段湯184-1地號土地新登記及計算面積，有宜蘭地政事務102年9月
3 日宜地貳字第0000000000號函及所附土地新登記複丈成果圖影本在卷可稽（見原審卷三第219至220頁）。而依宜蘭地政事務所檢送上開重測前湯圍段 184-1地號土地之新登記土地複丈圖， 湯圍段184-1地號土地與相鄰之上訴人所有或使用之義結段478、479、484-1、484-16、476地號（重測前分別為湯圍段141-9、141-10、184地號土地）土地間已劃有地籍線，另內政部國土測繪中心以101年4月13日測資字第0000000000號函檢送沿用日據時期湯圍段 184地號土地附近之地籍圖，亦可見該地籍線之存在( 見本院卷三第4頁至第6頁)。是湯圍段184-1地號土地與義結段47
8、479、484-1、484-16、476地號土地間之地籍線本即存在， 並非於辦理湯圍段184-1地號新登錄而為土地複丈時，始有訂正與上訴人所有或使用之土地間之地籍線。上訴人抗辯相關土地因都市樁遺失補正調整後，紅色線往北移，而使被上訴人取得原屬其所有或租用之紅色線與黑色線間寬二公尺之土地及477、477-1地號之畸零地云云，應非可取。
６、上訴人雖又抗辯依53年修訂之都市計畫法第40、47、50條規定，被上訴人因都市計畫取得系爭1203、477、477-1地號之公共設施保留地土地之道路用地，於未興建公共設施前，土地上之改良物得繼續為原來之使用，若興建公共設施時，應就地上改良物予以補償，被上訴人未予補償逕請求拆屋還地，為不合法云云。查53年修訂之都市計畫法第40條第1款、第47條、第48條、第49條、第50條規定「 都市計劃地區範圍內，應視實際情況分別設置左列公共設施保留地：一、道路……」、「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙都市計劃之使用；但在興辦公共設施前得繼續為原來之使用」、「依本法指定之公共設施保留地得依法徵收；但徵收地價之補償應按照市價」、「前條公共設施保留地徵收之期間，不得超過五年，逾期不徵收，視為撤銷；但有特殊情形，經上級政府之核准得延長之，其延長期間，至多五年」、「都市計劃地區範圍內，各級政府之公有土地，必須配合都市計劃予以處理；其為都市計劃公共設施保留地者，由當地市縣（局）政府或鄉鎮（縣轄市）公所於興建公共設施時，依法辦理撥用，該項預定地上如有改良物時應予補償」（見本院卷一第44頁），是所謂公共設施保留地，依上開都市計畫法之立法意旨，係指依同法所定都市計畫擬定、變更程序及同法第40條規定劃設之公共設施用地中，留待將來各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者而言。如已取得、或非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者，即非屬公共設施保留地。本件系爭1203、477、477-1地號土地重測、 分割前之湯圍段湯圍小段184-1地號土地於61年1月4日已登錄為臺灣省所有（見本院卷二第82頁），自非都市計畫法所稱之公共設施保留地。且上訴人其等房屋所占用由湯圍段湯圍小段184-1地號土地分割、 重測後之系爭1203、477、477-1地號土地，亦非原屬其等所有或向德陽宮所租用，已如前述，上訴人以此抗辯依53年修訂之都市計畫法第40、47、50條規定，被上訴人未就其等房屋予以補償前，不得請求拆屋還地，並無足取。
（三）被上訴人請求拆屋還地並無權利濫用：
１、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。若當事人行使權利， 雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。 又所謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依據，並應考察權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用之方法（最高法院86年度台再字第64號判決意旨參照）。
２、本件被上訴人為興○○○鄉○○路兩側紅磚道工程，訴請上訴人拆屋還地，乃為公法人私法權利之正當行使，雖其行使之結果，於上訴人之利益不無損害，但其目的既係為興建中山路兩側紅磚道之公共工程，顯非以損害上訴人為主要目的，且衡量上訴人因拆屋還地所受損害，與被上訴人得以就其所管有之土地為規劃以繼續繁榮地方觀光產業發展之公用利益，尚無顯然不當之情形，難認有權利濫用之情形。被上訴人主張其請求上訴人拆屋還地並無權利濫用，應為可取。
３、上訴人雖抗辯依53年修訂之都市計畫法第40、47、50條規定，被上訴人因都市計畫取得系爭1203、477、477-1地號之公共設施保留地土地之道路用地，於未興建公共設施前，土地上之改良物得繼續為原來之使用，若興建公共設施時，應就地上改良物予以補償，被上訴人未予補償逕請求拆屋還地，為不合法，且屬權利濫用云云。查53年修訂之都市計畫法第40條第1款、第47條、第48條、第49條、 第50條規定「都市計劃地區範圍內，應視實際情況分別設置左列公共設施保留地：一、道路……」、「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙都市計劃之使用；但在興辦公共設施前得繼續為原來之使用」、「依本法指定之公共設施保留地得依法徵收；但徵收地價之補償應按照市價」、「前條公共設施保留地徵收之期間，不得超過五年，逾期不徵收，視為撤銷；但有特殊情形，經上級政府之核准得延長之，其延長期間，至多五年」、「都市計劃地區範圍內，各級政府之公有土地，必須配合都市計劃予以處理；其為都市計劃公共設施保留地者，由當地市縣（局）政府或鄉鎮（縣轄市）公所於興建公共設施時，依法辦理撥用，該項預定地上如有改良物時應予補償」（見本院卷一第44頁），是所謂公共設施保留地，依上開都市計畫法之立法意旨，係指依同法所定都市計畫擬定、變更程序及同法第40條規定劃設之公共設施用地中，留待將來各公用事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者而言。如已取得、或非留供各事業機構、各該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所取得者，即非屬公共設施保留地。本件系爭12
03、477、477-1地號土地重測、 分割前之湯圍段184-1地號土地於61年1月4日已登錄為臺灣省所有（見本院卷二第82頁）， 另系爭931地號土地亦於81年間經徵收而登記為被上訴人所有（見原審卷一第85頁），自非都市計畫法所稱之公共設施保留地。且上訴人其等房屋所占用由湯圍段
18 4-1地號土地分割、重測而來之系爭1203、477、477-1地號土地，亦非原屬其等所有或向德陽宮所租用，已如前述，上訴人以此抗辯依53年修訂之都市計畫法第40、47、50條規定，被上訴人未就其等房屋予以補償，即請求拆屋還地為不合法，且屬權利濫用云云，為不足採。
４、上訴人雖又抗辯依宜蘭縣興辦公共設施用地房屋拆遷查估補償自治條例第3條規定， 被上訴人應就其等房屋給予補償，被上訴人未予補償而請求拆屋還地，亦屬權利濫用云云。按宜蘭縣興辦公共設施用地房屋拆遷查估補償自治條例第3條固規定「符合下列各款之一之建物， 按本自治條例所訂標準查估補償之：……二、都市計畫公布實施前之建物。二、依建築法領有使用執照之建物或領有完工證明者。……」（見本院卷二第99頁），惟此係針對宜蘭縣轄區內興辦各項公共設施用地上房屋之拆遷、查估補償所為規定， 核其性質非屬民法第765條所指限制所有權權能之法令， 自無礙土地所有人依民法第767條行使物上請求權。且該自治條例第8條第5款規定「公共設施用地內之建物補償標準，概以重建價格補償，其計算方式如下：……五、非法占用公地及公共設施保留地上之違章建物，不予補償。」，而上訴人所有房屋所占用之系爭1203、477、477-1地號土地，並非原所屬其所有或向德陽宮租用，而經政府於辦理都市計畫時劃歸公有之土地，上訴人原無占有使用之合法權源，其既非法占有公地，能否依上開自治條例請求拆遷補償，尚待研議。 至於上訴人林五峰所有155號房屋所占用之931地號土地，原為林清池所有，於78年4月2日被徵收，由被上訴人於81年2月22日登記取得所有權，有土地登記謄本在卷可稽（見原審卷一第75頁、第85頁）， 且宜蘭縣政府業於81年1月23日將該部分土地及建物之徵收補償費，依法提存，有礁溪鄉公所辦理都市計畫第10號道路工程用地徵收土地地價補償費印領清冊、及徵收土地建築改良物補償費印領清冊在卷可稽（見原審卷四第85頁、第87頁），是否仍屬上開自治條例規定查估補償之範圍，亦待探求。縱上訴人得請求拆遷補償，亦屬上訴人是否依相關行政程序據以主張之另一問題。上訴人抗辯被上訴人未依「宜蘭縣興辦公共設施用地房屋拆遷查估補償自治條例」予以查估補償前，即請求拆屋還地，為屬權利濫用，應非可取。
六、綜上所述， 本件被上訴人主張上訴人等所有155、153、151、149號房屋， 無權占有其所管有之系爭931、1203、477、477-1地號土地， 為可採。上訴人所辯均為無可取。從而，被上訴人依所有物返還請求權之法律關係，請求：（一）上訴人林五峰應將坐落系爭931、1203、477、477-1 地號土地上如原判決附表二編號一、二所示占用土地之位置、面積及地上物類別欄所示之地上物拆除、騰空，將土地返還被上訴人；（二） 上訴人鐘天送應將坐落系爭1203、477地號土地上如原判決附表二編號三所示占用土地之位置、面積及地上物類別欄所示之地上物拆除、騰空，將土地返還被上訴人；
（三） 上訴人余基煌應將坐落系爭1203、477地號土地上如原判決附表二編號四所示占用土地之位置、面積及地上物類別欄所示之地上物拆除、騰空，將土地返還被上訴人，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決，並以供擔保為條件，為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 許炎灶法 官 張靜女正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 17 日
書記官 蕭麗珍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。