臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第262號上訴人即附 鄭吉祥帶被上訴人 號1樓訴訟代理人 李佳翰律師複 代理人 陳俊瑋律師被上訴人即 吳林仁惠附帶上訴人
吳翊正吳翊成吳翊如共 同訴訟代理人 蘇飛健律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國102年10月17日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第233號第一審判決提起上訴，上訴人為訴之追加及撤回一部上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於民國104年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
原判決關於命附帶上訴人連帶給付新臺幣貳佰伍拾柒萬零陸佰叁拾陸元及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴部分）除確定部分外，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。經查本件上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）提起上訴時其聲明係㈠原判決不利部分廢棄。㈡請求被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）再連帶給付新臺幣（下同）8,271,543元（見本院卷㈠第7頁），惟上訴人於本院已表明其係就原判決不利部分全部上訴（見本院卷㈠第63頁反面），故上訴人嗣後更改其上訴聲明為㈠原判決關於⒈命上訴人應給付被上訴人8,676,734元自88年5月29日起至88年7月16日止，按年息5%計算之利息之對待給付部分、⒉駁回上訴人後開第㈡項連帶給付聲明及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付上訴人8,271,543元（見本院卷㈡第68頁），核其所為並未變更訴訟標的，而係更正其法律上之陳述，依上開說明，並非訴之變更或追加，先予敘明。
二、次按當事人對於第一審命被告為本案給付及原告應同時履行對待給付之判決，雖僅就命原告應同時履行對待給付之全部或一部提起上訴，惟因該判決命被告為本案給付及命原告為同時履行對待給付之間，在性質上具有不可分割之關係，且對待給付並非訴訟標的，本案給付始為訴訟標的，自應認當事人之上訴效力及於判決之全部，而係對該判決之全部聲明不服（最高法院92年度台上字第1949號判決意旨參照）。本件上訴人對命上訴人給付8,676,734元本息之對待給付部分上訴（見本院卷㈠第84頁、卷㈡第68頁），因該對待給付並非訴訟標的，其本案請給付始為訴訟標的，故與被上訴人之被繼承人吳讚盛另以原法院88年度重訴字第1745號（下稱後訴訟，詳後述）請求上訴人返還買賣價金並經前訴訟為對待給付判決之訴訟標的不同，就上訴人本件請求移轉土地所有權應有部分，非前訴訟判決既判力效力所及，無違反一事不再理原則，且揆諸上開說明，應認上訴人之上訴效力及於判決之全部，而係對原判決之全部聲明不符，合先說明。
三、再按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。民事訴訟法第460條第1、2項定有明文。查上訴人於民國101年11月12日合法提起上訴，而被上訴人雖逾上訴期間未予上訴，嗣於本院言詞辯論終結前具狀提起附帶上訴（見本院卷㈡第31頁），經核於法相符，應予准許。
四、又按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。此規定並為第二審所準用，民事訴訟法第446條第1項、第262條、第463條分別定有明文。查上訴人於原審係依民法第113條、第114條、第179條及繼承之法律關係提起本件訴訟（另就土地增值稅抵銷部分則係依據民法第184條第1項、第2項，見原審卷㈠第6頁、第113至116頁反面），嗣於本院審理時就其請求被上訴人連帶給付8,271,543元部分請求追加自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，核屬民事訴訟法第255條第1項第3款「擴張應受判決事項之聲明」；另上訴人撤回依民法第114條為請求權基礎部分（見本院卷㈠第63頁反面），核屬訴訟標的之一部撤回，被上訴人於期日到場未為同意與否之表示，且10日內未提出異議，依上開規定，應視為同意上訴人撤回上開請求權基礎，上訴人之追加及撤回請求權基礎，於法均無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人之被繼承人吳讚盛（下稱吳讚盛）於民國87年6月15日與上訴人訂立不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），向上訴人購買坐落臺北市○○區○○段○○段000000000地號土地所有權全部（下稱系爭土地），及其上未經保存登記之門牌號碼臺北市○○區○○○路○○○巷○○號之建物所有權全部（下稱系爭房屋，與系爭土地合稱系爭房地）。嗣吳讚盛以受詐欺為由向上訴人撤銷系爭買賣契約，並請求上訴人返還價金，迭經原法院88年度重訴字第1745號、本院91年度重上更㈠字第149號判決、最高法院92年度台上字第1293號裁定確定，上訴人應於吳讚盛將系爭土地所有權移轉登記予上訴人及將系爭房屋返還之同時，給付吳讚盛8,676,734元及自88年5月29日起至同年7月16日止按年息5%計算之利息（下稱前訴訟）。然吳讚盛實係與訴外人蔡明成（下稱蔡明成）合夥購買系爭房地，上訴人並於88年4月19日將系爭土地應有部分10分之4移轉予蔡明成，就移轉予蔡明成部分已陷於給付不能。嗣吳讚盛於93年9月15日死亡，系爭土地應有部分10分之6由被上訴人吳林仁惠、吳翊正、吳翊成、吳翊如（下合稱被上訴人）繼承（應有部分各40分之6），其餘應有部分10分之4因移轉予蔡明成而陷於給付不能，被上訴人應連帶賠償上訴人系爭土地10分之4之價額10,842,179元。又上訴人因出售系爭土地應繳納之土地增值稅2,115,612元，經吳讚盛代為繳納充作買賣價金之一部，嗣系爭買賣契約因撤銷而溯及無效，惟因系爭土地應有部分10分之4已移轉予蔡明成，及吳翊正將應有部分10分之6出售予訴外人韋麗華（下稱韋麗華），復於98年4月2日移轉登記予被上訴人各40分之6，致上訴人無法申請退還已繳納之增值稅2,115,612元，致上訴人受有損害，且上訴人原所受此部分買賣價金之利益已不存在，自得與上訴人應負之對待給付抵銷或予以扣除。爰依民法第113條及第179條規定及繼承法律關係，請求被上訴人將系爭土地應有部分各40分之6移轉登記予上訴人，並連帶給付10,842,179元等語（原審判命被上訴人應於上訴人給付8,676,734元本息之同時，將系爭土地應有部分各40分之6移轉登記予上訴人，並連帶給付上訴人2,570,636元，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，並提起上訴。被上訴人就原判決命其給付2,570,636元部分，提起附帶上訴，就原審判命被上訴人移轉系爭土地所有權應有部分各40分之6則未提起上訴。
另上訴人於本院審理時撤回依民法第114條之請求權基礎。
）上訴聲明：㈠原判決關於⒈命上訴人應給付被上訴人8,676,734元自88年5月29日起至88年7月16日止，按年息5%計算之利息之對待給付部分、⒉駁回上訴人後開第㈡項連帶給付聲明及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡被上訴人應再連帶給付上訴人8,271,543元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢前項聲明，關於被上訴人應連帶再給付上訴人8,271,543元部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行。附帶上訴答辯聲明：被上訴人之附帶上訴駁回。
二、被上訴人則以：被上訴人已將系爭房屋返還予上訴人，履行前訴訟部分對待給付義務，惟上訴人並未返還價金8,676,734元本息予被上訴人，被上訴人自得行使同時履行抗辯，拒絕移轉系爭土地及所受利益予上訴人。且兩造係依前訴訟確定判決各負不當得利返還義務，然就吳讚盛將系爭土地應有部分10分之4移轉予蔡明成部分，另經原法院以103年訴字第2090號判命蔡明成之繼承人即訴外人蔡陳相而（下稱蔡陳相而）將系爭土地應有部分10分之4移轉登記予上訴人，顯見上訴人並未受有系爭土地應有部分10分之4無法移轉之損害，自不得請求被上訴人連帶賠償。縱認被上訴人因系爭土地應有部分10分之4已移轉登記予蔡明成而受有利益，被上訴人所受之價金為2,570,636元，尚須扣除被上訴人已繳納之房屋稅113,558元，至多僅需返還所受利益2,457,078元(計算式：2,570,636元－113,558元＝2,457,078元)，且被上訴人得行使同時履行抗辯，拒絕給付等語，資為抗辯。答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。附帶上訴聲明：㈠原判決命被上訴人連帶給付上訴人2,570,636元及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利益之判決，被上訴人願供擔保，請求准予免假執行。
三、上訴人主張其與被上訴人之被繼承人吳讚盛於87年6月15日簽訂系爭買賣契約，以1,760萬元向上訴人買受系爭房地，吳讚盛已給付上訴人買賣價金8,676,734元，嗣因吳讚盛與蔡明成於87年7月13日約定就系爭買賣契約之所有權及義務由蔡明成參加40%，吳讚盛占60%，蔡明成給付2,570,636元予吳讚盛，並由上訴人於88年4月19日依據系爭買賣契約將系爭土地應有部分10分之6移轉登記予被上訴人吳翊正（下稱吳翊正）、10分之4移轉登記予蔡明成。吳讚盛於88年5月19日以受詐欺為由撤銷系爭買賣契約，並以前訴訟請求上訴人返還系爭買賣契約價金，經原法院以88年度重訴字第1745號判決、本院91年度重上更㈠字第149號判決命上訴人應於吳讚盛將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，並將系爭房屋返還予上訴人之同時，給付吳讚盛8,676,734元及自88年5月29日起至88年7月16日止按年息5%計算之利息，經最高法院92年度台上字第1293號裁定駁回上訴人之上訴確定。嗣吳讚盛於93年9月15日死亡，被上訴人為吳讚盛之繼承人，被上訴人於前訴訟判決確定後，已先返還系爭房屋，嗣吳翊正於95年3月15日將系爭土地以買賣為原因，移轉登記予訴外人韋麗華，復於98年4月2日將系爭土地應有部分各40分之6以買賣為原因，分別移轉為被上訴人所有。另蔡明成於92年3月4日死亡，系爭土地應有部分10分之4於102年11月25日辦理繼承登記為蔡陳相而所有，及上訴人迄未返還系爭買賣契約之價金8,676,734元本息等事實，為兩造所不爭執，並有民事判決、民事裁定、土地登記謄本、支票影本、土地登記申請資料等件在卷可憑（見原審卷第9至52頁、第81頁、本院卷㈠第70至73頁、第86至127頁），堪信為真實。至上訴人主張吳讚盛與蔡明成係合夥買受系爭房地，上訴人於88年4月19日將系爭土地應有部分10分之4移轉予蔡明成，致吳讚盛依前訴訟確定判決應負之對待給付義務陷於給付不能，被上訴人應賠償系爭土地應有部分10分之4之價額10,842,179元，及上訴人應繳納之土地增值稅2,115,612元，原經吳讚盛代為繳納充作買賣價金之一部，惟因系爭土地應有部分10分之4移轉予蔡明成，另吳翊正復將應有部分10分之6移轉予韋麗華後再過戶予被上訴人，致上訴人無法申請退還已繳納之增值稅2,115,612元，致上訴人受有損害，且其所受此部分買賣價金之利益已不存在，上訴人得請求被上訴人連帶賠償，並與上訴人所負8,676,734元本息之對待給付抵銷或扣除等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯。是以本件兩造爭執之要點即在於：上訴人得否依民法第113條、第179條規定請求被上訴人將系爭土地應有部分各40分之6移轉登記予上訴人，並連帶賠償上訴人10,842,179元？被上訴人得否以上訴人尚未給付之買賣價金8,676,734元及自88年5月29日起至同年7月16日止按年息5%計算之利息行使同時履行抗辯？上訴人得否依民法第184條第1項前段及第2項請求被上訴人應給付系爭土地增值稅2,115,612元？上訴人原受領買賣價金是否於2,115,612元之範圍內不存在？上訴人應負返還買賣價金之義務是否得扣除2,115,612元？茲分述如下。
四、上訴人得否依民法第113條、第179條規定請求被上訴人將系爭土地應有部分各40分之6移轉登記予上訴人，並連帶賠償上訴人10,842,179元？被上訴人得否以上訴人尚未給付之買賣價金8,676,734元及自88年5月29日起至同年7月16日止按年息5%計算之利息行使同時履行抗辯？㈠按被告就原告請求履行因雙務契約所負之債務，在裁判上援
用民法第264條之抗辯權時，原告如不能證明自己已為對待給付或已提出對待給付，法院應為原告提出對待給付時，被告即向原告為給付之判決（最高法院39年台上字第902號判例意旨參照）。又按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言（最高法院99年度台上字第781號判決意旨參照）。
㈡經查吳讚盛於87年6月15日與上訴人訂立系爭買賣契約，向
上訴人買受系爭房地，嗣吳讚盛於88年5月19日以其受上訴人詐欺為由，撤銷系爭買賣契約，並以前訴訟請求上訴人返還價金8,676,734元本息（利息自88年5月29日起算），經前訴訟確定判決以上訴人違反應盡告知義務，使吳讚盛為買賣之意思表示，屬詐欺行為，吳讚盛於88年5月19日委託律師寄發信函，撤銷系爭土地買賣之意思表示，系爭買賣契約即屬自始無效，且因雙務契約無效時，雙方當事人就其各自所受領之給付，係無法律上原因而受利益，致對方當事人受損害，應依不當得利之規定各負返還義務，惟雙方因而互負返還之債務，係基於同一無效之契約而發生，互有對待給付，即應類推適用民法第264條規定，認雙方就此得為同時履行抗辯，上訴人主張在吳讚盛未將系爭土地移轉登記予上訴人，並將系爭房屋返還上訴人之對待給付前，得拒絕自己之給付，故命上訴人應返還吳讚盛系爭買賣契約價金8,676,734元本息，且該給付應於吳讚盛將系爭土地移轉登記予上訴人，並將系爭房屋返還予上訴人之同時履行之，有上訴人所提前訴訟確定判決在卷可稽（見原審卷第9至48頁），並經本院依職權調閱前訴訟案卷查明屬實（見本院卷㈠第45頁），堪認前訴訟確定判決理由確已認定吳讚盛撤銷系爭買賣契約後所負返還系爭房地之義務，與上訴人所負返還價金8,676,734元本息間，係有對價關係，應互為對待給付。
㈢次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條亦有明文。又繼承自繼承開始時除本法另有規定外，承受被繼承人財產上一切權利、義務；繼承人對於被繼承人之債務負連帶責任，民法第179條、97年1月2日修正前民法第1148條本文、第1153條第1項分別定有明文。經查系爭買賣契約既經前訴訟確定判決認定經吳讚盛依民法第87條規定合法撤銷，故吳讚盛因系爭買賣契約所受領之利益原雖有法律上之原因，惟嗣後已經撤銷而不復存在，吳讚盛自應將系爭土地之所有權移轉登記予上訴人，並應返還系爭房屋予上訴人，且其返還系爭房地之義務，與上訴人返還系爭買賣契約價金8,676,734元本息之義務間，仍有對價關係。次查吳讚盛於93年9月15日死亡，被上訴人為其繼承人，被上訴人於前訴訟判決確定後，已先返還系爭房屋，另吳翊正於95年3月15日將系爭土地以買賣為原因，移轉登記予訴外人韋麗華所有，嗣韋麗華復於98年4月2日將系爭土地所有權應有部分各40分之6以買賣為原因，分別移轉登記為被上訴人所有，亦有系爭土地之土地登記申請書暨相關移轉登記資料、異動索引比在卷可按（見本院卷㈠第104至127頁），是系爭土地應有部分10分之6現登記被上訴人名義（即被上訴人4人各40分之6），且被上訴人為吳讚盛之繼承人，被上訴人自應繼承吳讚盛返還系爭房地予上訴人之義務，並與上訴人返還價金8,676,734元本息間仍有對價關係。又被上訴人於前訴訟判決確定後已先返還系爭房屋予上訴人，惟上訴人迄未返還系爭買賣契約價金8,676,734元本息，為兩造所不爭執（見本院卷㈠第129頁反面兩造不爭執事項㈣㈤），且被上訴人僅返還系爭房屋，然未將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，顯難認被上訴人有拋棄同時履行抗辯權之意，故被上訴人於本件為同時履行抗辯，應屬有據，故上訴人自得於其履行對待給付之同時，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，是上訴人僅請求被上訴人將系爭土地應有部分各40分之6移轉登記予上訴人，即屬有理由，應予准許，被上訴人並應於上訴人返還價金8,676,734元本息之同時為之。
㈣又按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得
拒絕自己之給付，民法第264條第1項前段定有明文。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責（最高法院50年台上字第1550號判例），是債務人得主張同時履行抗辯者，未行使其抗辯權前，固可發生遲延責任，然於其合法提出同時履行之抗辯後，其遲延責任即溯及免除（最高法院101年台再字第6號判決意旨參照）。再按所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言（最高法院95年度台上字第2010號判決意旨參照）。又因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，為民法第264條第1項所明定。而兩造互負之給付義務，除一方有先為給付者外，本應由雙方同時履行，如一造未履行其義務，不得以他造未先履行而請求賠償損害（最高法院89年度台上字第1371號判決意旨參照）。
㈤上訴人又主張其將系爭房地出售於吳讚盛，因吳讚盛撤銷系
爭買賣契約，負有將系爭土地移轉登記返還予上訴人之義務，惟吳讚盛於88年4月19日將系爭土地應有部分10分之4移轉予蔡明成，並收取價金2,570,636元，復因蔡明成死亡而於102年11月25日辦理繼承登記為蔡陳相而所有，被上訴人為吳讚盛之繼承人，就吳讚盛應負返還系爭土地應有部分10分之4之義務已陷於給付不能，被上訴人自應依民法第179條、第181條、第182條償還其價額10,842,179元云云，固據上訴人提出系爭土地之土地登記謄本為證（見本院卷㈠第70至73頁）。惟查系爭買賣契約既經吳讚盛合法撤銷，且上訴人所負返還價金8,676,734元本息之義務，與吳讚盛將系爭土地所有權移轉登記予上訴人之義務間，有對待給付關係，並經被上訴人為同時履行抗辯，已如上述，是依上開說明，被上訴人所負移轉系爭土地所有權登記予上訴人之義務，於被上訴人行使同時履行抗辯權後，無論是否遲延，被上訴人之給付遲延責任即應溯及免除。更何況前訴訟確定判決認定雙方各負對待給付之不當得利之返還義務，然並未定履行期日，應屬給付無確定期限之債務，亦即上訴人僅得於其為對待給付即返還價金8,676,734元本息之同時，始得請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人，於上訴人尚未履行自己之對待給付前，被上訴人所負移轉系爭土地所有權之義務即尚未屆清償期，不生給付遲延或給付不能之問題。上訴人既迄未履行其返還價金8,676,734元本息之義務（見本院卷㈠第129頁反面、本院卷㈡第3頁兩造不爭執事項㈤），尚難謂被上訴人所負移轉系爭土地所有權之義務已屆清償期，自不生給付遲延或給付不能之問題。故上訴人主張被上訴人有給付不能之債務不履行情事，而請求被上訴人賠償系爭土地應有部分10分之4移轉予訴外人蔡明成而無法返還之損害，或依民法第181條、第182條請求被上訴人償還因無法返還系爭土地應有部分10分之4之價額10,842,179元云云，均屬無據。
㈥上訴人另主張吳讚盛與蔡明成間就系爭房地成立合夥契約云
云。惟查吳讚盛與蔡明成間是否就系爭房地成立合夥契約或合資購買契約，係屬吳讚盛與蔡明成間之另一法律關係，與上訴人與吳讚盛間就系爭買賣契約互負回復原狀義務，要屬不同之法律關係，與上訴人本件請求是否有據即屬無涉。又上訴人既尚不得請求被上訴人賠償不能返還系爭土地應有部分10分之4之損害或請求償還價額，故本院即毋庸認定該部分之損害或價額究為2,570,636元或10,842,179元，及被上訴人得否以已繳納之房屋稅113,558元與之抵銷，另本院既毋庸認定被上訴人得否以已繳納之房屋稅與上訴人之請求抵銷，則被上訴人未將系爭土地稅籍變更登記為上訴人名義是否與有過失，亦與本件判斷結果要無影響，均附此敘明。
㈦基上，上訴人請求被上訴人將系爭土地應有部分各40分之6
移轉登記予上訴人，應屬有據，又被上訴人既已合法行使同時履行抗辯，本院即應為對待給付判決，即被上訴人上開給付義務應於上訴人返還價金8,676,734元本息之同時為之。
又被上訴人既合法行使同時履行抗辯權，即不生給付遲延之債務不履行，其給付之清償期亦未屆至，必待上訴人為對待給付之同時，被上訴人之給付義務屆清償期而仍給付不能，上訴人始得請求損害賠償，或請求被上訴人返還給付不能之價額，故上訴人主張系爭土地應有部分10分之4已陷於給付不能，請求被上訴人賠償或返還價額10,842,179元，洵屬無據。
五、上訴人得否依民法第184條第1項前段及第2項請求被上訴人應給付系爭土地增值稅2,115,612元？上訴人原受領買賣價金是否於2,115,612元之範圍內不存在？上訴人應負返還買賣價金之義務是否得扣除2,115,612元？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184條第1項前段、第2項固有明文。惟侵權行為之成立，須行為人之行為具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立。又按無法律上之原因取得不動產所有權而受利益，致他人受損害者，該他人自得依不當得利規定，請求移轉不動產所有權登記，以返還利益，並不發生塗銷登記之問題。又物權行為有獨立性及無因性，不因無為其原因之債權行為，或為其原因之債權行為係無效或得撤銷而失效（最高法院89年度台上字第961號判決意旨參照）。
㈡上訴人固主張吳讚盛撤銷系爭買賣契約，應依土地登記規則
第143條第1項規定塗銷系爭土地所有權移轉登記，且上訴人出售系爭土地原應繳納之土地增值稅2,115,612元，係由吳讚盛代為繳納，抵充作為買賣價金之一部分，上訴人本得於吳讚盛撤銷買賣契約後塗銷系爭土地之所有權移轉登記，並請求稅捐機關退還土地增值稅，惟因吳讚盛將系爭土地10分之4移轉登記予蔡明成，復將其餘應有部分10分之6移轉登記予吳翊正，並輾轉登記予韋麗華再移轉登記予被上訴人分別共有，致上訴人無法辦理系爭土地之塗銷登記，受有繳納土地增值稅2,115,612元之損害，自得依民法第184條第1項前段、第2項請求被上訴人連帶賠償，並自被上訴人主張之對待給付金額8,676,734元扣除或抵銷云云。
㈢經查上訴人與吳讚盛簽訂之系爭買賣契約付款方法約定：「
一、簽立本約時支付百分之十價款新台幣壹佰柒拾陸萬元正。二、訂於八十七年七月十五日辦理產權移轉手續，由乙方（即上訴人）交付權狀、印鑑證明及其他相關文件，並用印同時支付第二期款百分之四十價款新台幣柒佰零肆萬元正（扣除相關貸款額）。三、增值稅及契稅單核發後支付百分之三十價款新台幣伍佰貳拾捌萬元正（扣除增值稅會同繳納」，吳讚盛並依上開約定繳納系爭土地之土地增值稅48,083元、2,067,529元，共計2,115,612元（即48,083元＋2,067,529元＝2,115,612元），此觀系爭買賣契約之約定及土地增值稅繳款書之記載即明（見前訴訟一審卷第20至24頁），上訴人就吳讚盛係依系爭買賣契約之約定代上訴人繳納增值稅以抵充系爭買賣契約價金之事實亦不爭執，自堪信為真實，故吳讚盛代繳之土地增值稅自應計入其給付之買賣價金。再按土地為有償移轉者，土地增值稅之納稅義務人為原所有權人，土地稅法第5條第1項第1款亦有明文，是上訴人與吳讚盛簽訂系爭買賣契約出售系爭土地，本應依土地稅法第5條第1項第1款之規定繳納土地增值稅，吳讚盛依約代上訴人繳納土地增值稅並抵充買賣價金，顯難謂有何故意或過失不法侵害上訴人之權利，或有何違反保護他人之法律，故上訴人主張吳讚盛為侵權行為，其違反保護他人之法律，且該項法律包括習慣法、命令、規章等云云，顯屬無據。
㈣再查系爭買賣契約因吳讚盛於88年5月19日以其受上訴人詐
欺，經吳讚盛合法撤銷系爭買賣契約，而詐欺本身即為侵權行為，顯見本件實係上訴人對吳讚盛為詐欺之侵權行為，吳讚盛撤銷系爭買賣契約則係合法權利之行使，自難認吳讚盛有何故意或過失、或違反保護他人法律之侵權行為可言。又吳讚盛於前訴訟係以其遭上訴人詐欺為由撤銷系爭買賣契約，並未撤銷系爭土地所有權移轉登記之物權行為，此觀吳讚盛於前訴訟所提88年5月19日撤銷函之記載即明（見前訴訟一審卷第25至30頁），系爭買賣契約經吳讚盛撤銷後，依民法第114條規定應溯及視為自始無效，然依物權行為之無因性，上訴人依系爭買賣契約移轉系爭土地所有權之物權行為仍屬有效，並非當然無效，揆諸上開說明，上訴人僅得請求將系爭土地所有權移轉登記返還予上訴人，尚不得請求塗銷系爭土地所有權移轉登記，自亦不生上訴人得請求塗銷所有權移轉登記而未能塗銷，致上訴人受有不能請求稅捐機關退還土地增值稅之損害。又上訴人依系爭買賣契約出售系爭土地，應依稅捐法令繳納相關土地增值稅等稅捐，係上訴人公法上應盡之義務，又得否退還稅捐，亦應依相關稅捐法令定之，要難認上訴人無法依相關稅捐法令請求稅捐機關退還土地增值稅，認吳讚盛依法撤銷遭上訴人詐欺之系爭買賣契約有何侵權行為。況上訴人將系爭土地所有權依吳讚盛指示移轉登記予吳翊正、蔡明成，吳翊正部分再輾轉移轉予韋麗華復移轉予被上訴人分別共有，有關系爭土地所有權移轉登記之物權行為均屬有權處分，亦屬有效之物權行為，益難認吳讚盛應成立侵權行為，或被上訴人應連帶賠償上訴人土地增值稅2,115,612元。況吳讚盛為上訴人代繳土地增值稅，使上訴人依法應繳納土地增值稅之公法上債務消滅，其消極財產之減少亦屬受有利益，堪認上訴人確受有公法上債務消滅之利益，是上訴人主張吳讚盛代繳土地增值稅2,115,612元未移入上訴人財產，上訴人所受以土地增值稅抵充買賣價金之利益已不存在，上訴人應為之對待給付8,676,734元本息亦應扣除上開土地增值稅云云，顯屬無據。故上訴人主張吳讚盛撤銷系爭買賣契約及吳讚盛、吳翊正將土地移轉予韋麗華、蔡明成為侵權行為，被上訴人應連帶賠償其土地增值稅2,115,612元，並與上訴人所負對待給付即返還系爭買賣契約價款8,676,734元本息相抵銷或予以扣除云云，均屬無據。
㈤基上，吳讚盛依系爭買賣契約之約定，原代上訴人繳納土地
增值稅2,115,612元抵充買賣價金之一部分，嗣吳讚盛以受上訴人詐欺而撤銷系爭買賣契約，係屬權利之正當行使，上訴人依系爭買賣契約移轉系爭土地所有權之物權行為為有效，上訴人本不得請求塗銷系爭土地所有權移轉登記，且上訴人是否得向稅捐機關申請退還土地增值稅，應依稅捐相關法令定之，吳讚盛自無故意或過失侵害上訴人之權利，或違反保護他人法律可言，應不成立侵權行為。故上訴人主張吳讚盛代繳系爭土地之增值稅2,115,612元，並因將系爭土地所有權移轉他人，致上訴人無法辦理塗銷登記，受有土地增值稅2,115,612元之損害，應與上訴人所負返還價金8,676,734元本息之對待給付義務中扣除或抵銷云云，亦屬無據。
六、綜上所述，上訴人與被上訴人之被繼承人吳讚盛簽訂之系爭買賣契約，業經吳讚盛於88年5月19日合法撤銷，吳讚盛所負返還系爭房地之義務與上訴人所負返還已付價金之義務間有對價關係，被上訴人為吳讚盛之繼承人，依法為前訴訟確定判決效力所及之繼受人，自得行使同時履行抗辯權，故上訴人請求於上訴人履行對待給付即返還價金8,676,734元本息之同時，被上訴人應將系爭土地應有部分各40分之6移轉登記予上訴人，即屬有據，應予准許。又被上訴人已返還系爭房屋，且上訴人迄未履行自己之對待給付義務，被上訴人復合法行使同時履行抗辯，故被上訴人就其返還系爭土地其餘應有部分10分之4之義務即未屆清償期，亦不負遲延責任，故上訴人於履行其義務前，主張被上訴人已陷於給付遲延，請求被上訴人損害賠償或返還其價額10,842,179元及於本院追加請求其中8,271,543元（即上訴人請求10,842,179元－原審判命被上訴人給付之2,570,636元＝8,271,543元）自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，則屬無據，不應准許。從而，上訴人依據民法第179條規定，請求將系爭土地應有部分各40分之6移轉登記予上訴人，為有理由，應予准許。然被上訴人為同時履行抗辯，亦有理由，本院自應為對待給付之判決，即命被上訴人於上訴人返還買賣價金8,676, 734元本息之同時方為移轉登記。上訴人逾此部分之請求及其追加之訴均為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴判決，及為上訴人對待給付判決，暨駁回上訴人不應准許部分之假執行之聲請，理由雖與本院認定有部分不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分及為對待給付部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，其追加之訴（即追加請求8,271,543元利息部分）亦為無理由，應併予駁回。而關於上訴人即附帶被上訴人請求被上訴人及附帶上訴人給付2,570,636元部分，及該部分假執行之宣告，為無理由，應予駁回，已如上述，乃原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽。附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第三項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由；附帶上訴為有理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 104 年 4 月 14 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 洪文慧法 官 周舒雁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 4 月 16 日
書記官 蔡宜蓁附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。