臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第276號上 訴 人 中國鋼鐵股份有限公司法定代理人 鄒若齊訴訟代理人 葉永芳律師被上訴人 台灣高速鐵路股份有限公司法定代理人 范志強訴訟代理人 王柏泰律師
黃光慶律師柯瑩芳律師上列當事人間請求給付特別股股息事件，上訴人對於中華民國103年2月26日臺灣士林地方法院102年度重訴字第255號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於103年8月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、被上訴人之法定代理人由歐晋德變更為范志強，有公司變更登記事項表可憑，業據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷40-44頁），並續行訴訟，核無不合。
二、按依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款規定，請求之基礎事實同一者，在第二審程序得為訴之變更或追加。上訴人在原審主張依公司法第234條第1項規定、被上訴人公司章程規定及丙種特別股認股契約之風險預告書第3條規定，請求被上訴人給付如附表所示之建業股息計新臺幣（下同）217,391,221元；嗣在本院主張被上訴人前負責人殷琪募集乙、丙種特別股時所作將公司法第234條第1項建業股息違法擴張解釋之意思表示，係屬違反法令之行為，使其產生誤信而受有損害，依公司法第23條第2項規定，被上訴人須負連帶賠償責任，追加依民法第148條第2項及公司法第23條第2項規定，請求被上訴人賠償其應收到而未收到建業股息之損害217,391,221元；經核上訴人此部分請求之基礎事實與其起訴請求之基礎事實同一，其追加之訴應予准許。合先說明。
貳、實體部分：
一、上訴人聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人如附表所列之特別股股息計217,391,221元，及自民國100年4月1日起迄清償日止，按年利率5％計算之利息。（三）願提供臺灣銀行股份有限公司（下稱臺灣銀行）發行之可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
被上訴人聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供等值之臺灣銀行發行之可轉讓定期存單供擔保，請准免為假執行。
二、上訴人起訴主張：
（一）被上訴人為籌措興建臺灣南北高速鐵路（下稱高鐵）各項工程之資金，發行乙種特別股、丙種特別股，依被上訴人公司章程第7條之1第1款、第2款規定，乙種特別股以面額發行，發行期間為6年，股息訂為年利率5％，依面額計算，每年以現金一次發放，於每年股東常會承認財務報表後，由董事會訂定基準日支付前一年度應發放之股息；章程第7條之2第1款、第2款規定，丙種特別股每股發行價格為
9.3元，發行期間為4年，股息訂為前二年年利率9.5％、後二年年利率0％，依發行價格計算，每年以現金一次發放，於每年股東常會承認財務報表後，由董事會訂定基準日支付前一年度應發放之股息；若屆期被上訴人公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股之股息應按年利率4.71％計算；另章程第36條第3項規定：
「本公司經主管機關許可，於開始營業前分派特別股股息，不受上述盈餘分派之限制」。伊係於92年9月9日認購被上訴人所發行乙種特別股1億股，93年8月8日認購被上訴人所發行丙（五）種特別股1億6,129萬股，94年4月25日認購被上訴人所發行丙（八）種特別股3億4,408萬股。嗣被上訴人未依約收回特別股，伊於98年間將所認購之乙種特別股、丙（五）種特別股、丙（八）種特別股轉換為普通股，故該年度全年不計特別股股息，然被上訴人仍應依上開章程規定，於包括苗栗、彰化、雲林在內之全部車站竣工完成開始營業前，就伊所認購乙種特別股、丙（五）種特別股、丙（八）種特別股，於98年轉換為普通股以前，各按年利率5％、4.71％、9.5％計付特別股股息。伊於100年3月18日發函請被上訴人於100年3月31日前支付上開積欠之特別股股息，遭被上訴人拒絕。爰依公司法第234條第1項、被上訴人公司上開章程規定及丙種特別股認股契約風險預告書第3條規定，請求被上訴人給付乙種特別股全部自96年1月5日起至97年12月31日止，按年利率5％計算之特別股股息99,452,055元，及丙（五）種特別股全部自97年8月18日起至97年12月31日止，按年利率4.71％計算之特別股股息26,324,331元，及丙（八）種特別股全部自96年1月5日起至96年4月24日止，按年利率9.5％計算之特別股股息91,614,835元，並均自催告期限屆滿翌日即100年4月1日起至清償日止之法定遲延利息。
（二）伊係請求建業股息，非特別股股息，不因伊已把特別股轉為普通股而喪失建業股息之權利。倘認公司法第234條第1項有關建業股息規定不允許當事人或目的事業主管機關擴張解釋，則被上訴人前負責人殷琪於募集乙、丙種特別股時所作將公司法第234條第1項建業股息違法擴張解釋之意思表示，係屬違反法令之行為，使伊產生誤信而受有損害，依公司法第23條第2項規定，被上訴人須負連帶賠償責任。爰先位依公司法第234條第1項、被上訴人公司上開章程規定及丙種特別股認股契約之風險預告書第3條規定，備位依民法第148條第2項及公司法第23條第2項規定，求為命被上訴人給付217,391,221元，及自100年4月1日起至清償日止，按年利率5％計付利息之判決。
被上訴人則以：
（一）股東之盈餘分派請求權依公司法第228條第1項第3款、第230條第1項規定，公司應於每年會計年度終了，由董事會編造盈餘分配之議案表冊，先送交監察人查核，再提出於股東常會請求承認，且經股東常會通過後再經公司通知後於分派股息時始發生；建業股息乃提前發放之盈餘，於公司法並無明文規定建業股息之發放無須經股東會決議之情況下，建業股息之分派仍應經股東會之決議。被上訴人公司96年度及97年度之會計表冊等事項已分別於97年及98年召開之股東會中提請股東承認可決，且於該兩年之股東會中均無特別股股息分派之決議，故上訴人起訴主張伊應給付乙種特別股96年及97年兩年度、丙（五）種特別股97年度及丙（八）種特別股96年度之股息，其股息請求權尚未發生，不得逕行起訴請求伊給付股息。
（二）依公司法第232條規定，伊未彌補累積虧損前不得發放股息；另依公司法第234條規定，伊於營業後即不得再發放具有建設股息性質之特別股股息。伊自96年1月5日起，已於高鐵板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、左營開始販售車票、提供載客勞務予他人之營業行為，已於同日開始營業，因伊於96年及97年仍有鉅額累積虧損，依公司法第232條及第234條第1項規定，應不得再分派特別股股息予上訴人。上訴人已於98年間將其所持有前開特別股悉數轉換為普通股，依公司法第165條第2項規定，僅限於公司決定分派股息及紅利或其他利益之基準日前5日內，尚於股東名簿上載有特別股股東之名義者，方得領取特別股股息，上訴人既於98年間已轉換成為普通股股東，縱伊於98年及爾後有盈餘年度補行發放96、97年特別股股息予其他特別股股東時，上訴人亦已喪失特別股股東身分，不得以普通股股東身分領取特別股股息。而上訴人請求之建業股息即是特別股股息。
（三）另依伊特別股發行轉換辦法第8條規定：「…由董事會每年訂定基準日支付前一年度應發放之股息，各年度股息按當年度實際發行日數計算發放之」。民國97年為閏年（西元2008年），依上開轉換辦法規定全年應以366天計算。
因此上訴人就丙（五）種特別股97年度之股息計算應為
9.3元×161,290,000股×4.71％×136/366=26,252,407元，上訴人以365天計算所得26,324,331元，尚有違誤等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）被上訴人為籌措興建高鐵之資金，發行乙種特別股、丙種特別股（含系爭丙(五)種特別股及丙(八)種特別股），依被上訴人公司章程第7條之1第1款、第2款規定，乙種特別股以面額發行，發行期間為6年，股息訂為年利率5％，依面額計算；依被上訴人公司章程第7條之2第1款、第2款規定，丙種特別股每股發行價格為9.3元，發行期間為4年，股息訂為前二年年利率9.5％、後二年年利率0％，依發行價格計算，若屆期被上訴人公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股之股息應按年利率4.71％計算。
（二）上訴人於92年9月9日認購被上訴人所發行乙種特別股1億股，93年8月8日認購被上訴人所發行之丙（五）種特別股1億6,129萬股，94年4月25日認購被上訴人所發行之丙（八）種特別股3億4,408萬股。
（三）被上訴人曾依前述公司章程規定，給付上訴人93年8月至95年7月之丙（五）種特別股股息，及94年、95年之丙（八）種特別股股息；上訴人於98年將其所持乙種特別股、丙（五）種特別股及丙（八）種特別股均轉換為普通股。
（四）上訴人於100年3月18日發函請求被上訴人於100年3月31日前支付積欠之特別股股息。
（五）證據：被上訴人公司章程、上訴人公司100年3月18日(100)中鋼H3字000000-0000號函（見原審卷18、19、20-23頁、本院卷185頁起）。
四、本件上訴人主張被上訴人迄未開始營業，於苗栗、彰化、雲林等車站完工通車前，被上訴人應依公司法第234條第1項、被上訴人公司章程第7條之1、第7條之2、第36條第3項及丙種特別股認股契約風險預告書第3條規定，給付上訴人乙種特別股、丙（五）種特別股及丙（八）種特別股之特別股股息，應否准許，論述如下：
（一）上訴人主張被上訴人為籌措興建高鐵之資金，發行乙種特別股、丙種特別股（含系爭丙(五)種特別股及丙(八)種特別股），依被上訴人公司章程第7條之1第1款、第2款規定，乙種特別股以面額發行，發行期間為6年，股息訂為年利率5％，依面額計算；章程第7條之2第1款、第2款規定，丙種特別股每股發行價格為9.3元，發行期間為4年，股息訂為前二年年利率9.5％、後二年年利率0％，依發行價格計算，若屆期被上訴人公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股之股息應按年利率4.71％計算。上訴人於92年9月9日認購被上訴人所發行乙種特別股1億股，93年8月8日認購被上訴人所發行之丙（五）種特別股1億6,129萬股，94年4月25日認購被上訴人所發行之丙（八）種特別股3億4,408萬股；被上訴人曾依上開公司章程規定，給付上訴人93年8月至95年7月之丙（五）種特別股股息，及94年、95年之丙（八）種特別股股息；又上訴人於98年間將系爭乙種特別股、丙（五）種特別股及丙（八）種特別股均轉換為普通股，上訴人並於100年3月18日發函請求被上訴人於100年3月31日前支付積欠之特別股股息等，為被上訴人所不爭執，並有被上訴人公司章程、上訴人公司100年3月18日(100)中鋼H3字000000-0000號函可憑（見原審卷18、19、20-23頁），堪信為真實。
（二）按公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息，為公司法第234條第1項所明定。次按公司非彌補虧損及依公司法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利；公司無盈餘時，不得分派股息及紅利，公司法第232條亦有明文。準此，公司一旦開始營業，即應嚴守資本維持原則，回歸公司法第232條之盈餘分配規定，不得再依公司法第234條第1項規定發放建業股息。而所謂開始營業，係屬事實狀態，即公司實際對外招攬客戶，出售公司之商品或服務，而有營業收入即屬之，不得由公司或相關主管機關任意延後或提前；且所謂開始營業，不以全部開始營業為必要，雖僅部分開始營業，即已非「開始營業前」，應不得依公司法第234條第1項規定分派建業股息，以貫徹資本維持原則，保障交易安全與公司債權人。另被上訴人公司章程第36條第3項規定：「本公司經主管機關許可，於開始營業前分派特別股股息，不受上述盈餘分派之限制」，亦係於同條第1項關於支付特別股股息之順序劣於完納稅捐、彌補虧損、提列法定盈餘公積及酌提特別盈餘公積之規定外，所定屬於「開始營業前」分派建業股息之規範，該規定與公司法第234條第1項規定之意旨相同，應為相同解釋。
（三）經查被上訴人所經營高鐵雖尚有苗栗、彰化、雲林車站尚未竣工，惟自96年1月5日起，已於高鐵板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、左營車站開始販售車票並提供載客勞務，為兩造所不爭執（見原審卷205頁）；被上訴人96年全年之營業收入共計135億0278萬8千元，亦據其提出96年度經會計師查核簽證之損益表、96年1、2月營業人銷售額與稅額申報書及96年度營利事業所得稅結算申報暨95年度未分配盈餘申報查核簽證報告書等為證（見原審卷103、122、129-132頁）；交通部並於96年1月5日以交路（一）字第0000000000號函復被上訴人：「有關貴公司（即被上訴人）函報自96年1月5日起於板橋站至左營站間開始通車營運1案，同意備查」，96年5月2日以交會（一）字第0000000000號函復財政部高雄關稅局表示：「台灣高鐵公司係自96年1月5日起於高鐵板橋站至左營站間開始通車營運，正式向旅客售票並獲取營業收入，故以96年1月5日作為該公司實際開始營運之日…」，101年8月20日交路（一）字第0000000000號函復經濟部，表示前開2份函文所提以96年1月5日為高鐵板橋站至左營站間開始通車營運之日期，「係本部依鐵路法完成高鐵板橋站至左營站間路段及其車站履勘並核准其行車後，基於該公司（即被上訴人）目的事業主管機關之立場要求其陳報並同意備查前揭高鐵路段及車站之開始通車營運日期。貴部（即經濟部）擬以該日期作為台灣高鐵公司依公司法第234條規定所稱『開始營業』之認定，依權責係屬貴管，本部敬表尊重」（分見原審卷123、125、119頁），堪認被上訴人所經營高鐵自96年1月5日起已實際開始通車營運，其目的事業主管機關交通部對於以上開日期作為公司法第234條第1項規定之開始營業日，亦無異議。又被上訴人自96年迄今，每年仍有待彌補虧損而無盈餘，有被上訴人所提出97年、98年股東常會議事錄及99年、100年、101年、102年董事會議紀錄並102年上半年財務報告暨會計師核閱報告書可憑（見原審卷102-105，244-248、254、255、259、260、287-289頁），足見被上訴人自96年1月5日開始營業起迄無盈餘。準此，依前揭說明，被上訴人公司已於96年1月5日開始營業，然迄無盈餘，應不得再分派特別股股息。被上訴人抗辯其已自96年1月5日起開始營業，不得再適用公司法第234條第1項規定發給特別股股息等語，應屬有據。
（四）上訴人雖主張被上訴人於募集資金前表示必全線通車，始為開始營業日，在此之前均可請領特別股股息，故於苗栗、彰化、雲林等車站全部竣工前，不得認定被上訴人已開始營業，不論盈虧，被上訴人均應給付其乙、丙種特別股股息，並提出被上訴人93年丙種特別股認股契約之風險預告書、被上訴人94年4月13日05台高法發字第01162號致經濟部函、94年9月27日05台高法發字第03934號致財團法人中技社函、94年9月30日05台高法發字第03993號致財團法人中華航空事業發展基金會函、經濟部94年4月13日經商字第00000000000號及94年4月19日經商字第00000000000號致交通部函，及交通部94年4月15日交路（一）第00000000000號、94年4月19日交路（一）字第0000000000號致經濟部函為證（見原審卷318、209-216頁）。然查公司法第234條第1項所規定「開始營業」，係一事實狀態，應以公司實際有無為營利目的之事業經營行為而定，與公司全部建設計畫是否完成、是否尚在興建期內，並無關聯。復依被上訴人之投資計畫書記載：「…本企業聯盟擬將部分建設移後至高鐵全線通車後進行，以運用營運後所產生的現金流量以支應後期工程所需之全部或部分資本支出。為擬訂財務計畫，本企業聯盟之基本財務方案，係假設高鐵建設將分以下二個階段陸續進行：第一階段：高鐵全線所有土建結構、軌道、核心系統及其他機電工程、維修基地（除汐止外）和台北、板橋、桃園、新竹、台中、嘉義、台南、高雄等車站等工程，將於民國92年7月1日投入營運，達成高鐵全線通車之目標。第二階段：汐止基地工程將在南港專案完工後開始進行，連同新增之苗栗、彰化、雲林三站將於98年7月1日前完工投入營運」等語（見原審卷261-263頁）；另被上訴人與交通部簽訂之高鐵興建營運合約，於第七章「興建」第7.2.2.1條亦約定：「乙方（即被上訴人）應循主計畫時程中重要里程碑所載之日期進行施工，並以民國92年6月30日全線通車營運為目標。…」、第八章「營運」第8.1.2條約定：「除本合約另有規定外，高速鐵路之全線（含台北、桃園、新竹、臺中、嘉義、臺南、高雄等站）以民國92年6月30日通車營運為目標。」第8.1.4條約定：「乙方應於苗栗、彰化及雲林等站興建完成後辦理該三站之營運。」（見原審卷264-268頁）；足見被上訴人於籌建高鐵投資計畫之初及與交通部簽訂興建營運合約時，已預定於苗栗、彰化、雲林三站完工前即先完成高鐵全線通車營運，再於營運期間以營運所得支應後期工程所需，完成苗栗、彰化及雲林三站之興建；足見被上訴人預定營業開始之時，係高鐵第一階段工程完成之時，與高鐵第二階段工程全部興建完成之認定，應分別而論。上訴人主張於苗栗、彰化、雲林等車站工程全部竣工前，被上訴人不得認定為已開始營業云云，為不可取。至上訴人所提出被上訴人辦理私募丙種特別股風險預告書記載：「…本公司目前尚屬興建期，是以台端於決定參與本公司私募丙種特別股投資前，應審慎評估自身之財務能力與經濟狀況…」「三、還本付息：本公司目前係屬興建期，尚未開始營運。丙種特別股股息，係依公司法第234條規定，經主管機關許可於開始營業前分派，開始營業後，係依公司法第232條規定發放。…」等語（見原審卷318頁），經查上訴人係於93年8月8日認購丙（五）種特別股、94年4月25日認購丙（八）種特別股，而被上訴人所經營高鐵係96年1月5日開始營業，上開風險預告書記載被上訴人於辦理私募發行丙種特別股時尚屬興建期，並無違誤；又上開風險預告書說明關於特別股股息應依公司法第234條規定，經主管機關許可於開始營業前分派，開始營業後，依公司法第232條規定發放，亦核與公司法上開規定相符，上訴人所提出之上開風險預告書，亦不足為有利於上訴人之證明。上訴人執此主張被上訴人於募集資前表示必全線通車，始為開始營業日，在此之前均可請領特別股股息云云，為不足採。
（五）又查被上訴人依其公司章程發行乙種及丙種特別股私募資金，上訴人據以認購，其法律性質固屬契約；然公司非彌補虧損及依公司法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及紅利，為公司法第232條第1項所明定，此乃為遵守資本維持原則，保護公司債權人而設，屬禁止規定。公司法第234條第1項規定：「公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業者，經主管機關之許可，得依章程之規定，於開始營業前分派股息」，不受無盈餘不得分派股息之限制，其目的雖係為使準備期較長之公司得以靈活運用籌資，乃以發放建設股息方式吸引資金挹注；惟此項股息之分派，實屬公司之虧損，為公司法資本維持原則之例外；就所謂「開始營業前」之認定，不宜任意擴張解釋，更不得任由認股契約雙方當事人合意變更；即主管機關許可之範圍，亦不得溢出該法律規定「開始營業前」之限制。被上訴人雖曾於94年4月13日以05台高法發字第01162號函經濟部，請該部就91年9月24日經商字第00000000000號函補充釋示，該部原所核准之範圍，係包括被上訴人公司依該核准函所發行之特別股，於高鐵主線興建完成並開始通車運轉後之5年內，不論盈虧，均得分派股息，並說明：「三、…高鐵主線完成後，本公司仍須進行南港車站等之興建，以及汐止基地之開發等『籌備及興建』工作。是以，於此高鐵通車運轉之初期，即使有票價收入，理應不構成公司法第234條第1項所稱之『開始營業』之狀態。…於高鐵開始通車運轉及售票之初期，其公司狀態與高鐵之『興建期』實屬無異，均處於公司法第234條第1項所載『公司依其業務之性質，自設立登記後，如需二年以上之準備，始能開始營業』之『準備』狀態，…本公司於高鐵主線興建完成、開始通車運轉之初期，理應可依前述經許可之章程及貴部之前揭核准函釋，繼續分派特別股股息。…如果貴部將本公司之『開始通車運轉』視為公司法第234條之『開始營業』，並固守公司法第232條『無盈餘不得分派股息』之規定，則將造成投資人因『營業開始』初期未能獲配股息，而不願意於『興建期』參與投資本公司發行之特別股，則顯然有違公司法第234條鼓勵投資之精神。四、…本公司於高速鐵路主線興建完成並開始通車運轉之初期（尤其5年內），本公司事實上乃處於準備期間，而且雖有票價收入，亦難獲利…。」等語（見原審卷209-210頁）；嗣並於94年9月27日以05台高法發字第03934號、94年9月30日以05台高法發字第03993號函分別向認購被上訴人94年第2次私募發行丙種記名式可轉換特別股即「丙（九）種特別股」之財團法人中技社及財團法人中華航空事業發展基金會函稱：「…『丙種特別股股息…開始營業後，係依公司法第232條規定發放』…經本公司就『開始營業時點』徵詢經濟部函釋略以：本公司開始營業日，交通部預估將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業。（經濟部94年4月20日經商字第00000000000號函參照…）」「…揆諸前開函（按指經濟部及交通部函）釋意旨，本公司於高鐵各車站工程竣工前均處於興建期，即未開始營業，自得依公司法第234條規定發放建設股息。」（見原審卷215、216頁）。
然縱認被上訴人上開函文有將高鐵主線興建完成並開始營運初期5年內，甚至將各車站全部竣工全線通車前，解釋為公司法第234條所謂「開始營業前」，並有於該期間內不論盈虧，均得分派特別股股息之主觀意思；然被上訴人單方對公司法第234條第1項及其公司章程第36條第3項規定「開始營業」之解釋，及認股契約當事人雙方意思表示之合致，均未能變更公司法第234條第1項規定之「開始營業」應以實際有無開始以營利為目的之經營事業行為為事實認定；況被上訴人上開函文並非對上訴人所為，被上訴人對第三人所發函文，於兩造間之認股契約應無適用，上訴人不得執上開函文內容主張被上訴人應受拘束。至交通部雖曾於94年4月15日以交路（一）字第0000000000號、94年4月19日以交路（一）字第0000000000號向經濟部函稱：「關於函詢台灣高速鐵路股份有限公司開始營業日乙案，本部預估該公司於98年7月全線通車並開始全面營業」、「…本部預估該公司將於98年7月完成各車站工程後，全線通車開始營業」等語（見原審卷212、214頁）；另經濟部94年4月20日經商字第00000000000號函就被上訴人前述94年4月13日函詢，亦引用上開交通部94年4月19日函為附件（見原審卷196頁）。然公司法第234條第1項所謂「開始營業」係一事實狀態，應依公司實際運作情形進行認定，業如前述，被上訴人於94年間既尚未通車營運，交通部及經濟部上開函文亦無非依被上訴人之投資計畫及興建營運合約等「預估」被上訴人將來可能開始所有車站全面營業之時日，與事實未必相符，未能逕採為認定被上訴人究竟何時開始實際營業行為之準據。況經濟部上開94年4月20日函，於說明中亦敘明：「二、公司法第234條第1項係公司開始營業前得分派股息之例外規定，於公司開始營業後，則應回歸同法第232條關於股息分派原則規定辦理。…三、…至貴公司開始營業之時點，應以目的事業主管機關依事實認定為準，檢附交通部94年4月19日交路（一）字第0000000000號函影本如附件，請參考。」等語（見原審卷196頁），堪認經濟部及交通部於94年間所發上開函文並無意將被上訴人「於98年7月全線通車並開始全面營業」之預估，認定為被上訴人依公司法第234條第1項規定「開始營業」之時點，實際上亦無從對被上訴人將來「開始營業」事實於何時發生為預測或逕為認定，上訴人執上開函文主張應以高鐵苗栗、彰化、雲林三站完成全面通車作為高鐵開始營業時點，亦不可採。
五、關於上訴人追加依民法第148條第2項及公司法第23條第2項規定，請求被上訴人賠償其應收到而未收到建業股息之損害部分：
（一）按民法第148條第2項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」公司法第23條第2項規定：「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」上訴人追加依上開規定請求被上訴人損害賠償，係主張其因被上訴人負責人執行業務之侵權行為，致受損害；其此部分主張無非以依被上訴人94年4月13日05台高法發字第01162號致函經濟部、94年9月27日05台高法發字第03934號函財團法人中技社、94年9月30日05台高法發字第03993號函財團法人中華航空事業發展基金會等函文內容（詳前述「四」之「（五）」及原審卷209-210、215、216頁），於該段期間（94年4月至94年9月）板橋到左營站沿線已接近興建完成，只等待交通部履勘與複勘合格，即可完工通車，被上訴人卻稱預估高鐵於98年7月才會全線通車，等到資金到位後，卻宣布於96年1月5日開始營運通車，而不再給付建業股息，顯見被上訴人前負責人殷琪有失誠信違背民法第148條第2項及違反公司法第234條第1項募集資金規定，致上訴人受損害，被上訴人應依公司法第23條第2項規定負損害賠償責任云云為據（見本院卷221-226頁）。被上訴人則抗辯其並未將前述上訴人所稱之函文交付上訴人，亦未曾將經濟部、交通部之函文為公告，經濟部、交通部亦均未公告揭示，並無任何使上訴人誤信之行為，亦與兩造間關於特別股認購契約之訂定無關，無侵害上訴人權益之行為等語。
（二）經查上訴人係認購被上訴人所發行乙種、丙（五）種及丙
（八）種特別股，上訴人並未證明被上訴人發行上開特別股有何違背法令之行為，而上訴人可否受分派其所認購特別股股息，應依公司法第234條第1項規定決之，上訴人所提出被上訴人94年9月27日05台高法發字第03934號函之受文者為財團法人中技社、94年9月30日05台高法發字第03993號函之受文者為財團法人中華航空事業發展基金會，難認係被上訴人對上訴人所為之意思表示，上訴人依上開函文內容主張被上訴人應受拘束，請求被上訴人給付特別股股息，應屬無據。另被上訴人94年4月13日05台高法發字第01162號致函經濟部，係請經濟部釋示被上訴人公司是否構成「開始營業」；及得否依章程規定繼續分派特別股股息；而被上訴人並無自行解釋公司法第234條第1項規定之權限，且被上訴人是否開始營業係一事實狀態，應由目的事業主管機關交通部管理認定，上訴人執被上訴人上開函文主張被上訴人不分派特別股股息係違反誠信原則及公司法第234條第1項規定，應成立侵權行為云云，為不可採。上訴人依民法第148條第2項及公司法第23條第2項規定，請求被上訴人賠償其應收到而未收到建業股息之損害217,391,221元，應屬無據。
六、綜上所述，被上訴人業於96年1月5日開始營業，且迄無盈餘，依公司法第232條、第234條規定，不得發放特別股股息。
上訴人依公司法第234條第1項、被上訴人公司章程第7條之1第1款、第7條之2第1款、第2款、第36條第3項及丙種特別股認股契約之風險預告書第3條規定，請求被上訴人給付乙種特別股、丙（五）種特別股及丙（八）種特別股股息，共計217,391,221元，及自100年4月1日起至清償日止，按年利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。又上訴人追加依民法第148條第2項及公司法第23條第2項規定，請求被上訴人賠償其未收到建業股息之損害217,391,221元本息，亦無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合；上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。又上訴人追加之訴為無理由，應併予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 19 日
民事第三庭
審判長法 官 林陳松
法 官 賴惠慈法 官 鄭威莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 8 月 20 日
書記官 李垂福附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。