臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第286號上 訴 人 洪祖祺訴訟代理人 李淵聯律師複代理人 周孟儀律師被上訴人 陳淑釧訴訟代理人 梁淑華律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年2月11日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第987號第一審判決提起上訴，本院於104年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人請求訴外人徐賢修、徐中玉、徐振修（以下合稱徐賢修三人，或分稱徐賢修、徐中玉、徐振修）給付報酬事件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）板橋簡易庭於民國99年8月30日以99年度司板調字第181號調解成立（下稱系爭調解筆錄），由徐賢修三人以繼承訴外人徐添財遺產為限，連帶給付上訴人新臺幣（下同）750萬元，及自95年2月10日起至清償日止按年息5%計算之利息（下稱系爭債權）。嗣上訴人100年2月17日執系爭調解筆錄聲請臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）執行處對徐賢修三人強制執行（桃園地院100年度司執字第10780號，下稱10780號執行事件），上訴人於該執行程序中之100年6月間洽商將系爭債權以430萬元出售予被上訴人，兩造旋於100年7月12日簽署債權預定買賣協議書（下稱系爭預約），被上訴人同日交付50萬元予上訴人，兩造繼於同年月21日簽訂債權讓與暨權利保證協議書（下稱系爭協議書），上訴人保證使被上訴人取得上開執行案件之債權人地位，無第三人聲請併予執行或參與分配，被上訴人可透過執行程序受領750萬元以上分配款，如有不足，由上訴人於執行程序終結後七日內補足等，被上訴人則於同日再交付上訴人100萬元及如原審判決所附面額各140萬元之支票2紙（下稱系爭支票）予上訴人簽收。又被上訴人交付之系爭支票其受款人雖誤載為洪祖「棋」，然上訴人事後因有現金需求而同意以系爭支票換取現金126萬元、135萬元，被上訴人已分別於100年7月22日、同年月27日經由吳杰儒交付上訴人126萬元、135萬元，並自上訴人處取回系爭支票，可謂已付清買賣價金。然被上訴人向桃園地院執行處陳報受讓系爭債權並聲請閱卷後，卻發現上訴人早於100年5月間收受桃園地院執行處通知10780號執行事件併入桃園地院98年度司執字第60776號執行事件（下稱60776號執行事件）執行函文時，即已知悉徐賢修三人另積欠訴外人朱志剛、朱志強、張麗美等人高達約2,790萬元債務，與上訴人保證無第三人併案執行或參與分配情形已有不符，經被上訴人質問後，上訴人則託詞徐賢修三人對訴外人范振星即祭祀公業范開蘭公已取得執行名義正在執行中，執行結果如有不足，上訴人將補足差額及給付違約金。又吳杰儒於執行期間雖曾居中協調由上訴人買回系爭債權，然兩造對於相關買賣條件未有合意，詎上訴人竟與吳杰儒共同偽造被上訴人簽署之買回系爭債權同意書（下稱系爭同意書），據以向桃園地院執行處陳稱其已向被上訴人買回系爭債權，桃園地院執行處遂命被上訴人應補正上訴人同意之證明始得承受訴訟，因上訴人屢經催索仍拒不提供同意承受訴訟文書，致桃園地院執行處認定被上訴人承受執行程序不合法，上訴人仍為執行債權人，將執行所得1, 800萬元製作分配表擬分配予上訴人，被上訴人只得對上訴人聲請假扣押以保全債權。是上訴人亦違反使被上訴人取得執行債權人地位並透過執行程序受領750萬元以上分配款之保證。上訴人出售系爭債權有上開不完全給付情形，系爭債權亦有權利瑕疵情形，依系爭協議書第2條、第4條約定，上訴人應賠償被上訴人系爭債權金額750萬元、聲請假扣押撰狀費1萬元、裁判費1,000元、辦理提存及聲請假扣押強制執行之撰狀費1萬5,000元、執行費3萬6,000元、本件第一審律師費8萬元及懲罰性違約金30萬元，合計794萬2,000元。
爰依民法第227條第1項、第353條規定及系爭協議書第2條、第4條之約定（擇一為被上訴人勝訴判決），求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人794萬2,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年9月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。（原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。至於原審駁回被上訴人其餘請求部分，未據被上訴人聲明不服，已告確定。被上訴人另於本院審理期間，撤回依民法第184條第1、2項規定之請求，見本院卷第44頁筆錄。）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：被上訴人交付之系爭支票，其內受款人誤載為洪祖「棋」，並禁止背書轉讓，根本無法提示，故上訴人將系爭支票退還予代被上訴人交付系爭支票之吳杰儒及介紹人丙○○（見原審卷㈠第94頁背面書狀），並無以系爭支票分別換取現金126萬元、135萬元情形。否則，何以短短數日即需扣除鉅額利息、介紹費等，且被上訴人迄不能提出交付現金之收據。是被上訴人交付之系爭支票既未兌現，依系爭協議書第8條之約定，系爭協議書即為無效，上訴人自無違約可能。又被上訴人受讓系爭債權後因不耐久等，便要求上訴人買回系爭債權，並出具同意書經由吳杰儒交予上訴人，嗣又配合於101年2月24日撤回代位聲請強制執行（見原審卷㈠第69頁背面書狀），上訴人隨即將系爭債權再讓與訴外人廖月岑。足見兩造就系爭協議書之爭執，事後已經合意由上訴人買回系爭債權而不存在。又兩造所買賣者為系爭債權，詳如系爭調解筆錄所載，並非上訴人依新北地院101年度重訴字第441號確定判決所示對徐賢修三人之返還借款等750萬元本息債權，亦非其他債權人朱志剛、朱志強、張麗美等人對徐賢修三人之債權，是上訴人依系爭協議書所保證者，乃無其他債權人參與系爭債權款之分配（見本院卷第238頁背面書狀），而非10780號執行事件無併案執行，或相關執行事件均無其他債權人參與分配。且兩造係先訂立系爭預約，由被上訴人閱卷查證認可後仍同意簽署系爭協議書，足見被上訴人已知悉上訴人之真意並非保證相關執行事件無其他債權人參與分配。被上訴人事後自不得再以權利瑕疵、不完全給付等要求上訴人負損害賠償責任。又被上訴人以430萬元購買系爭債權（750萬元），獲利高達74%，其又請求懲罰性違約金30萬元，顯屬過高等語置辯。並上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造同意下列事項為真實，法院得逕採為判決之基礎（見本院卷第99頁背面至第100頁背面筆錄）：
㈠上訴人訴請徐賢修三人給付報酬事件，經新北地院板橋簡易
庭於99年8月30日調解成立（見原審卷㈠第13-14頁之系爭調解筆錄），由上訴人對徐賢修三人取得系爭債權。
㈡上訴人於100年2月17日執系爭調解筆錄聲請桃園地院就徐賢
修三人對訴外人范振星即祭祀公業范開蘭公管理人所享有之債權1,500萬元強制執行，經桃園地方法院受理後（即10780號執行事件），於100年5月5日通知上訴人10780號執行事件併入60776號執行事件執行（見原審卷㈠第15-16頁、第17-18頁、第20頁）。
㈢上訴人於上開強制執行程序中之100年6月間洽商將系爭債權
以430萬元出售予被上訴人，兩造旋於100年7月12日簽署系爭預約，被上訴人同日交付50萬元予上訴人（見原審卷㈠第73-77頁），兩造繼於同年月21日簽訂系爭協議書，上訴人保證使被上訴人取得上開執行案件之債權人地位，無第三人聲請併予執行或參與分配，被上訴人可透過執行程序受領750萬元以上分配款，如有不足，由上訴人於執行程序終結後七日內補足等，被上訴人則於同日再交付上訴人100萬元及系爭支票予上訴人親自簽收（見原審卷㈠第10-12頁）。
上訴人事後於100年8月1日寄發存證信函通知徐賢修三人，有關其已將系爭債權讓與被上訴人等情（見原審卷㈠第118-123頁之存證信函、回執、戶籍謄本等）。
㈣關於系爭協議書第2條第1項部分：
⒈上訴人於100年2月15日受讓祭祀公業范開蘭公須給付徐添
財賠償金事件之債權，並受徐添財限定繼承人（當時為未成年人）之「法定代理人」柯桂英全權委託處理徐添財生前與張麗美間之債權債務及訴訟事件等事宜（見原審卷㈡第94頁之「讓與繼承債權暨授權書」）。
⒉張麗美曾於98年2月10日持臺灣臺北地方法院（下稱臺北
地院）95年度票字第108228號裁定、97年度26605號支付命令（均已確定，對徐添財之債權本金合計790萬元），聲請新北地院對徐添財繼承人即徐賢修三人強制執行，經新北地院裁定移轉桃園地院管轄，由桃園地院以98年度司執字第25601號受理在案（見原審卷㈠第22頁之執行命令）。
⒊朱志剛、朱志強曾於98年10月5日持新北地院98年度重訴
字第13號確定判決（徐賢修三人等應以繼承徐添財遺產為限，連帶給付朱志剛、朱志強2,000萬元本息），聲請桃園地院執行處對徐添財繼承人即徐賢修三人強制執行，由桃園地院以60776號執行事件受理在案（見原審卷㈠第21頁之執行命令）。上訴人曾經桃園地院執行處於100年5月5日通知併案執行（見上開兩造不爭執事項㈡），可見，徐賢修三人尚有其他債權人朱志剛等人參與強制執行，此為上訴人訂立系爭協議書時所知悉。
⒋上訴人另於101年5月1日訴請徐添財之繼承人徐賢修三人
給付借款等，經臺北地院以101年度重訴字第441號判命徐賢修三人應於繼承徐添財遺產範圍內連帶給付上訴人750萬元本息確定在案（見原審卷㈠第192-194頁、卷㈡第95-100頁）。
㈤關於系爭協議書第2條第2項部分：
被上訴人向桃園地院執行處陳報受讓系爭債權後，因上訴人又於101年5月1日向桃園地院執行處陳稱：已向被上訴人買回系爭債權等語，並當庭提出系爭同意書（見原審卷㈠第36-38頁、第35頁），桃園地院執行處遂於101年5月9日以桃院晴98司執四字第60776號函，要求提出上訴人同意由被上訴人承受執行程序之書狀，被上訴人乃於101年6月14日委請律師函請上訴人出具相關文件（見原審卷㈠第39-44頁），嗣因上訴人遲未提供相關文件，致桃園地院認定被上訴人未合法承受執行程序，上訴人仍為執行債權人（見原審卷㈠第40頁）。
㈥關於系爭協議書第2條第3項部分：
⒈徐賢修三人對於祭祀公業范開蘭公之債權本金僅1,500萬
元，嗣經各執行關係人於102年11月26日協議由祭祀公業范開蘭公以本息總合1,800萬元清償，而由桃園地院執行處核發支付轉給命令，經祭祀公業范開蘭公提存1,800萬元（見原審卷㈡第101-102頁之桃園地院執行處102年8月27日桃院98司執四字第60776號函，原審卷㈡第175-178頁之桃園地院執行處102年11月26日訊問筆錄、執行命令、函文、桃園地院臨時收據）。
⒉又徐賢修三人因繼承徐添財而負擔者，除系爭債權外，尚
有前述張麗美本金債權790萬元本息、朱志剛及朱志強債權2,000萬元本息、上訴人之借款等債權750萬元本息，均如不爭執事項㈤所示。是被上訴人顯無從透過上開執行程序獲償750萬元。
㈦被上訴人因承受系爭債權而衍生支出聲請假扣押律師撰狀費
10,000元、裁判費1,000元、辦理提存及聲請假扣押強制執行之律師撰狀費15,000元、執行費36,000元以及提起本件訴訟而支付第一審律師費用8萬元，合計14萬2,000元。
四、被上訴人依民法227條第1項、第353條規定及系爭協議書第2條、第4條之約定，請求上訴人賠償794萬2,000元，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭執要點厥在於：㈠被上訴人交付之系爭支票已否兌現？上訴人援引系爭協議書第8條約定而抗辯系爭債權買賣無效，是否可採？㈡上訴人抗辯其事後已向被上訴人買回系爭債權是否可採？㈢上訴人有無違反系爭協議書第2條約定之義務？㈣被上訴人請求上訴人負損害賠償責任，有無理由？懲罰性違約金30萬元是否過高？茲析述如下：
㈠被上訴人交付之系爭支票已否兌現？上訴人援引系爭協議書
第8條約定而抗辯系爭債權買賣無效，是否可採？⒈被上訴人主張上訴人收受系爭支票後，因亟需現金而同意
以系爭支票換取現金126萬元、135萬元，被上訴人已分別於100年7月22日、同年月27日經由吳杰儒交付上訴人126萬元、135萬元，並自上訴人處取回系爭支票等語，雖為上訴人所否認，惟查：劉國功透過吳杰儒介紹與被上訴人共同出資購買系爭債權而交付系爭支票，嗣因上訴人表示亟需現金而同意扣除利息、介紹費等，而由劉國功以現金126萬元、135萬元換回後撕毀，劉國功先於100年7月22日扣除利息9萬8,000元、介紹費4萬2,000元後，由其配偶黃雪玲帳戶匯款126萬元至被上訴人帳戶，第二次約定扣除利息5萬元，劉國功於100年7月27日經由其朋友張淑純連同其他費用計匯款140萬元至被上訴人帳戶內，由被上訴人自其帳戶內提領126萬元、135萬元交付上訴人後換回系爭支票等語，已據證人即系爭支票之發票人劉國功證述在卷（見原審卷㈠第199頁背面至200頁筆錄），並提出更正書狀附卷可稽（見原審卷第2-5頁），核與證人吳杰儒證述：「因為（收受支票）當天或隔一天，上訴人急著用錢，就向丙○○說要用現金，問可不可以用票換現金，我就向被上訴人及劉國功說可不可以先換現金給上訴人，他們說可，就拿錢換票。我跟丙○○聯絡，被上訴人領完現金在銀行等，丙○○與上訴人坐計程車來，我拿到計程車上給他們，票收回來…」、「…430萬元就是一開始有50萬元的訂金，約是我簽的，被上訴人拿給他（按：指上訴人）的，後來公證事務所公證時拿100萬元的現金給他，另外開兩張票各140萬元給他，就公證。隔天他拿兩張票要換現金，後來談利息，我就跟被上訴人第一天去板橋銀行營業部提領現金，領了100多萬，實際金額我不清楚，錢是被上訴人領的，上訴人就跟丙○○一起坐計程車到銀行的門口，我就將現金交給他，第三天，上訴人說另一張票也要換，我與被上訴人就到土城金城路的板信銀行，也是提領100多萬，也是上訴人與丙○○來拿，兩次都是現金，都是我交付的。」等語（見原審卷㈠第201頁背面至202頁、卷㈡第50頁背面筆錄），大致相符，並有黃雪玲、張淑純及被上訴人之存摺影本附卷可稽（見原審卷㈡第
5、6、70-72頁）。又證人吳杰儒當庭提出其與上訴人於101年10月18日之對話錄音譯文（見原審卷㈡第53-57頁），業據原審勘驗屬實（見原審卷㈡第140頁筆錄），且錄音之內容為吳杰儒與上訴人於公開場合之對話內容，吳杰儒為保護自己權利所為錄音，難謂無證據能力。又觀上開錄音內容（見原審卷㈡第54頁）：
吳杰儒：「…因為支票本身就是你跟人家換錢…你拿支票
跟陳小姐（按：指被上訴人）換錢，本來支票就是陳小姐拿去阿!」上訴人：「對阿!」吳杰儒：「我們說一句坦白話啦…你不能一直說你只跟陳
小姐拿一百多萬，這是不對的啦…」上訴人：「我說拿四百三十」吳杰儒：「對啊!他（按：指被上訴人）又開兩張支票（
按：指系爭支票）給你嘛，那支票你又去滾錢，那賺利息的錢是你們的事情阿!你不能說那錢誰…問題是支票的錢誰拿去的？」上訴人：「我拿給三樓的，三樓的拿去阿!」足見，被上訴人主張上訴人事後因亟需用錢而同意以系爭支票扣除利息、介紹費等換取現金126萬元、135萬元，被上訴人已如數交付現金換回系爭支票等語，應堪採信。又上訴人於101年9月25日在原審第一次提出答辯狀並無隻字片語提及被上訴人未付清買賣價金之抗辯（見原審卷㈠第69-72頁書狀），被上訴人如真未付清價金，上訴人對此重大且明顯情事應無不為抗辯之理。況且，上訴人將系爭債權讓與被上訴人後，已於100年8月1日寄發存證信函將債權讓與通知債務人徐賢修三人（見上開兩造不爭執事項㈢），倘若被上訴人尚未付清買賣價金，衡情，上訴人應無願意通知徐賢修三人債權轉讓之理。由此益見，上訴人確已持系爭支票換取現金而收足系爭債權買賣價金，被上訴人前揭主張為可採。
⒉至於證人丙○○於本院103年10月14日準備期日證述：「
（問：2張支票分別是140萬元、140萬元，不是上訴人的名字，上訴人有退還給吳杰儒代書，是否知情？）知道。」、「2年前是我在家裡長沙街二段11號3樓，甲○○將支票（按：指系爭支票）還給吳杰儒代書」、「返還支票沒有簽立收據，因為名字不對，所以還給他…」等語（見本院卷第137頁背面至138頁筆錄）。然而，被上訴人早在兩造於100年7月21日簽署系爭協議書時交付系爭支票予上訴人簽收（見原審卷㈠第19頁），上訴人倘真因系爭支票之受款人欄將其姓名誤載為洪祖「棋」而欲退還，應無拖延至101年間才退還之理，是丙○○證述上訴人於「2年前」即101年間將系爭支票退還吳杰儒等語，尚與常情不符，且上訴人在受領系爭支票時既須簽名為憑，詳如前述，則其事後如真有退還系爭支票，又何以不索取收據以為憑證，亦與常情不符。又上訴人以系爭支票換取現金需否支付利息、介紹費以及金額如何等，要屬當事人私法自治事項，上訴人徒以劉國功扣除之利息、介紹費過鉅，據以否認其持系爭支票換取現金云云，亦無可採。又劉國功輾轉經由被上訴人、吳杰儒交付126萬元、135萬元予上訴人，既已取回系爭支票，已足以保護其以現金換回所簽發支票之權利，縱未向上訴人索取收受126萬元、135萬元之憑據，亦難謂有何違反常情可言。上訴人徒以被上訴人未能提出其收受現金之憑據，據以否認持系爭支票換取現金云云，亦無可採。此外，上訴人既未再提出其他足資證明其單純退還系爭支票而無換取現金之證據，其此部分所辯，自不足採。
㈡上訴人抗辯其事後已向被上訴人買回系爭債權是否可採？
上訴人抗辯事後向被上訴人買回系爭債權，被上訴人因而配合撤回代位聲請強制執行等語，並提出系爭同意書、委任狀（原審卷㈠第78-80頁）及援引證人丁○○證述為證，惟為被上訴人所否認。經查：證人丁○○固證述其親見吳杰儒將系爭同意書、委託書交付上訴人等語（見本院卷第138頁背面至139頁筆錄），縱認為真，要僅在證明吳杰儒交付相關文書予上訴人而已，無從證明相關文書內上訴人之署押、印文為真正或兩造確已就由上訴人買回系爭債權達成合意，事理至明。又證人吳杰儒證述：「被證一（按：指系爭協議書，見原審卷㈠第73-77頁）是原告親自簽的，被證二（按：
指系爭同意書，見原審卷㈠第78頁）的原告簽名是由我簽的。因為當初要將債權請上訴人買回去，上訴人說有其他人願意買，但是希望我們出具同意書，我就向被上訴人詢問可不可以，被上訴人原則上有同意，我急著給上訴人，所以沒有給被上訴人簽名，我拿到現場，上訴人說沒有簽名，所以我就自作主張簽名，我認為沒有重要，我就簽名給他讓他去賣。」、「（問：上訴人有無將債權買回？）沒有。中間有提過此問題，這中間都是我幫忙協調，但上訴人一直拿不出錢來買，也沒有細節，只是同意賣給別人，也沒有正確的買方，也沒有談買回的價錢。」等語（見原審卷㈠第201頁背面筆錄）。可見，系爭同意書內上訴人之署押係吳杰儒應上訴人之要求而擅自簽署，並未徵得被上訴人同意，且吳杰儒雖曾居中協調由上訴人買回系爭債權，然因兩造對買回價格、賣回條件等事項尚未達成合意，兩造自無成立由上訴人買回系爭債權之約定可言。甚且，吳杰儒與上訴人更因偽造系爭同意書及委任狀經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，亦有被上訴人提出之起訴書影本附卷足憑（見本院卷第
270 -27 4頁）。足見，上訴人援引系爭同意書、委任狀（見原審卷㈠第78-80頁）據以主張已向被上訴人買回系爭債權云云，並無可採。且依民法第297條第1項前段規定「債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。」上訴人將系爭債權讓與被上訴人後，隨即於101年8月1日寄發存證信函將債權讓與通知債務人徐賢修三人，詳如前述；而上訴人主張事後又向被上訴人買回系爭債權，卻迄未能提出通知債務人徐賢修三人關於買回系爭債權之證明文件，對債務人徐賢修三人自不生效力，由此益見，上訴人辯稱事後已向被上訴人買回系爭債權云云並不足採。又被上訴人主張其受讓系爭債權後，向60776號執行事件陳報系爭債權讓與情事，並聲請執行法院就執行債務人對第三人范振星即祭祀公業范開蘭公管理人之債權強制執行（經桃園地院另分為10 0年度執字第82118號執行事件，下稱82118號執行事件），嗣因司法事務官告知范振星即祭祀公業范開蘭公管理人相關財產已分別於98年10月13日、99年1月27日、100年2月22日經執行債權人聲請核發執行命令，禁止徐賢修三人向范振星即祭祀公業范開蘭公管理人收取債權或為其他處分，亦禁止范振星即祭祀公業范開蘭公管理人對徐賢修三人清償，被上訴人上開聲請與核發之執行命令抵觸，被上訴人因而於101年2月24日撤回對第三人代位執行之聲請，撤回狀內並強調對債務人徐賢修三人之強制執行續為執行等語（見本院卷第251-252頁書狀），亦據其提出與所述相符之聲請狀、執行命令、撤回狀（見原審卷㈡第17-20頁，原審卷㈠第17-18頁、第21、22頁及第182-183頁），堪認屬實。足見，被上訴人撤回第三人代位執行聲請，要係所作聲請與執行法院所核發之執行命令抵觸所致，並非將系爭債權賣回予上訴人因而撤回相關強制執行。是上訴人以被上訴人事後撤回第三人代位執行聲請，據以主張被上訴人已將系爭債權賣回予上訴人云云，亦無可採。至於上訴人將系爭債權再轉賣予訴外人廖月岑乙節，與上訴人是否合法有效向被上訴人買回系爭債權間並無邏輯上之必然關係，且上訴人亦曾於102年2月4日具狀向執行法院陳述並未將系爭債權讓與廖月岑，廖月岑陳報受讓系爭債權並不實在等語，業據本院調閱60776號執行事件卷宗查明（見60776號執行事件卷㈢第47頁）。是上訴人以其事後將系爭債權轉賣予訴外人廖月岑，據以推論其向被上訴人買回系爭債權為真云云，洵不足採。此外，上訴人並未再舉何證據證明其確已向被上訴人買回系爭債權，其此部分所辯，自不足採。
㈢上訴人有無違反系爭協議書第2條約定之義務？
⒈系爭協議書第二條約定：「甲方（按：指上訴人）對乙方
（按：指被上訴人）保證之事項如下：㈠…債務人徐賢修、徐中玉、徐振修（法定代理人：柯桂英）之債權人僅有甲方，且未來乙方承受甲方對債務人徐賢修、徐中玉、徐振修（法定代理人：柯桂英）強制執行之債權人地位時，絕無任何第三人就該強制執行程序聲請併予強制執行或參與分配【按：甲方就系爭債權權利，已對債務人徐賢修、徐中玉、徐振修（法定代理人：柯桂英）聲請強制執行（按：案件繫屬於桃園地方法院民事執行處，案號為100年度司執字第10780號，股別為五股，詳附件二：桃園地方法院100年2月22日桃院永100司執五字第10780號執行命令）】。㈡使乙方取得上開強制執行案件之債權人地位。㈢乙方得透過強制執行程序自債務人徐賢修、徐中玉、徐振修（法定代理人：柯桂英）處受領750萬元以上之分配款，若乙方受領之分配款不足750萬元者，其不足金額由甲方補足，若乙方受領之分配款逾750萬元者，其超過之金額全部歸乙方所有。…」有系爭協議書附卷可稽（見原審卷㈠第10-12頁）。是上訴人自應依系爭協議書之上開約定內容，使被上訴人取得相關執行程序之債權人地位，且無第三人聲請併予執行或參與分配，被上訴人可透過相關執行程序受領750萬元以上分配款，如有不足，應由上訴人於執行程序終結後七日內補足等。
⒉經查，張麗美曾於98年2月10日持臺北地院95年度票字第1
08228號裁定、97年度26605號支付命令（均已確定，對徐添財之債權本金合計790萬元），聲請新北地院對徐添財繼承人即徐賢修三人強制執行，經新北地院裁定移轉桃園地院管轄（見上開兩造不爭執事項㈣⒉）。上訴人於100年2月15日受讓祭祀公業范開蘭公須給付徐添財賠償金事件之債權，並受徐添財限定繼承人（當時為未成年人）之「法定代理人」柯桂英全權委託處理徐添財生前與張麗美間之債權債務及訴訟事件等事宜（見上開兩造不爭執事項㈣⒈），足見，執行債務人徐賢修三人尚有其他債權人張麗美，為上訴人於訂立系爭協議書時所明知。又執行債務人徐賢修三人尚有其他債權人朱志剛等人參與強制執行，亦為上訴人訂立系爭協議書時所知悉（見上開兩造不爭執事項㈣⒊）。是上訴人向被上訴人保證「絕無任何第三人就該強制執行程序聲請併予強制執行或參與分配」等語（見系爭協議書第2條㈠），已與事實不符而無從履行。又上訴人事後並未向被上訴人買回系爭債權，已如前述。然而，被上訴人向桃園地院執行處陳報受讓系爭債權後，因上訴人又於101年5月1日向桃園地院執行處陳稱向被上訴人買回系爭債權等語，並當庭提出系爭同意書，桃園地院執行處因而命被上訴人應提出上訴人同意由其承受執行程序之書狀，被上訴人乃於101年6月14日委請律師函請上訴人出具相關文件，因上訴人遲未提供相關文件，致桃園地院認定被上訴人未合法承受執行程序，上訴人仍為執行債權人（見上開兩造不爭執事項㈤）。是上訴人亦已違反系爭協議書第2條㈡「使被上訴人取得相關強制執行案件之債權人地位」之約定。又徐賢修三人對於祭祀公業范開蘭公之債權本金僅1,500萬元，且事後經各執行關係人於102年11月26日協議由祭祀公業范開蘭公以本息總合1,800萬元清償，而由桃園地院執行處核發支付轉給命令，經祭祀公業范開蘭公提存1,800萬元以資清償（見上開兩造不爭執事項㈥⒈），而徐賢修三人因繼承徐添財而負擔者，除系爭債權外，尚有前述張麗美本金債權790萬元本息、朱志剛及朱志強債權2,000萬元本息、以及上訴人之借款等債權750萬元本息（見上開兩造不爭執事項㈤），是以，被上訴人顯無從透過上開執行程序獲償750萬元（見上開兩造不爭執事項㈥⒉）。甚且，執行法院更將執行所得之1,800萬元製作分配表擬將系爭債權之分配所得歸予上訴人所有，亦據本院調閱60776號執行事件卷宗查明（見60776號執行事件卷㈣第57-64頁），是上訴人顯無意履行其關於使被上訴人透過強制執行程序受領750萬元以上分配款之保證。是上訴人將系爭債權讓與被上訴人後，已違反系爭協議書第2條㈠、㈡、㈢等約定，堪予認定。
⒊又上訴人於100年2月17日執系爭調解筆錄聲請桃園地院就
徐賢修三人對訴外人范振星即祭祀公業范開蘭公管理人所享有之債權1,500萬元強制執行即10780號執行事件（見上開兩造不爭執事項㈡）。系爭協議書又已明白約定被上訴人承受上訴人對債務人徐賢修三人強制執行之債權人地位時，「絕無任何第三人就該強制執行程序聲請併予強制執行或參與分配」等語（見原審卷㈠第11頁），上訴人顯然係向被上訴人保證其買受系爭債權後，就執行債務人徐賢修三人對第三人范振星即祭祀公業范開蘭公管理人之債權1,500萬元強制執行過程，無「第三人就該強制執行程序聲請併予強制執行或參與分配」情形，而非只保證無上訴人債權人就系爭債權款聲請併案執行或參與分配。上訴人辯稱系爭協議書第2條㈠所保證者，乃無其他債權人參與系爭債權款之分配（見本院卷第238頁背面書狀），而非10780號執行事件無併案執行，或相關執行事件均無其他債權人參與分配云云，並無可採。又被上訴人在與上訴人正式訂立系爭協議書前，尚無從聲請承受相關執行程序之債權人地位而聲請閱覽執行卷宗。是系爭預約第4條約定：「本案待甲方（按：指被上訴人）律師審視所有契據無瑕疵並公證後另行付款，若有瑕疵，甲方可解約，乙方（按：指上訴人）無異議須返還協議金。」等語（見原審卷㈠第73頁），要係指由被上訴人委任之律師審閱系爭債權憑據即系爭調解筆錄，以及系爭預約、系爭協議書約定條款有無損害被上訴人之瑕疵而已，而非由被上訴人委任律師聲請閱覽相關執行卷宗，事理至明。上訴人以系爭預約第4條之約定內容，抗辯被上訴人在正式訂立系爭協議書前已委任律師閱覽相關執行卷宗，查明執行債務人徐賢修三人另有債權人張麗美及朱志剛、朱志強等人參與分配，而仍同意訂立系爭協議書，足見被上訴人知悉上訴人之真意並非保證相關執行事件無其他債權人參與分配云云，亦無可採。
㈣被上訴人請求上訴人負損害賠償責任，有無理由？懲罰性違
約金30萬元是否過高？⒈按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權
人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」；「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。」民法第227條第1項、第226條第1、2項分別定有明文。又所謂給付不能，係指清償期屆至，債權人得請求債務人給付，而債務人不能依債之本旨為給付而言（最高法院95年度台上字第2010號判決意旨參照）。上訴人將系爭債權出售予被上訴人後，雖曾寄發存證信函通知債務人徐賢修三人關於債權讓與情事，然事後則違反系爭協議書第2條㈠、㈡、㈢之約定，既未能踐行保證無第三人聲請併案執行或參與分配，使被上訴人透過相關執行程序可受領750萬元以上之分配款，事後更藉口買回系爭債權而阻撓被上訴人承受相關執行程序之債權人地位，致執行法院以被上訴人未合法承受執行程序，擬將執行所得1,800萬元就系爭債權應分配之金額分歸上訴人所有，詳如前述，顯就依系爭協議書第2條㈠、㈡、㈢所負義務有不完全給付情形，被上訴人依上開民法規定請求上訴人負損害賠償責任，洵屬有據。
⒉復按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應
回復他方損害發生前之原狀。」民法第216條第1項前段定有明文。是當事人如就損害賠償已有約定，自應以其約定為準。兩造訂立之系爭協議書第4條約定：「甲方（按：指上訴人）若違反本協議書任一條約定，即屬違約，應負一切法律責任，並願給付乙方（按：指被上訴人）懲罰性違約金壹佰萬元及賠償乙方因此所受損害暨衍生之一切相關費用（如：律師費、裁判費等）」等語（見原審卷㈠第11頁），是上訴人違反系爭協議書第2條㈠、㈡、㈢所負義務，依約應賠償被上訴人因此所受損害、衍生之一切相關費用及給付懲罰性違約金。又上訴人依系爭協議書第2條㈢之約定，應負保證被上訴人可透過相關執行程序受償750萬元以上之義務，如有不足，由上訴人補足，詳如前述。依上訴人前揭保證之內容，被上訴人受讓系爭債權後至少可受償750萬元。據此，被上訴人主張其因上訴人不完全給付所受損害為750萬元，洵屬可採。又被上訴人另因承受系爭債權而衍生支出聲請假扣押律師撰狀費10,000元、裁判費1,000元、辦理提存及聲請假扣押強制執行之律師撰狀費15,000元、執行費36,000元以及提起本件訴訟而支付第一審律師費用8萬元，合計14萬2,000元（見上開兩造不爭執事項㈦），被上訴人依系爭協議書第4條之約定，請求上訴人賠償其相關衍生費用14萬2,000元，亦屬可採。又依民法第252條「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」規定，此對於懲罰性之違約金亦有適用（最高法院89年度台上字第2265號判決意旨參照）。
系爭協議書第4條約定上訴人違約時，除應給付被上訴人違約金外，並應賠償被上訴人所受之損害。其約定由上訴人應給付被上訴人違約金100萬元之目的，顯在於強制上訴人履行所負債務，性質上應屬懲罰性之違約金，且兩造於系爭協議書內亦明文記載上訴人「懲罰性違約金壹佰萬元」等語，是兩造約定違約金100萬元係屬懲罰性之違約金，堪予認定。又被上訴人購買系爭債權之成本為430萬元，而系爭債權為750萬元及自95年2月10日起至清償日止按年息5%計算之利息，是系爭債權本金及最近五年之利息總合為937萬5,000元（計算式：7,500,000+7,500,000x5/100x5年=9,375,000）。而系爭債權之債務人徐振修三人對訴外人范振星即祭祀公業范開蘭公管理人之債權本息合計1,800萬元，詳如前述，上訴人如能踐行所保證內容而使被上訴人承受執行程序之債權人地位，且無其他人聲請併案執行或參與分配，則被上訴人受讓系爭債權並透過相關強制執行程序應可完全獲償937萬5,000元，卻因上訴人不完全給付而未能就系爭債權取償。本院審酌上開情形以及上訴人違約之情節等一切情狀，因認為被上訴人請求上訴人給付懲罰性違約金以30萬元為適當。據此，被上訴人請求賠償損害及給付違約金794萬2,000元（計算式：7,500,000＋142,000＋300,000＝7,942,000），為有理由。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人出售系爭債權後，違反系爭協議書第2條㈠、㈡、㈢之約定而有不完全給付情形，為可採；上訴人前揭所辯，均不足採。從而，被上訴人依民法第227條第1項規定及系爭協議書第4條之約定，請求上訴人賠償損害及給付違約金794萬2,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年9月20日（見原審卷㈠第61頁）起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。兩造就此部分各為准、免假執行之聲請，核無不合，應分別酌定相當之擔保金額准許之。原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，並准兩造各供擔保為准免假執行之宣告，核無不合。上訴論旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 10 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 林麗玲法 官 王永春正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 11 日
書記官 江采廷附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。