臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第288號上 訴 人 富米建設有限公司法定代理人 張玟竣訴訟代理人 鄒玉珍律師被 上訴 人 財團法人祭祀公業林公九牧法定代理人 林光華訴訟代理人 洪大明律師
蘇毓霖律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國103年2月26日臺灣新竹地方法院102 年度重訴字第28號第一審判決提起上訴，本院於中華民國104年9月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：兩造於民國98年7 月28日簽訂合作興建契約書（下稱系爭契約），約定由被上訴人提供坐落新竹縣竹北市○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○○○○ ○號土地五筆（下合稱系爭土地）做為基地，由上訴人出資興建房屋（下稱系爭建案）。依系爭契約第11條約定：「甲方（即被上訴人）應配合提供一切有關文件配合乙方（即上訴人）直接過戶給乙方指定之個人或法人承購客戶，甲方應於接獲乙方通知七日內將相關文件備妥給乙方，不得無故拖延，如有延誤每逾壹日應賠償乙方應分得房屋銷售款之千分之壹。」上訴人於99年12月2 日以存證信函通知被上訴人，於同年月15日前備妥所有權移轉登記所需之證件、文件及公業印鑑證明書等交付上訴人，俾憑辦理相關手續。惟被上訴人遲至100年3 月16日始交付前開移轉文件予上訴人，已違反系爭契約第11條約定，應自99年12月16日起負遲延責任，迄其100 年
3 月16日交付文件之日止，計遲延90日，依系爭契約約定，上訴人應分得之房屋銷售款為新臺幣（下同）2 億7,908 萬元，是被上訴人應給付上訴人2,511 萬7,200 元違約金。為此本於兩造間合作興建契約之法律關係，依系爭契約第11條約定請求被上訴人給付違約金及法定遲延利息等語。爰聲明求為判決：
㈠被上訴人應給付上訴人2,511 萬7,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠系爭契約第11條並未約定被上訴人應履行債務之時期，依民
法第250條第2項規定，自屬損害賠償總額預定性違約金。而被上訴人亦須俟上訴人欲將系爭建案移轉過戶與消費者時，始有提供移轉相關文件之義務。但觀諸系爭建案使用執照卷宗照片，上訴人迄至99年12月、100年3月間，仍尚未將系爭建案房屋興建完成，而未達得移轉所有權、交屋予消費者之程度；且上訴人係於100年7 月2日始將系爭建案移交管理委員會，是其提前要求被上訴人交付移轉相關文件，所為催告並不合法，被上訴人無遲延情事。再者，系爭契約第11條已明載違約金計算基準僅有房屋銷售款，不包括土地銷售款在內，且應以系爭契約合建規劃建議書所載營建成本依上訴人配比比例乘以利潤1.249倍計算後之1億5,421萬8,561元為計算基準。況上訴人並無因系爭建案交屋遲延遭消費者求償之事，而無損害；又以被上訴人依系爭契約配回2億2,567萬元，扣除土地成本1億8,061 萬元後，被上訴人亦僅獲利約4,506萬元，則上訴人請求違約金達2,511餘萬元，逾被上訴人獲利半數以上，且達系爭建案總工程款2億2,332萬元之11分之1比例，以被上訴人違約情節輕微等各項情狀考量後，上訴人請求之違約金數額過高，應予酌減。
㈡縱上訴人得請求違約金，然依系爭契約所附合建規劃建議書
第五點第二項記載，系爭建案二樓後棟單價為每坪20萬元，但同點第一項分配與被上訴人之二樓前棟部分單價卻為每坪48萬元，後者顯有錯誤且不合理，故關於二樓單價應以每坪20萬元為據，按被上訴人分得之新竹縣竹北市○○路○段○○○○○○○○號2 樓面積各為121.91平方公尺（折合36.87 坪）、102.35平方公尺（折合30.96 坪）及121.91平方公尺（折合36.87 坪）計算後，上訴人所受不當得利數額為2,931 萬6,000 元【（36.87 坪＋30.96 坪＋36.87 坪）（48萬元－20萬元）＝2,931 萬6,000 元】，爰依民法第179 條規定與上訴人請求之違約金為抵銷。又依系爭契約所附地下一層平面圖記載，被上訴人取得B1全部，系爭建案地下一層面積為1,493.74平方公尺，上訴人卻僅移轉1,074.92平方公尺與被上訴人，不足418.82平方公尺，以100 年3 月間上訴人辦理所有權移轉登記時之市價每平方公尺3 萬4,964 元計算，不足部分價值為1,464 萬3,622 元，爰並依民法第226 條第
1 項規定行使損害賠償請求權而為抵銷等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人2,511萬7,200 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈢願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：上訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事實（詳見本院103 年10月28日準備程序筆錄，本院卷一第161頁）：
㈠兩造於98年7 月28日簽訂系爭契約，約定由被上訴人提供系爭土地做為基地，由上訴人出資興建房屋。
㈡上訴人於99年12月2 日以存證信函，依系爭契約第11條約定
，通知被上訴人於同月15日前，備妥所有權移轉登記所需之證件、文件及公業印鑑證明書等交付上訴人，俾憑辦理相關手續；被上訴人於100 年3 月16日交付前開移轉文件予上訴人。
㈢系爭建案經新竹縣政府於99年11月3 日核發使用執照。㈣系爭土地於98年9 月10日由被上訴人信託登記與台中商業銀
行股份有限公司，嗣於100 年3 月16日終止信託契約，並於同日申請辦理塗銷信託登記，於同月21日登記完畢。
㈤上訴人就系爭建案地下一層32格停車位部分，已移轉28格停
車位予被上訴人，另尚有編號22、23、23之1 、25號計4 格停車位（來賓停車位）未移轉交付予被上訴人。
㈥系爭建案之夾層屋，屬第二次施工之違章建築，夾層之高度
為3 公尺，1 樓則為3.6 公尺。兩造有合意由上訴人施作夾層，夾層部分面積不列入兩造契約分配及計價之面積。
㈦上訴人同意就被上訴人應分得系爭建案地下一層32格汽車停
車位，所短少之4 格汽車停車位部分，以每位80萬元計算，由被上訴人行使抵銷權。
㈧上訴人就系爭建案之銷售，並未因遲延辦理所有權移轉登記、交屋而遭承購客戶求償。
五、本件經兩造於本院103 年10月28日準備程序期日整理後（本院卷一第161頁背面），兩造之爭點在於：
㈠上訴人依系爭契約第11條約定，請求被上訴人給付違約金，
有無理由？⒈系爭契約第11條之違約金，究為懲罰性或損害賠償總額預定
性之違約金？⒉被上訴人有無系爭契約第11條之遲延給付情事？⒊系爭契約第11條之違約金計算基準「房屋銷售款」，有無包
括土地銷售款？⒋上訴人請求之違約金數額是否過高而應酌減？如何斟酌社會
經濟狀況、兩造實際損害、可受利益、違約情節、與有過失、一部履行及其他相關因素？⒌上訴人得請求之違約金金額若干？㈡被上訴人之抵銷抗辯，有無理由？⒈系爭建案二樓每坪價值若干？上訴人就系爭建案二樓有無不
當得利之情形？⒉被上訴人得否以上訴人就系爭建案二樓之不當得利為抵銷抗
辯？得抵銷之金額若干？⒊系爭建案地下一層全部之所有權，是否應由被上訴人取得？⒋被上訴人得否以其短少未取得之系爭建案地下一層面積部分
，依民法第226 條第1 項規定對上訴人請求損害賠償並為抵銷？得抵銷之金額若干？
六、茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：㈠上訴人依系爭契約第11條約定，請求被上訴人給付違約金，
該違約金約定，究為懲罰性或損害賠償總額預定性之違約金？⒈上訴人主張：雖系爭契約第9 條至第11條有關違約金條款中
，僅第10條約定為懲罰性違約金，然對照系爭契約第10條後段係約定，於被上訴人違約未依期限交付有關文件致上訴人不能取得建築執照時，需給付上訴人已付之合建保證金及已建部分工程費作為懲罰性違約金；顯見，系爭契約第11條乃兩造為確保債務之履行，強制促使被上訴人履行債務而為之約定，屬懲罰性違約金性質云云。被上訴人則抗辯：系爭契約第11條約定之違約金為損害賠償總額預定性違約金等語。
⒉按民法第250 條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行
時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，本條第1 項所謂債務不履行應包括給付不能、給付遲延及給付不完全三種，是當事人得分別約定債務人有各該債務不履行情形時，應支付相當之違約金。又前開違約金復有懲罰性違約金及損害賠償額預定性之違約金等二種；為解決當事人間約定之違約金性質不明時之認定問題，依同條第2 項遂規定視為因不履行而生損害賠償之總額，亦即損害賠償額預定性違約金，所謂「因不履行而生損害之賠償總額」即可涵蓋前開三種債務不履行在內。至於所謂懲罰性（制裁性）之違約金，則必須於契約中明定，否則，契約縱有履行期或履行方法之約定，其所定違約金，仍應視為賠償總額之預定（最高法院70年度台上字第4782號判決參照）。再者，當事人所約定之違約金究竟屬於何性質，不強求契約所用文字以一字不差為必要，須依契約全旨綜合觀察認定之。
⒊經查，兩造於系爭契約第11條約定：「甲方（即被上訴人）
應配合提供一切有關文件配合乙方（即上訴人）直接過戶給乙方指定之個人或法人承購客戶，甲方應於接獲乙方通知七日內將相關文件備妥給乙方，不得無故拖延，如有延誤每逾壹日應賠償乙方應分得房屋銷售款千分之壹」等內容（原審卷一第9 頁），既已明定被上訴人應於接獲上訴人通知後一定期間（七日）應履行債務（將相關文件備妥給上訴人），如未依限履行，即應支付違約金（每逾一日應賠償房屋銷售款千分之一），依上開規定，應視為因不於適當時期履行債務而生損害賠償之總額，亦即損害賠償額預定性違約金。此對照系爭契約第10條約定：「若乙方（即上訴人）施工中無故停工壹個月以上，且對本工程無力完成經甲方（即被上訴人）催告七日內未復工時，甲方得收回自建或另覓他人續建，並沒收乙方已付之保證金及已建部份作為賠償乙方不得拒絕。若甲方違約未依期限交付有關文件致乙方不能取得建築執照或妨礙乙方工作進行時，應給付乙方已付之合建保證金及已建部份工程費作為『懲罰性違約金』」（原審卷一第9頁），明白將該違約金性質約定為懲罰性違約金益臻明確。
是被上訴人所為上開抗辯，應屬可取。
㈡被上訴人有無系爭契約第11條之遲延給付情事？⒈被上訴人雖抗辯：其俟上訴人欲將系爭建案移轉過戶與消費
者時，始有提供相關文件之義務，但上訴人迄至99年12月、
100 年3 月間，仍尚未將系爭建案房屋興建完成，而未達得移轉所有權、交屋予消費者之程度；且上訴人係於100 年7月2 日始將系爭建案移交管理委員會，是其提前要求被上訴人交付移轉相關文件，所為催告並不合法，被上訴人無遲延情事云云，並提出照片及富米建設移交九龍世第管委會移交清冊為佐（本院卷一第65至83頁、第94頁）。惟查：⑴上訴人興建系爭建案，就其分得之房地部分，係對外銷售予
不特定之買受人，業據上訴人提出買賣契約書為證（本院卷一第98頁及外放買賣契約書），且為被上訴人所不爭執（本院卷一第137 頁）。又依系爭契約第11條約定：「甲方（即被上訴人）應配合提供一切有關文件配合乙方（即上訴人）直接過戶給乙方指定之個人或法人承購客戶」，以及上訴人與系爭建案買受人間房屋預定買賣契約書第12條「房屋產權登記期限」約定：「建物產權之移轉，應於使用執照核發後六個月內辦理所有權移轉登記完畢」；土地預定買賣契約書第5 條「土地產權登記期限」約定：「土地產權之移轉，應於使用執照核發後六個月內辦理所有權移轉登記完畢」（外放房屋預定買賣契約書第6 頁、土地預定買賣契約書第2 頁），足見，系爭契約第11條之所以約定被上訴人負有交付相關辦理所有權移轉登記所需文件予上訴人之義務，應係為配合上訴人與系爭建案買受人間房屋、土地所有權移轉登記之期限。
⑵至上訴人對系爭建案買受人所負交屋義務，則係俟房屋及土
地所有權均已移轉登記完畢，並由買受人繳付相關價金後，始需履行，此觀諸上開房屋預定買賣契約書第13條第1 項約定：「乙方（即上訴人）依約完成本戶一切主建物、附屬建物之設備及領得使用執照……後通知甲方（即各該買受人）進行驗收交屋手續，於交屋時，雙方應履行下列義務……㈡甲方繳清本契約所有之應付未付款及完成一切交屋手續」及第4 項約定：「乙方（即上訴人）應於甲方（即各該買受人）辦理交屋手續後，將土地及建物所有權狀……交付甲方」（外放房屋預定買賣契約書第7 頁），即悉綦詳。
⑶據上可知，系爭契約第11條約定被上訴人交付相關文件之時
點，原應早於上訴人與買受人間所約定之移轉所有權及交屋之時點。是被上訴人上開抗辯，自不足取。
⒉次查，系爭建案經新竹縣政府於99年11月3 日核發使用執照
（原審卷一第75頁），依前開上訴人與買受人間房屋及土地預定買賣契約約定，上訴人於取得系爭建案使用執照後六個月內，應辦妥系爭建案土地、房屋所有權移轉手續，已如前述，則上訴人為能如期履行對買受人所負房地所有權移轉義務，乃於99年12月2 日以存證信函，依系爭契約第11條約定，通知被上訴人於同月15日前，備妥所有權移轉登記所需之證件、文件及公業印鑑證明書等交付上訴人，俾憑辦理相關手續，業經上訴人提出被上訴人所不爭執真正之存證信函及代書魏汝欽簽收註記為證（原審卷一第44至46頁及原審卷二第44頁），自合於系爭契約第11條約定。則被上訴人遲至
100 年3 月16日始交付前開移轉產權所需文件予上訴人，已遲延達90日至灼，而有系爭契約第11條之遲延給付情事，洵堪認定。
㈢系爭契約第11條之違約金計算基準「房屋銷售款」，有無包
括土地銷售款？⒈被上訴人另抗辯：系爭契約第11條文句已明載違約金計算基
準僅有房屋銷售款，不包括土地銷售款在內，且該房屋銷售款應以系爭契約合建規劃建議書所載營建成本，依上訴人配比比例乘以利潤1.249 倍計算後之1 億5,421 萬8,561 元為計算基準云云。
⒉按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人
立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院99年度台上字第1421號判決、98年度台上字第1925號判決參照）。
⒊經查，依系爭契約附件之合建規劃建議書第一點至第四點記
載，被上訴人系爭土地單價為每坪35萬，按面積516.05坪計算後，得出土地成本為1 億8,061 萬元，加計上訴人以系爭建案營建總面積算出之營建成本2 億2,332 萬元，總投資成本合計為4 億0,393 萬元。復以被上訴人土地成本除以總投資成本，計算出被上訴人合建配比比例為44.71 ﹪（即1 億8,061 萬元÷4 億0,393 萬元＝44.71 ﹪），以上訴人營建成本除以總投資成本，計算出上訴人合建配比比例為55.29﹪（即2 億2,332 萬元÷4 億0,393 萬元＝55.29 ﹪）。又合建規劃建議書第五點亦記載，系爭建案第一至十樓房屋加計地下一樓、地下二樓平面車位之總銷金額為5 億0,475 萬元，按上開兩造配比比例算出上訴人配比之總銷金額為2 億7,908 萬元、被上訴人配比之總銷金額為2 億2,567 萬元，兩造之投報比例均為1.249 倍，有該合建規劃建議書可稽（原審卷一第15頁）。再觀諸系爭契約第4 條「房屋及土地之分配額」約定：「一、房屋部份：……由地主（即被上訴人）分得房地銷售金額百分之四十四點七一，建商（即上訴人）分得房地銷售金額百分之五十五點二九」，可見兩造為合建規劃時，無論在計算成本或分配利潤方面，均係將房地一起作價估算。
⒋又參諸系爭契約附件另載有「建議地主配回22,567萬元」之
文件，臚列被上訴人於系爭建案完成後，可分得地下一樓車位、二樓辦公室、店面、十樓辦公室等房產估算價值（原審卷一第17頁），亦未將房屋及土地分別計算。足認系爭契約第11條約定「甲方（即被上訴人）應於接獲乙方（即上訴人）通知七日內將相關文件備妥給乙方，不得無故拖延，如有延誤每逾壹日應賠償乙方應分得房屋銷售款千分之壹」之「乙方應分得房屋銷售款」，當係指上訴人依系爭契約第4 條及上開附件所應分得房屋（含土地）部分之銷售款。抑且，被上訴人亦自陳：房屋銷售款係以系爭契約附件計算為準（本院卷一第136 頁反面），而遍閱系爭契約全部條款及附件，俱未見有就房屋銷售款、土地銷售款分別加以計算金額之約定內容。益徵，系爭契約第11條所謂「應分得房屋銷售款」確係指兩造依合建規劃建議書第五點按各自配比比例計算後之總銷金額，於上訴人一方可得配比之總銷金額為2 億7,908 萬元，於被上訴人一方可得配比之總銷金額則為2 億2,567 萬元甚明。
⒌綜上各節，系爭契約第11條違約金計算基準，應係指上訴人
所分得之房屋及土地配比比例部分之銷售款金額，即2 億7,908萬元，應堪認定。
㈣上訴人請求之違約金數額是否過高而應酌減？如何斟酌社會
經濟狀況、兩造實際損害、可受利益、違約情節、與有過失、一部履行及其他相關因素？上訴人得請求之違約金金額若干？⒈按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文。蓋違約金約定本屬於當事人間之合意，債之關係既已成立，債務人即應依約履行；惟若貫徹此原則，則如締約之初，立於經濟上之弱者，因不得不忍受過高之違約金而訂立契約時，倘無救濟之道，亦失公允；而債務人為表示履約之決心，對於違約金之約定本即難以拒絕，若竟拒絕，就如同自始即不願履行，易為債權人所圖，利用為巧取重利之途徑。又違約金是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為衡量之標準，凡債權人之正當利益顯無如約定額之多，或實際所受之損害與約定額相懸殊，或有其他顯不公平之情形者，法院自得酌予以核減，並不因懲罰性違約金或賠償額預定性違約金而異（最高法院56年度台上字第1345號判決、82年度台上字第2529號判決意旨參照）。
⒉上訴人雖主張：被上訴人既已遲延90日，依系爭契約第11條
約定，每逾1 日按上訴人分得之房屋銷售款金額2 億7,908萬元之千分之一計算後，被上訴人應給付上訴人2,511 萬7,200 元（即2 億7,908 萬元×0.001 ×90日＝2,511 萬7,200 元）違約金，且此數額僅占兩造合意之總銷售金額約
4.97 %，與工程慣例即房屋銷售款之千分之一相當，以被上訴人遲延日數高達90日，違約情節重大，違約金無過高情形云云。查被上訴人固於上訴人定期催告其提出文件後之90日，始提出所有權移轉所需文件予上訴人，已認定於前：然在被上訴人於100 年3 月16日將文件交付上訴人後，上訴人自
100 年3 月21日起即得以陸續將系爭建案過戶予各該買受人承購戶，此節經上訴人自陳甚詳，且有系爭土地異動索引足稽（本院卷一第160 頁反面、第178 至342 頁），上訴人並自認就其所負系爭建案所有權移轉義務，並未遭買受人求償，亦無因被上訴人上開違約行為而受有何損害之情事（本院卷一第53頁反面、卷二第109 頁反面至第110 頁），是被上訴人遲延交付文件，難謂違約情節重大。經衡酌系爭契約第11條課予被上訴人交付文件之時程為「甲方（即被上訴人）應於接獲乙方（即上訴人）通知七日內將相關文件備妥給乙方」，遠較上訴人與買受人等消費者約定之辦理所有權移轉登記之時程為使用執照核發後六個月內（外放房屋預定買賣契約書第6 頁、土地預定買賣契約書第2 頁）為短，且被上訴人於100 年3 月16日交付文件後，上訴人辦理塗銷系爭土地之信託登記及將系爭建案房地所有權移轉登記予買受人等事宜，均未逾其履約時限，並未遭致損害，及依約計算之違約金數額高達2,511 萬7,200 元，已約達系爭土地成本1 億8,061 萬元之14﹪等一切情狀後，認上訴人請求之違約金數額2,511 萬7,200 元，與被上訴人之違約情節相較，顯屬過高，爰予酌減至上開數額之5 ﹪即125 萬5,860 元較為適當（即2,511 萬7,200 元×5 ﹪＝125 萬5,860 元）。
㈤系爭建案二樓每坪價值若干？上訴人就系爭建案二樓有無不
當得利之情形？被上訴人得否以上訴人就系爭建案二樓之不當得利為抵銷抗辯？得抵銷之金額若干？⒈被上訴人抗辯：依系爭契約所附合建規劃建議書第五點第二
項記載，系爭建案二樓後棟單價為每坪20萬元，但同點第一項分配與被上訴人之二樓前棟部分單價卻為每坪48萬元，後者顯有錯誤且不合理，故關於二樓單價應以每坪20萬元為據，按被上訴人分得之新竹縣竹北市○○路○段○○○○○○○○號
2 樓面積各為121.91平方公尺（折合36.87 坪）、102.35平方公尺（折合30.96 坪）及121.91平方公尺（折合36.87 坪）計算後，上訴人所受不當得利數額為2,931 萬6,000 元【（36.87 坪＋30.96 坪＋36.87 坪）（48萬元－20萬元）＝2,931 萬6,000 元】，爰依民法第179 條規定與上訴人請求之違約金為抵銷云云。
⒉查系爭契約附件合建規劃建議書之第五點總銷金額部分，第
一項「店面1+2 樓」既標明為店面，且每坪單價並經兩造合意以48萬元計算，可見兩造於第二項「2 樓辦公2 戶＝109.99坪，20萬元」，應係有意區隔非店面之辦公室部分，合意每坪單價為20萬元，有該合建規劃建議書足佐（原審卷一第15至16頁）。又上開「店面1+2 樓」共有A1、B1、C1三戶，均分予被上訴人，此觀諸系爭契約附件「建議地主配回」第２點內容即可得知。再細閱系爭建案使用執照（原審卷一第75至78頁），足悉系爭建案A 、B 、C 之一、二樓為銀行，門牌號碼即被上訴人分得之新竹縣竹北市○○路○段○○○○○○○○號。是以，上訴人主張：被上訴人分得者，為店面之一樓及二樓，均面臨馬路，故其單價每坪48萬元自高於非店面之二樓辦公室等語（本院卷一第138 頁），堪信為真實；被上訴人空言該單價錯誤不合理云云，顯不足採。再者，就上開一、二樓部分，兩造均已依系爭契約上開合建規劃建議書及附件「建議地主配回」約定比例如數分配完畢，亦為被上訴人所自認（本院卷一第138 頁）。準此，上訴人並無受有何不當得利可言。是被上訴人抗辯其依民法第179 條規定，得請求上訴人返還2,931 萬6,000 元所受利益，並以此債權與上訴人違約金債權為抵銷云云，自屬無據。
㈥系爭建案地下一層全部之所有權，是否應由被上訴人取得？
被上訴人得否以其短少未取得之系爭建案地下一層面積部分，依民法第226 條第1 項規定對上訴人請求損害賠償並為抵銷？得抵銷之金額若干？⒈被上訴人抗辯：依系爭契約所附地下一層平面圖記載，係由
被上訴人取得B1全部，茲系爭建案地下一層面積為1,493.74平方公尺，上訴人卻僅移轉1,074.92平方公尺與被上訴人，不足418.82平方公尺云云。
⒉查兩造簽訂系爭契約時附有地下一層平面圖，該平面圖業已
詳繪地下一層除配置停車位32格外，另有車道、機車停車位、水箱、電梯、授電室等設施（原審卷一第36頁），是被上訴人於締約之際，對於地下一層之規劃設計除配置32格停車位外，尚包括機車停車位及其他車道等公共設施，已知之甚詳。再依系爭契約附件合建規劃建議書第五點總銷金額所載內容，兩造於計算各自配比比例時，就地下一樓部分係以「平面車位：地下一樓32個車位×80萬元＝2,560 萬」之方式為約定（原審卷一第16頁）；另系爭契約附件「建議地主配回」約定由被上訴人配回之系爭建案房屋範圍，關於地下一層部分，亦於第１點載明：「地下一層計32車位 ×80萬 ＝2,560萬」（原審卷一第17 頁），核與合建規劃建議書上開第五點內容相符。顯見，兩造締約時對於地下一層之分配予被上訴人標的，為地下一層之32格停車位，至其他車道、機車停車位、水箱、電梯、授電室等公共設施，並非屬兩造分配配比之標的範圍。此併觀諸系爭契約所附「建材&設備」，其中「參、附設」第四項約定：「大樓附設機車停車空間提供住戶機車停放使用」（原審卷一第25頁），亦即就地下層之機車停車位約定由住戶共用，亦可印證。復參以系爭建案地下一層建物所有權係登記為新竹縣竹北市○○段○○○○○號建物，該3691建號含括地下二層至地上十層之共有部分項目防空避難室、停車空間、樓梯間、機械室、門廊、梯廳、管理員室等七項，有該建物登記謄本可稽（原審卷一第93頁），依公寓大廈管理條例第7條第2款規定，此等連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳不得供作專有部分，亦不得約定為專用部分，而應屬全體區分所有人分別共有，是被上訴人抗辯應由其取得地下一層所有權全部，而由其專有，顯亦違反公寓大廈管理條例規定甚明。綜此，上開地下一層平面圖手寫記載「甲方（即被上訴人）取得B1全部」，當係指32格停車位部分。被上訴人抗辯其應取得地下一層全部面積云云，委不足取。
⒊按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害，民法第226 條第1 項定有明文。上訴人依約既負有使被上訴人取得地下一層32格停車位所有權與被上訴人之義務，惟其迄僅移轉28格停車位所有權與被上訴人，尚有編號22、23、23之1 、25號計4 個停車位（來賓停車位）未移轉交付予被上訴人，為兩造所不爭執（見四之㈤所載），復有建物登記謄本足稽（原審卷一第82頁標示部記載）；就此上訴人亦不爭執被上訴人得請求損害賠償並以之抵銷（原審卷二第11頁反面），另兩造均同意就該短少之4 個汽車停車位部分，以每位80萬元計算，由被上訴人行使抵銷權（見四之㈦所載，本院卷二第71頁反面）。是以，被上訴人依民法第226 條第1 項規定，請求上訴人賠償其短少之4 個停車位損害計320 萬元（即80萬元×4 ＝320 萬元），應屬有據。
⒋至被上訴人另辯稱：上訴人移轉予伊之28格停車位中，其中
一位編號5 號屬殘障車位，因系爭建案區分所有權人決議之社區規約第四條第一項約定應供社區訪客使用，致伊未能專用使用而受有損害，上訴人亦應賠償云云，固提出九龍世第社區規約以佐（原審卷一第99頁）。但查，兩造對於該殘障停車位已由上訴人移轉所有權於被上訴人並不爭執，有上開建物登記謄本可證（原審卷一第82頁，標示部所載停車位編號B1-5），則上訴人對於依系爭契約所負移轉所有權之義務，並無給付不能情事，被上訴人以此為由請求損害賠償，顯不足採。
⒌末按抵銷，應以意思表示，向他方為之；其相互間債之關係
，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1 項定有明文。本件上訴人對被上訴人取得違約金債權
125 萬5,860 元，已認定如前，則經被上訴人以上開320 萬元損害賠償債權與上訴人之違約金債權抵銷後，溯及最初得為抵銷時即100 年3 月28日上訴人依約將地下一層停車位所有權移轉登記於被上訴人時（本院卷二第42頁反面，原審卷一第83頁建物登記謄本），上訴人之125 萬5,860 元違約金債權經抵銷而消滅，應堪認定。
七、綜上所述，上訴人依兩造間合作興建契約第11條約定請求被上訴人給付違約金2,511 萬7,200 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 10 月 14 日
民事第二庭
審判長法 官 許紋華
法 官 王怡雯法 官 賴錦華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 10 月 15 日
書記官 陳禹任附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。