臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第29號上訴人即附帶被上訴人 建成水泥製品工廠股份有限公司法定代理人 譚麗珠上訴人即附帶被上訴人 建成運輸股份有限公司法定代理人 林秋竭共 同訴訟代理人 王琛博律師
游千賢律師被上訴人即附帶上訴人 國產實業建設股份有限公司法定代理人 林明昇訴訟代理人 賴盛星律師複 代理人 蔡美君律師
程才芳律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年11月20日臺灣臺北地方法院102年度重訴字第593號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，本院於104年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人連帶負擔；關於附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按民事訴訟法第400條第2項對經裁判之抵銷數額，既明定有既判力，其因該部分判決所生法律上之效力，而受不利益之當事人，就該部分判決，自有上訴利益，不受原判決主文形式上為准駁宣示之拘束（最高法院80年台上字第2917號判例參照）。原審駁回被上訴人即附帶上訴人國產實業建設股份有限公司（下稱被上訴人）新臺幣（下同）849萬0,238元部分之請求，係以被上訴人對上訴人即附帶被上訴人建成水泥製品工廠股份有限公司（下稱建成水泥公司）之849萬0,238元貨款債權，業經被上訴人據以抵銷為其論據，則上開經被上訴人主張抵銷並經裁判之債權將因此歸於消滅，並有既判力，建成水泥公司實質上受有不利益，按之上開說明，建成水泥公司與擔任連帶保證人之上訴人即附帶被上訴人建成運輸股份有限公司（下稱建成運輸公司，與建成水泥公司合稱為上訴人）就該部分判決，自有上訴利益，不受原判決主文形式上為准駁宣示之拘束，先予敘明。
二、被上訴人主張：伊於民國（下同）101年2月1日與上訴人簽訂飛灰買賣合約書（下稱系爭合約），約定由伊向建成水泥公司購買飛灰，合約期限自101年2月1日起至102年2月28日止，並由建成運輸公司擔任建成水泥公司之連帶保證人。俟建成水泥公司於101年11月13日將伊購買之飛灰交由其所僱用之司機即訴外人何文琦運送至伊林口廠時（對被上訴人而言為入料），何文琦於卸料（即將飛灰自載運車打入儲存槽入料口）時，卻將飛灰誤打入水泥儲存槽內，使伊發生預拌混凝土之調配錯誤，於將該調配錯誤之預拌混凝土送至訴外人宏林營造廠股份有限公司、春木林營造有限公司（下分稱宏林公司、春木林公司）工地施工後，必須拆除重做或為修護補強，致伊受有須賠償各該公司計2,643萬3,101元之損害。依系爭合約第7條第1項約定：「乙方（即建成水泥公司）於卸料時誤將灰料氣送輸入水泥或爐石儲槽產生卸料錯誤，屬可歸責於乙方之事由，致甲方誤用，影響預拌混凝土品質，或遭業主退貨、罰款、扣款…等，甲方（即伊）除有權逕行終止或解除本合約外，乙方應賠償甲方全部之損害（失），及無條件會同甲方圓滿處理已澆置於工地之瑕疵混凝土。」，上訴人就伊損害自負有連帶賠償之責，扣除伊應給付建成水泥公司之貨款849萬0,238元，上訴人應連帶給付1,794萬2,863元（即26,433,101元－8,490,238元），爰依系爭合約及連帶保證之法律關係為請求。
三、上訴人則以：被上訴人林口廠針對飛灰、水泥、爐石等不同粉料之儲存槽，各該儲存槽入料口均以不同顏色之油漆為區別標示且皆有上鎖，各該鎖頭各僅對應一把鑰匙，無法相互流用，各該鑰匙之標籤顏色亦與所對應之各該入料口油漆顏色相同，該等鑰匙均放置於被上訴人林口廠調度室之「粉料入庫管理盤」，由建成水泥公司運送粉料之司機登記拿取以為卸料，若以飛灰入料口之鑰匙，絕不可能打開其餘任一入料口之門鎖。何文琦於101年11月13日拿取之鑰匙確係飛灰入料口鑰匙無誤，顯不可能以該把鑰匙開啟水泥入料口門鎖，更遑論將飛灰打入水泥儲存槽。又混凝土調配錯誤之原因所在多有，包括其他水泥業者所提供之水泥原料本身即有錯誤，或係他人惡意破壞而將飛灰打入水泥儲存槽，甚或因被上訴人過失導致混凝土調配錯誤等諸多可能，被上訴人並未提出積極證據，率將責任歸咎於建成水泥公司，舉證顯然不足。縱認何文琦確有誤將飛灰打入水泥儲存槽一事，惟被上訴人人員亦已於第一時間知悉此情，卻未為任何應對處理，執意為混凝土出貨，產生其所稱事後須賠償宏林公司及春木林公司之損害，此等損害與何文琦先前誤送粉料過失行為間之因果關係應已中斷，被上訴人此等損害與建成水泥公司全然無關。且被上訴人所稱賠償之金額，均係被上訴人與各該公司自行協商所定，事前未通知伊等參與、事後亦未經伊等同意，被上訴人復未舉證證明該等金額均係與本件混凝土調配錯誤有關之必要損害賠償，自無由請求伊等連帶賠償，縱得請求，被上訴人以一通電話即可阻止宏林公司及春木林公司使用預拌混凝土，自應負擔較高比例之過失責任等語，資為抗辯。
四、兩造聲明及原審判決情形：㈠被上訴人起訴聲明：⒈上訴人應連帶給付被上訴人1,794萬
2, 863元，及其中1,550萬9,762元自102年3月9日起、其餘243萬3,101元自102年7月13日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
上訴人答辯聲明：被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡原審為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即：⒈上訴人
應連帶給付被上訴人208萬3,002元，及其中110萬9,7 62元自102年3月9日起、88萬8,047元自102年7月13日、其餘8萬5,193元自102年7月23日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息；⒉駁回其餘之訴及假執行之聲請；⒊為附條件之准、免假執行宣告。
㈢上訴人就其實質敗訴部分提起上訴（即原判決所命給付208
萬3,002元、貨款債權849萬0,238元），並為上訴聲明（本院卷㈡第2頁正背面）：⒈原判決關於命上訴人給付及抵銷不利於上訴人部分，及其假執行宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄；⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
㈣被上訴人提起附帶上訴，並為聲明：⒈原判決關於駁回被上
訴人後開第⒉項部分，及假執行聲請，並訴訟費用負擔之裁判均廢棄；⒉上訴人應再連帶給付被上訴人1,585萬9,861元，及其中1,440萬元自102年3月9日起，其中133萬2,071元自102年7月13日起，其餘12萬7,790元自102年7月23日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。〔原判決關於駁回其餘12萬7,790元自102年7月13日至102年7月22日止，按年息5%計算之利息，未經被上訴人聲明不服，已告確定〕上訴人答辯聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項（見本院卷㈡第4頁背面-第5頁）：㈠建成水泥公司為被上訴人唯一飛灰供應商，與被上訴人於
101年2月1日簽訂系爭合約，約定由被上訴人向建成水泥公司購買飛灰，合約期限自101年2月1日起至102年2月28日止，並由建成運輸公司擔任建成水泥公司之連帶保證人（見原審卷㈠第229頁、第5-9頁，本院卷㈠第102頁背面）。
㈡訴外人中保物流股份有限公司之司機陳俊鴻、鄭武松於101
年11月13日分別駕駛散裝車，自被上訴人之其一水泥供應商幸福水泥股份有限公司（下稱幸福水泥公司）五堵站裝載各約30噸之散裝水泥（五堵站無飛灰或爐石粉產品），於當日上午6時30分、6時50分運抵被上訴人林口廠後，隨即進行卸料，於上午7時50分卸料完畢（見原審卷㈠第297-300頁、卷㈡第40頁，原審卷㈡第85頁、本院卷㈠第118頁）。㈢建成水泥公司於101年11月13日將被上訴人購買之飛灰交由
其僱用之司機何文琦於當日上午10時50分左右運抵被上訴人林口廠，何文琦隨即於10時57分自被上訴人林口廠之調度室中拿取粉料入庫管理盤上最左方附連上一綠色塑膠標籤之飛灰儲存槽入料口鑰匙，並未拿取其他儲存槽入料口鑰匙，何文琦於完成卸料後，在當日上午11時40分將該把鑰匙返還至調度室（見原審卷㈠第290頁、證物袋內林口廠調度及廠區監視錄影光碟暨翻拍照片、原審卷㈠77頁）。何文琦卸料之時，被上訴人林口廠亦正進行水泥之出貨，出貨量達1,022立方米（見原審卷㈠第285頁背面、卷㈡第15、29-31頁）。
㈣被上訴人於何文琦完成卸料後，持續運送預拌混凝土至宏林
公司位於新北市林口區世紀長虹建案新建工程工地，以進行B區14F樑版13F柱牆混凝土澆置；另運送預拌混凝土至春木林公司位於新北市林口區集合住宅新建工程工地，以供鋪設3樓樓板工程之用（見原審卷㈡第31頁、原審卷㈠第210-220頁）。
㈤宏林公司於翌日即101年11月14日發現混凝土材料品質有異
，陸續進行撞擊及抗壓測試，均未達合約約定強度，致必須拆除重做，經多次協商，被上訴人於101年12月14日與宏林公司簽訂協議書（見原審卷㈠第10、150-167頁，本院卷㈠第202頁）。
㈥春木林公司亦發現被上訴人於101年11月13日所運送預拌混
凝土異常，乃與被上訴人協商，於102年4月15日達成協議，另由被上訴人負擔前揭工地3FL 混凝土異常補償費用；被上訴人乃於102年4月26日與訴外人強固企業有限公司（下稱強固公司）簽訂如原審卷㈠第74-76頁所示之工程承攬合約書，將該補強工程交由強固公司承攬，該補強工程已於102年7月3日由監造人陳冠銘簽訂監造報告書及由強固公司於102年7月4日開立工程保固書補強完畢，被上訴人復已支付強固公司補強費用33萬1,474元（見本院卷㈠第121頁，原審卷㈠第63-73頁、第168-194頁、第221-222頁、第245頁，本院卷㈠第161-183、192頁）。
㈦被上訴人會同建成水泥公司總經理林秋竭（即建成運輸公司
法定代理人）於101年11月14日下午4時許至林口廠就水泥螺運機會勘取樣，當日會勘結果發現確有飛灰混入被上訴人林口廠水泥儲存槽；其後林秋竭並出席101年12月5日之飛灰入料異常討論會議（見原審卷㈠第126-134頁）。
㈧被上訴人於101年12月11日就101年11月13日林口廠飛灰誤入
C1I型水泥槽事件作出懲處（見原審卷㈠第293頁）。㈨被上訴人尚欠建成水泥公司101年11月至102年2月之貨款計849萬0,238元未給付（見原審卷㈠第123頁背面）。
㈩被上訴人委請律師於102年2月25日致函上訴人，略稱：「因
建成水泥公司之司機於卸料時，誤將飛灰打入水泥槽內，致被上訴人依約應賠償業主2,400萬元，依系爭合約第7條第1款約定，上訴人就此應負連帶賠償責任。…茲通知建成水泥公司有關本公司（即被上訴人）行使抵銷權（即損害賠償債權與上開㈣貨款債務抵銷）之事由外，並一併通知建成水泥公司及其連帶保證人建成運輸公司就抵銷不足之1,572萬4,394元於函到10日內付清」，是項律師函於102年2月26日送達於上訴人（見原審卷㈠第15-16頁）。
六、被上訴人主張建成水泥公司僱用之司機何文琦於101年11月13日運送飛灰至林口廠卸料時，誤將飛灰打入水泥儲存槽內，使其發生預拌混凝土之調配錯誤，俟於將該調配錯誤之預拌混凝土送至宏林公司及春木林公司工地施工後，必需拆除重做或為修護補強，致其受有須賠償各該公司計2,643萬3,101元之損害，上訴人應依系爭合約第7條第1項及連帶保證之法律關係，就此負連帶賠償責任等語，為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠建成水泥公司僱用之司機何文琦於101年11月13日運送飛灰至被上訴人林口廠卸料時，是否有誤將飛灰打入水泥儲存槽內之情事？㈡如是，被上訴人依系爭合約第7條第1項及連帶保證之法律關係，所得請求上訴人連帶賠償之金額為多少？茲分述如下：
㈠建成水泥公司僱用之司機何文琦於101年11月13日運送飛灰
至被上訴人林口廠卸料時，是否有誤將飛灰打入水泥儲存槽內之情事？⒈被上訴人主張建成水泥公司僱用之司機何文琦於101年11月
13日運送飛灰至其林口廠卸料時，誤將飛灰打入水泥儲存槽；上訴人則抗辯被上訴人林口廠各儲存槽入料口除以不同顏色標示且均上鎖，以飛灰入料口之鑰匙絕不可能打開水泥入料口之鎖頭，已有40餘次運送飛灰經驗之何文琦不致誤將飛灰打入水泥儲存槽。而混凝土調配錯誤之原因所在多有，包括其他水泥業者所提供之水泥原料本身即有錯誤，或係他人惡意破壞而將飛灰打入水泥儲存槽，甚或因被上訴人過失導致混凝土調配錯誤等諸多可能，被上訴人並未提出積極證據，自不得率將責任歸咎於建成水泥公司云云。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。次按應證之事實雖無直接證據足資證明，但可應用經驗法則，依已明瞭之間接事實，推定其真偽。是以證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，而該間接事實與應證事實之間，依經驗法則及論理法則已足推認其有因果關係存在者，自非以直接證明應證事實為必要（最高法院98年度台上字第2035號判決意旨參照）。
⑴查建成水泥公司於101年11月13日上午11時許，由司機何文
琦運送飛灰至被上訴人林口廠之儲存槽卸料，被上訴人於飛灰入料之同時，將各儲存槽中不同粉料（飛灰、爐石、水泥）按一定比例送入攪拌機進行預拌混凝土調配完成，持續運送至宏林公司之世紀長虹建案新建工地，另運送至春木林公司之新建工程工地，翌日即101年11月14日經宏林公司發現被上訴人供應之預拌混凝土無法正常凝結，被上訴人隨即派員至現場瞭解，發現其出貨至宏林公司工地之預拌混凝土飛灰含量過高，水泥含量過少，並旋即通知建成水泥公司總經理林秋竭於101年11月14日下午至被上訴人林口廠，進行水泥儲存槽會勘取樣檢驗，確認確有飛灰混入C1普通水泥儲存槽內之情事，林秋竭並出席101年12月5日之飛灰入料異常討論會議等情，為上訴人所是認（見不爭執事項㈣至㈦）。以運送飛灰入料、預拌混凝土出貨、發現C1水泥儲存槽混入飛灰之時間緊密等情狀而言，被上訴人所稱其林口廠C1普通水泥儲存槽之混入飛灰事件，係101年11月13日上午何文琦運抵飛灰進行卸料所致，即非全然不可信。
⑵而被上訴人林口廠共設有飛灰（C5）、Ⅰ型普通水泥（C1）
、爐石（C4）、Ⅰ型普通水泥（C3）、Ⅰ型低溫水泥（C2）等粉料儲存槽，其入料係自1樓入料口以運輸車所自備之空氣壓力機直接將各該粉料透過獨立之管路打入設於樓頂之各式儲存桶，出料（即出貨）則依客戶指定之需求，由被上訴人林口廠操作室人員依電腦預設之各項原料配比及數量，自各式儲存桶以單槽管路依序經過限制門、轉飼機、螺運機送至暫存槽，再由轉飼機、計量槽輸送至大約為3立方米之攪拌（拌合）槽，將各式粉料及碎石、泥砂及水等混合攪拌後送至漏斗，再送至預拌混凝土車內，運送至客戶指定之工地交貨等情，業經本院會同兩造至被上訴人林口廠勘驗明確，並有上訴人未予爭執之現場照片足參（見本院卷㈠第76、79-85頁），被上訴人林口廠在各式粉料送至攪拌（拌合）槽之前均係獨立裝置，透過不同管路儲存、輸送，不致相互混淆，至為灼然。是以，除非卸料過程誤將粉料打入非對應之儲存槽（例如飛灰打入水泥儲存槽），衡情應不致發生不同粉料於獨立之管路中相混之情形。被上訴人據以主張本件之飛灰混入C1水泥儲存槽事件係何文琦卸料過程之錯誤所致等語，亦非毫無憑據。
⑶又建成水泥公司為被上訴人之唯一飛灰供應商，已經證人即
被上訴人採購部門經理林訓正證實（見原審卷㈡第112頁背面），亦如不爭執事項㈠所述；而在何文琦101年11月13日上午進行飛灰卸料之前，建成水泥公司前一次出貨飛灰至被上訴人林口廠，係由司機張富翔於101年11月11日上午9時許為之，並於10時許完成卸料後，歸還飛灰入料口鑰匙，有上開材料進料記錄表及送貨單可佐（見原審卷㈠第77、290頁），並經證人張富翔及證人即被上訴人值班簽收人員楊宗弦證實（見原審卷㈡第46頁、第47頁背面）；在張富翔完成上開飛灰卸料至何文琦於2日後為本件卸料之期間，被上訴人林口廠亦有進行預拌混凝土之攪拌調配並出貨予廠商，但該等廠商並未反映混凝土品質有所異常等節，復經證人楊宗弦及證人即被上訴人林口廠巡視複核人員黃一國證實（見原審卷㈡第48頁背面、第51頁），並有101年11月11日、12日之出貨表影本各1份可證（見原審卷㈡第29-30頁），則101年11月11日、12日入料之飛灰、爐石及普通水泥（見原審卷㈠進料記錄表），顯與上開101年11月13日C1水泥儲存槽混入飛灰事件無涉。
⑷被上訴人林口廠之飛灰（C5）、Ⅰ型普通水泥（C1）、爐石
（C4）、Ⅰ型普通水泥（C3）、Ⅰ型低溫水泥（C2）等儲存槽之入料口，其中飛灰儲存槽入料口係漆以綠色油漆、爐石儲存槽入料口漆為黃色油漆，而其他3個水泥儲存槽入料口則均漆以紅色油漆，以為區別標示，此5個粉料儲存槽入料口所在之四方盒皆有上鎖，各該鎖頭各僅對應一把鑰匙，無法相互流用，該5把鑰匙均放置於被上訴人林口廠調度室之「粉料入庫管理盤」，由運送粉料之司機登記後拿取以開啟所應卸料之儲存槽入料口以為卸料等情，雖為被上訴人所不爭執，且有照片可稽（見原審卷㈠第103、135頁，本院卷㈠第61-63、67-71頁）；建成水泥公司司機運送飛灰至被上訴人林口廠卸料，會先至粉料入庫管理盤取下綠色（飛灰）鑰匙，再至卸料口漆成綠色並載有「飛灰」之卸料口管線上方開啟四方形盒所設置之鎖頭，復經證人張富翔、何文琦證實（見原審卷㈡第46頁背面-第47頁，卷㈠第235頁背面-第237頁背面），且據證人何文琦證述其於101年11月13日上午將飛灰運抵被上訴人林口廠，在當日上午近11時自被上訴人林口廠之調度室中拿取粉料入庫管理盤上最左方附連上一綠色塑膠標籤之飛灰儲存槽入料口鑰匙，並未拿取其他儲存槽入料口鑰匙，其完成卸料後，在當日上午11時40分將該把鑰匙返還至調度室等語在卷（見原審卷㈠第236頁正背面）。上訴人所辯被上訴人林口廠各入料口之鑰匙各自對應，何文琦僅拿取飛灰入料口鑰匙，無法開啟其他入料口等語，固堪認定。惟證人即被上訴人林口廠主任江清標已證述「…當時五個入料口的鎖頭只有飛灰的沒有壞，其他四個都壞了，不用鑰匙也可以打開，但因為規定還是要有拿鑰匙的程序，所以司機都還是形式上會去拿鑰匙，然後用鑰匙去開鎖然後去還鑰匙，因為規定的流程就是這樣」（見原審卷㈡第111頁），可知緊鄰飛灰（C5）入料口之紅色（C1）Ⅰ型普通水泥入料口之開啟於斯時並無須以鑰匙為之，矧卸料之司機疏未注意，不無錯置輸送管線之可能。雖上訴人援引被上訴人之懲處命令（見原審卷㈠第293頁），指稱江清標係被上訴人林口廠當時之廠主任，就卸料一事僅有行政管理之責，其對現場狀況之瞭解程度，顯然不可能較親身在現場工作之黃一國、楊宗弦，或實際負責運送、卸料之司機鄭武松更為清楚，黃一國、楊宗弦、鄭武松於原審作證時，卻從未有任何一人提及鎖頭壞掉之事，且如現場情形確如證人江清標所述，被上訴人應立即主張「水泥入料口之鎖頭已經壞掉」，而絕非「先前送水泥之司機未將入料口鎖上」，足見證人江清標所述為不實云云。但江清標為被上訴人林口廠廠主任，本有綜理廠務之義務，不當然不清楚廠區內各儲存槽之狀況；且各粉料入料口是否要關上始能取出鑰匙一節，證人即運送飛灰之司機張富翔證稱：「我的操作經驗是，要把四方盒的門關起來，鑰匙才可以取出」（見原審卷㈡第47頁），證人即運送水泥之司機鄭武松亦證述：「我的操作經驗是，把鑰匙插進去，也可以開門也可以關門，不一定要把門關起來才可以取出鑰匙」（見同上頁筆錄）。運送飛灰與水泥之司機門鎖操作之證詞既非一致，各入料口之門鎖於101年11月13日時是否正常，自令人起疑。況依證人鄭武松所證：「一般來說，把入料口的四方盒的門關起來，應該就是鎖上了，不過我也沒有試過再（筆錄誤植為「在」）把門關起來後再嘗試把它打開」（見原審卷㈡第45頁背面），各儲存槽入料口門鎖上鎖功能於101年11月13日當時是否正常，仍屬無法證明。
自不能單憑證人江清標非被上訴人林口廠第一線操作人員即遽認其之上開證詞為不足取。另觀之被上訴人林口廠各儲存槽入料口照片（見原審卷㈠第104、136頁），綠色（C1飛灰）入料口位於紅色（C1Ⅰ型普通水泥）入料口下方，位置甚為接近，於進行飛灰之卸料時，應得發現紅色（C1Ⅰ型普通水泥）入料口鎖頭是否鎖上，但證人張富翔卻是證述：「（問：你於101年11月11日當天上午卸料時，是否有注意卷一第104頁上方照片鄭武松藍筆圈起處即卷一第136頁(原證12第2頁)入料口照片中之C1Ⅰ型普通水泥之入料口之四方形盒之鎖頭是否有上鎖？）我沒有注意」（見原審卷㈡第47頁），則建成水泥公司之司機於進行飛灰卸料時，是否謹慎確認卸料之入料口，非無商榷之餘地。故不因何文琦證述其僅拿取綠色（C5飛灰）卸料口鑰匙，即謂絕無可能發生誤將輸送管線裝置於紅色（C1Ⅰ型普通水泥）入料口之情事。雖證人鄭武松另證述其確實有將水泥卸料口門鎖鎖上（見原審卷㈡第45頁背面），但鄭武松所運送之水泥係打入C3水泥儲存槽（如後⑸所述），與發生混入飛灰之C1水泥儲存槽入料口門鎖是否鎖上無關，自無從據此為有利上訴人之認定。至被上訴人林口廠之股長張智量於何文琦進行飛灰卸料時，與何文琦在儲存槽入料口聊天，雖經證人何文琦證述「我在樓下卸料時，張智量有在那裡」等語（見原審卷㈡第52頁），且據上訴人提出監視錄影畫面翻拍之照片為證（見本院卷㈡第39-44頁）。但被上訴人已否認張智量於與何文琦一同在場時即已知悉誤將飛灰打入C1水泥儲存槽之事，則上訴人所言張智量既未制止何文琦卸料，顯見卸料程序並無錯誤云云，亦無所據。是則，縱何文琦處理飛灰卸料之經驗豐富，及卸料前確前往調度室拿取綠色（飛灰）入料口之鑰匙，亦難執之推論何文琦已正確地將飛灰打入綠色（飛灰）入料口。
⑸至被上訴人林口廠在何文琦運送飛灰入料前之上午6時30分
、6時50分許，有二車自幸福水泥公司五堵站運抵之散裝水泥入料，固如不爭執事項㈡所述，但幸福水泥公司五堵站發送之散裝水泥來自該公司之東澳廠，東澳廠並無生產爐灰粉產品，埔心廠於101年7月22日即停止爐灰粉產品生產，有幸福水泥公司東澳廠102年9月5日幸泥東字第102172號函及幸福水泥公司103年7月14日幸泥東字第103147號函可憑（見原審卷㈡第85頁、本院卷㈠第118頁），且運送上開水泥至被上訴人林口廠之陳俊鴻、鄭武松，均係卸料至C3水泥儲存槽，而非於前揭混入飛灰之C1水泥儲存槽入料，復經證人即被上訴人之簽收人員黃一國結證明確（見原審卷㈡第50頁背面；並參原審卷㈠第299-300頁幸福水泥公司送貨單）。雖負責載運及卸料之證人鄭武松於原審原證稱伊係將C3Ⅰ型普通水泥卸料至C1水泥儲存槽云云（見原審卷㈡第44頁正、背面），然經證人楊宗弦證述C3Ⅰ型普通水泥應係對應至上開C3普通水泥儲存槽等語（見原審卷㈡第48頁）後，鄭武松即更正證述應以楊宗弦所述為準等語（見原審卷㈡第48頁背面），足認陳俊鴻、鄭武松當日所卸料之儲存槽，應係C3水泥儲存槽。故被上訴林口廠於何文琦運抵飛灰卸料前之二車散裝水泥卸料，與當日之飛灰混入水泥儲存槽事件之關連性顯然欠缺，水泥入料導致C1普通水泥儲存槽混入飛灰之因素亦應予排除。
⑹另被上訴人林口廠針對不同粉料儲存槽，均分別設有「探測
式料位指示器」，以控管各該儲存槽之存量，且於攪料室中設有各該指示器之操作盤，得操作測量各該儲存槽存量，並於操作盤之電子螢幕上顯示各該存量之數字等情，為兩造所不爭執，並有場照片附卷可憑（見原審卷㈠第291-292頁），其中飛灰儲存槽存量與其料位指示器操作盤電子螢幕數字間之換算，係每增加20噸存量、該螢幕數字約增加1米，且有飛灰儲存槽料位指示器操作盤上所載換算文字可佐（見原審卷㈠第292頁），除證人楊宗弦、黃一國證實外（見原審卷㈡第48、49頁），復經本院勘驗明確（見本院卷㈠第66頁）。從而，建成水泥公司載運之飛灰在被上訴人林口廠卸料時，負責載運及卸料之司機應先至操作室確認卸料前之存量數字，完成卸料後再返還操作室確認存量數字是否按每20噸1米之比例增加，方屬正確之流程。但上開飛灰儲存槽存量之電子螢幕旁所載「20噸為一米」是否意指「送入20噸飛灰，該電子螢幕之存量數字應約增1」，證人張富翔即101年11月11日上午載運飛灰至被上訴人林口廠卸料之司機竟證稱：
「我沒有注意看有沒有這樣的字。我也不知道文字的意思」（見原審卷㈡第46頁），再質之「你於101年11月11日當日卸料前、後，是否均有至攪拌室確認該電子螢幕顯示之飛灰儲量數字？該數字變化如何？是否符合你當日運送飛灰淨重與該『20噸一米』換算公式計算之結果？」，證人張富翔亦稱：「我那天沒有去看那個電子螢幕」（見同上頁筆錄）。足見被上訴人林口廠廠務人員顯然未要求運抵飛灰卸料之司機注意入料前後儲存槽之數據，且未要求司機登載存量數據，此參以101年11月11日上午及101年11月13日上午之飛灰送貨單上無任何儲存槽存量數據之記載，直至發生本件飛灰混入水泥槽事件後始要求填載等情（見原審卷㈠第290頁送貨單、本院卷㈠第69頁照片），更足明之。因此，何文琦於101年11月13日上午在被上訴人林口廠進行飛灰之卸料時，何文琦與被上訴人林口廠廠務人員張智量、楊宗弦、黃一國是否踐行確認飛灰儲存槽存量之程序，殊非無疑。證人何文琦於原審所為其前往調度室取飛灰儲存槽鑰匙時有先看飛灰儲存槽之存量為3.8，卸完料後有再去看存量為4.7之證詞（見原審卷㈠第237頁、卷㈡第52頁），即難採為有利於上訴人之認定。
⑺再從被上訴人是否出貨調配錯誤，或遭他人惡意混入飛灰而
論，被上訴人之出貨均透過電腦控制，有本院勘驗時之照片足參（見本院卷㈠第64-65頁），各儲存槽及管路均各自獨立，不致相混，建成水泥公司總經理兼建成運輸公司董事長林秋竭於101年11月14日下午4時30分至被上訴人林口廠進行會勘時，已確認C1水泥螺運機中混有飛灰之事實，其後並出席101年12月5日飛灰異常討論會議，均如前述，縱使被上訴人出貨發生調配錯誤，依常理亦不可能導致飛灰混入管路不相通之C1水泥儲存槽。且被上訴人林口廠於何文琦101年11月13日上午11時40分許交還飛灰儲存槽鑰匙後之12時55分至15時51分、12時05分至14時09分持續出貨予春木林公司、宏林公司，並有當日之出貨單足按（見原審卷㈡第31頁），宏林公司、春木林公司翌日即反應預拌混凝土出現異常情形，復有宏林公司102年7月23日宏發文字第177號及春木林公司102年7月26日函文足稽（見原審卷㈠第150、168頁），何文琦完成飛灰卸料、被上訴人出貨、發現異常之時間緊密，被上訴人林口廠C1水泥儲存槽遭他人惡意混入飛灰之可能性甚微。上訴人執此抗辯本件之混入飛灰事件非何文琦所造成云云，即屬臆測之詞，亦不足取。
⒊綜合上情，被上訴人林口廠各粉料儲存槽及管路均各自獨立
，被上訴人之出料又均透過電腦操作，於攪拌前不致有粉料相混之情形，而101年11月13日上午建成水泥公司司機何文琦將飛灰卸料前所入料之水泥粉料並無飛灰或爐石成分，亦難認係造成水泥儲存槽混入飛灰之原因，反觀何文琦完成飛灰卸料，旋即發生被上訴人出貨之預拌混凝土混入飛灰，何文琦誤將飛灰打入水泥儲存槽之行為顯為水泥儲存槽混入飛灰之原因力，揆諸首揭說明，堪認被上訴人林口廠C1水泥儲存槽混入飛灰事件，乃何文琦誤將飛灰打入水泥槽所致。上訴人空言指稱被上訴人所為主張僅係推論之詞，並未就其抗辯提出證據以明，自難採取。
㈡被上訴人依系爭合約第7條第1項及連帶保證之法律關係，所
得請求上訴人連帶賠償之金額為多少？⒈被上訴人主張其因建成水泥公司司機何文琦誤將飛灰打入C1
水泥儲存槽而遭扣抵貨款，並為賠償，上訴人對其損害有連帶賠償之責等語；上訴人則抗辯被上訴人人員於第一時間知悉飛灰混入事件，卻未為任何處理，執意出貨，產生其所稱之損害，此等損害與何文琦先前誤送粉料過失行為間之因果關係應已中斷。且被上訴人與該等業者自行協商所定，未通知其等參與，亦未經其等同意，被上訴人復未舉證證明該等金額均係與本件混凝土調配錯誤有關之必要損害賠償，自無由請求連帶賠償，縱得請求，被上訴人以一通電話即可阻止損害發生，竟未為之，應負擔較高比例之過失責任云云。
⒉按「乙方（即建成水泥公司，下同）於卸料時誤將灰料氣送
輸入水泥或爐石儲槽產生卸料錯誤，屬可歸責於乙方之事由，致甲方（即被上訴人，下同）誤用，影響預拌混凝土品質，或遭業主退貨、罰款、扣款…等，甲方除有權逕行終止或解除本合約外，乙方應賠償甲方全部之損害（失），及無條件會同甲方圓滿處理已澆置於工地之瑕疵混凝土。」，系爭契約第7條第1項定有明文。又所謂連帶保證，係指保證人與主債務人就債務之履行，對於債權人各負全部給付之責任者而言，是連帶保證債務之債權人得同時或先後向保證人為全部給付之請求（最高法院45年台上字第1426號判例參照）。
⑴查本件係因建成水泥公司之使用人即其所僱用之司機何文琦
於101年11月13日上午運送飛灰粉料至被上訴人林口廠卸料時操作錯誤，誤將飛灰打入水泥儲存槽，致被上訴人林口廠於當日調配預拌混凝土時發生調配比例錯誤，於將該調配錯誤之預拌混凝土送至宏林公司、春木林公司之工地施工後，經各該公司發現混凝土品質有異等情，業如不爭執事項㈣至㈥所述，被上訴人因而賠償宏林公司2,400萬元，負擔春木林公司拆除修復所需之208萬9,268元，且須將前已送交之預拌混凝土1萬2,359元貨款予以折讓處理，並同時負擔春木林公司就此委託強固公司進行混凝土強度補強工程所需費用計33萬1,474元，並有被上訴人與宏林公司101年12月14日之賠償協議書、與春木林公司102年4月15日之賠償協議書及與強固公司之工程承攬合約書、工程報價單、匯款明細表、原告運送混凝土至春木林公司工地之送貨簽收單，暨宏林公司102年7月23日宏發文字第177號函及所附混凝土測試報告與估價損失明細、春木林公司102年7月24日函及所附相關損害賠償協議書、混凝土強度補強工程監造報告書、工程保固書、強固公司102年8月15日強營字第0000000000號函可佐（見原審卷㈠第10、67-76、150-194、210-222、245頁），則被上訴人依系爭契約第7條第1項約定及連帶保證法律關係，主張上訴人就其所受損害2,643萬3,101元（即24,000,000＋2,089,268＋12,359＋331,474＝26,433,101），應負連帶損害賠償之責，於法堪認有據。
⑵上訴人雖抗辯被上訴人林口廠區人員於何文琦卸料時即已知
悉飛灰混入C1水泥儲存槽，卻未為任何應對處理，執意出貨，被上訴人所稱損害與何文琦先前誤送粉料過失行為間之因果關係應已中斷云云。惟被上訴人已否認林口廠廠務人員於何文琦卸料之當下即已知悉操作錯誤之情事。且依證人黃一國所證：「…何文琦打完的時候（即完成卸料）我有去問他怎麼會沒有上升，他說你們的桶子怎麼那麼大桶，當時股長張智量也在旁邊有聽到，我跟張智量報告這個情形…」（見原審卷㈡第51頁），張智量於何文琦與黃一國對話時，顯然一同在場，但證人楊宗弦卻證稱：「我當時在調度室裡(調度室就在攪料室旁邊，隔一個門，當時門是打開的)，我有聽到有一個男人說『你們的桶子很大』這樣的一句話，我只有聽到這句話，但我不確定是誰說的。我可以確認當時攪拌室裡面只有何文琦跟黃一國兩個人，…當時調度室還有一個人，叫做林信仲…」（見原審卷㈡第52頁背面）；證人林信仲亦證述：「我在原告（即被上訴人）林口廠的調度室，當時調度室只有我一個人，調度室隔壁就是操作室，裡面只有黃一國。當天我有印象有聽到來送飛灰的司機，卸完料後，在向黃一國確認時，該司機有說到我們的飛灰儲存槽好像比較大，為什麼料打進去，存量沒有上升，當時我聽到，我有出去到操作室看，黃一國當時的反應是回報我們的品管股長李彥民，李彥民當時人不在林口廠內，黃一國在電話中好像有講到好像是打錯料，但後還我馬上要回到工作崗位，所以就不知道後來的情形」等語（見原審卷㈡第113頁），均未提及張智量亦在操作室（即攪料室），關於黃一國報告之對象，亦非一致。則其等就何文琦卸料完畢至被上訴人林口廠操作室時究有何人在場所為證詞既未相符，則被上訴人林口廠廠務人員於斯時是否即知何文琦操作失誤，自乏據可證。況所謂因果關係中斷係指在行為人之行為後發生關鍵性介入之原因，使行為人行為原來之因果關係產生被阻斷之效果，不再依原來行為之因果歷程發生損害結果，而係由之後介入之行為之因果歷程，獨立發生與行為人原本可能發生之結果。故中斷原因須獨立於原來行為之外，且非原行為人行為之直接、可預見，並為具有相當性之原因，亦非包含於原行為所創造之危險範圍內，始足當之。則縱被上訴人林口廠區人員已知悉而未為處置，此等因素並不可能單獨造成飛灰混入C1水泥儲存槽所可能發生之出貨預拌混凝土異常之結果，此未為處置並任由繼續出貨之行為，顯非獨立中斷何文琦誤將飛灰打入C1水泥儲存槽行為因果關係之原因。故被上訴人相關人員於何文琦卸料後之後續應變處理方式是否適當，應僅涉及被上訴人就何文琦卸料錯誤所致損害之發生或擴大，是否與有過失之判斷（詳見後述），尚無由遽認「建成水泥公司司機何文琦卸料錯誤之過失行為」與「被上訴人所受誤送品質異常混凝土予宏林公司、春木林公司所生賠償損害」間之因果關係即已中斷，上訴人以此抗辯無庸對被上訴人負損害賠償責任，為不足取。
⑶上訴人又辯稱被上訴人自行與宏林公司、春木林公司協商，
未得其等之同意，且未證明係本件操作錯誤事件之必要損害賠償，自不得請求其等連帶賠償云云。惟被上訴人出貨者乃宏林公司、春木林公司施作樓地板所需之預拌混凝土，倘不即刻處理，勢必影響各該公司新建工程之進行，並造成損失之擴大，既經宏林公司、春木林公司分別以103年8月1日宏發文字第175號函、103年10月20日函函復本院明確（見本院卷㈠第126、161頁），就何文琦操作錯誤致混入飛灰事件之賠償事宜，自有積極處理之時效性要求。又宏林公司、春木林公司係因預拌混凝土澆置後無法正常凝結而發現異常，已於前述，則宏林公司就101年11月19日協調會議記錄之內容，依反擊錘試驗、鑽心取樣、色差、柱筋續接等進行地坪、版樑、樑柱、牆面切割、預留筋打除、水電、清除廢棄物等工項，春木林公司僱工拆除混凝土，重新搭設模版、澆置混凝土、鋼筋綁紮、水電、清除廢棄物等（見本院卷㈠第129-137頁、第163-183頁），核屬修復之必要方式。上訴人徒以其等未經被上訴人邀同參與協商，且未得其等之同意，即否認被上訴人對宏林公司、春木林公司賠償之必要性云云，自非可取。
⒊次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。所謂被害人與有過失，只須其行為為損害之共同原因，且其過失行為助成損害之發生或擴大，即屬相當。又該條項所定過失相抵之適用，雖不以侵權行為之法定損害賠償請求權為限，即契約所定之損害賠償，除有反對之特約外，於計算賠償金額時亦有其適用，但法院對於賠償金額減至何程度，應斟酌債權人、債務人雙方原因力之強弱與過失之輕重以定之（最高法院54年台上字第2433號判例參照）。另民法第224條規定，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，可類推適用於民法第217條被害人與有過失之規定，亦即在適用民法第217條之場合，損害賠償權利人之代理人或使用人之過失，可視同損害賠償權利人之過失，適用過失相抵之法則（最高法院73年台上字第2201號判例參照）。
⑴上訴人抗辯被上訴人於何文琦卸料當時即知有操作錯誤情形
，一通電話即可阻止損害，卻未為之，就本件損害亦有過失云云；被上訴人雖否認之。惟被上訴人身為成立近60年之國內知名水泥製品、預拌混凝土製造運銷廠商（見原審卷㈡第160頁公司基本資料查詢表），本應就其廠區既有之粉料入料及出料管理負查核監督責任。101年11月13日上午何文琦運抵飛灰至被上訴人林口廠卸料時，各該入料口之門鎖是否正常而無故障，被上訴人竟未能確切掌握；廠務人員是否確實注意入料前後儲存槽料位指示器之存量數據，是否要求卸料之司機注意及登載存量數據，又無明確之規範；出料前復未檢視各粉料存量數據，即逕予出貨，林口廠進料與出料間復乏聯繫及應變之措施，被上訴人林口廠之管理顯然鬆散，完全無法管理查核監督各粉料入料及出料之正確性。由是以觀，被上訴人之使用人疏於管理林口廠之入料、出料流程，實亦屬造成其因本件卸料錯誤所致損害擴大之原因，徵諸被上訴人亦已就此對包含張智量、當時林口廠主任江清標以及其他相關主管人員，分別為解僱、記過等處分（見原審卷㈠第293頁101年12月11日國實總發字第12SD199號公文），更足證之。是上訴人抗辯被上訴人應負與有過失之責，堪認可取。被上訴人以上開行為與損害間並無因果關係而為否認，實乏所據。
⑵雖被上訴人主張黃一國、張智量於當時並不知何文琦誤將飛
灰打入水泥儲存槽，自無法及時採取後續應變處理，不應負擔達60%之過失責任云云。惟自何文琦將飛灰運抵被上訴人林口廠起，其卸料之各項行為原則上均受廠區人員之指揮與監督，廠區人員卻疏於維護各粉料入料口門鎖，亦未依既有之粉料入料流程善盡管理監督之責，復未檢視各粉料存量即逕予出料，被上訴人林口廠廠區人員之管理監督不善及應變處理懈怠甚為明確。茲審酌被上訴人與建成水泥公司使用人之上開行為對損害發生原因力之強弱程度，認被上訴人與建成水泥公司應分別負60%、40 %之過失責任，依此計算，被上訴人得請求建成水泥公司賠償之損害金額為1,057萬3,240元（即26,433,101×40%＝10,573,240，元以下四捨五入，下同），扣除被上訴人尚應給付建成水泥公司之貨款849萬0,238元，被上訴人本件得請求建成水泥公司賠償之金額為208萬3,002元（即10,573,240－8,490,238＝2,083,002），並得依連帶保證法律關係，請求建成運輸公司就此負連帶給付之責。
⑶而就上開請求金額之遲延利息起算日部分，被上訴人所得請
求之1,057萬3,240元損害賠償金額，其中源於賠償宏林公司之損失依比例計算應為960萬元（即24,000,000×40%＝9,600,000），被上訴人此部分之損失，於其在101年7月1日如數賠付宏林公司時即已發生（見原審㈠第150頁宏林公司回函），而被上訴人亦於102年2月25日發函催告建成水泥公司、建成運輸公司就此等損害於函到後10日內連帶賠償，該函於102年2月26日送達（見原審卷㈠第15-16頁），是建成水泥公司就此960萬元之給付責任應於102年3月8日屆期；至其餘被上訴人所得請求之97萬3,240元（即10,573,240－9,600,000＝973,240），則分別依比例來自於負擔春木林公司拆除修復及將先前混凝土貨款折讓之84萬0,651元〔即（2,089,268＋12,359）×40%＝840,651〕，以及負擔強固公司為混凝土強度補強工程費用之13萬2,589元（即331,474×40%＝132,589），上開84萬0,651元之損害，係以被上訴人對春木林公司之貨款債權抵付（見原審卷㈠第168-170頁春木林公司上開回函及所附協議書），故於被上訴人與春木林公司在102年4月15日簽立賠償協議書確認當日，被上訴人之損害即發生，而強固公司計33萬1,494元之補強工程費用中，被上訴人係先後於102年5月20日、同年7月22日分別支付11萬8,490元（扣除匯費10元）、21萬2,984元（扣除匯費10元）（見原審卷㈠第245頁強固公司上開回函以及原審卷㈠第221-222頁被上訴人匯款明細表），故被上訴人就負擔強固公司補強工程費用所得請求上訴人賠償之13萬2,589元損害，依比例計算，其中4萬7,396元係於102年5月20日損害發生〔即132,589×（118,490÷331,474）＝4萬7,396）〕，其餘8萬5,193元則係於102年7月22日始損害發生〔即132,589×（212,984÷331,474）＝85,193）〕，而本件被上訴人係以102年7月8日民事擴張訴之聲明暨準備二狀，始對上訴人為上開春木林公司及強固公司補強工程費用之追加請求（見原審卷㈠第63-65頁），於該狀繕本在102年7月12日送達上訴人（見原審卷㈠第138頁）時，其中已發生之抵付春木林公司84萬651元以及負擔強固公司補強工程費用中之4萬7,396元計88萬8,047元之損害，建成水泥公司之賠償給付責任已屆期，是建成水泥公司就此應於被上訴人追加請求書狀送達翌日即102年7月13日開始，負遲延給付責任，至所餘補強工程費用中之8萬5,193元，因於102年7月12日追加請求書狀送達時，被上訴人此部分之損害仍尚未發生，故應認建成水泥公司就此應係於102年7月22日被上訴人支付此部分款項之翌日即102年7月23日起，始負遲延責任。基此，建成水泥公司就被上訴人尚欠之101年11月至102年2月之貨款債權849萬238元，自應依民法第322條第2款後段規定，先抵充最先於102年3月8日到期之960萬元損害賠償債務；依此抵充後，上訴人除應連帶給付被上訴人208萬3,002元，並應給付其中110萬9,762元（即9,600,000－8,490,238＝1,109,762）自102年3月9日起、其中88萬8,047元自102年7月13日起，及8萬5,193元自102年7月23日起算之法定遲延利息。
七、從而，被上訴人依系爭契約第7條第1項約定及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付208萬3,002元，及其中110萬9,762元自102年3月9日起、88萬8,047元自102年7月13日起、其餘8萬5,193元自102年7月23日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為供擔保得、免假執行之諭知，及就上開不應准許部分，駁回被上訴人之請求及假執行之聲請，均無不合。兩造分別提起上訴及附帶上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴及附帶上訴均應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
民事第十五庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 方彬彬法 官 許純芳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
書記官 任正人附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。