臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第294號上 訴 人 台灣高速鐵路股份有限公司法定代理人 劉維琪訴訟代理人 曾子興律師
黃光慶律師柯瑩芳律師被 上訴 人 板信商業銀行股份有限公司法定代理人 劉炳輝訴訟代理人 陳秉信上列當事人間給付特別股股款事件，上訴人對於中華民國103 年
2 月26日臺灣士林地方法院102 年度重訴字第370 號第一審判決提起上訴，本院於104 年4 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外，關於命上訴人給付民國九十九年二月二十七日至一百零二年六月十一日之利息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
原判決主文第一項除廢棄部分外，關於命上訴人給付部分，應於被上訴人將上訴人於民國九十二年一月二十七日所發行之甲種記名式可轉換特別股一百萬股股票返還予上訴人之同時履行之。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人之法定代理人原為歐晋德，嗣於第一審判決後之民國
103 年3 月5 日變更為范志強、於104 年2 月16日變更為劉維琪，有上訴人第6 屆第21次、第6 屆第30次董事會議紀錄節錄本分別在卷可參（本院卷第12至13頁、第116 至117 頁），上訴人聲明承受訴訟（本院卷第10頁、第115 頁），自應准許。
二、被上訴人主張：上訴人為籌措興建臺灣南北高速鐵路（下稱高鐵）各項工程之資金，於92年1 月27日辦理私募發行甲種記名式可轉換特別股（下稱為甲種特別股），依上訴人公司章程（下稱系爭章程）第7 條之1 第2 款，以及甲種記名式可轉換特別股發行及轉換辦法（下稱系爭發行轉換辦法）第
5 條、第7 條、第8 條、第18條規定，甲種特別股按面額發行，發行期間6 年，自92年1 月27日至98年1 月26日，但上訴人有權於到期日之3 個月以前行使延展權，延展為99年2月26日到期，上訴人將於到期日以面額收回特別股；若屆期因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股權利義務，仍依系爭發行轉換辦法之發行條件延續至收回為止。伊乃按面額（每股10元）認購100 萬股，上訴人於到期前行使延展權延至99年2 月26日到期，因上訴人並未於轉換期間辦理轉換，且依100 年6 月29日修正之公司法第158 條規定，收回特別股之財源不須以盈餘或發行新股所得股款為之，上訴人自應依約按面額收回伊所認購之甲種特別股100萬股（下稱系爭特別股），亦即給付伊特別股股款新臺幣（下同）1000萬元。爰依系爭章程、發行轉換辦法之約定，聲明求為判決：上訴人應給付伊系爭特別股股款1000萬元，及自發行期到期翌日即99年2 月27日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息。
三、上訴人則以：有關收回特別股之方式，除依系爭章程、發行轉換辦法規定為之外，仍應適用公司法，而無論修正前、後之公司法第158 條均規定公司發行之特別股，公司「得」收回之，故收回特別股應係公司之權利，而非特別股股東之權利。公司法第158 條於100 年6 月29日修正時，雖刪除收回特別股之財源限制，但無溯及適用之規定，伊發行及被上訴人認購系爭特別股時，公司法第158 條既仍限制應以盈餘或發行新股所得股款為收回特別股之財源，兩造主觀上當均認知系爭特別股之收回應受認購當時法律即修正前公司法第
158 條規定之限制，亦即伊僅在有盈餘且發行新股時，方得收回系爭特別股。系爭章程第7 條之1 、系爭發行轉換辦法第18條所指「將於屆期時收回」之規定，並非確定之期限，且依97年2 月27日屆期時之公司法158 條規定，伊亦不得收回特別股，故被上訴人請求自97年2 月27日即發行期滿翌日起算遲延利息，亦無理由。伊另主張同時履行抗辯等語，資為抗辯。
四、原審就被上訴人請求上訴人給付股款1000萬元，及自99 年2月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息之請求，為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供現金或等值之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行（本院卷第10頁）。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人於原審請求上訴人給付特別股股息157 萬2603元部分，經原審判決全部駁回，未據被上訴人上訴，該部分業已確定，茲不贅述）
五、兩造不爭執之事項：㈠上訴人為籌措興建高鐵之各項工程費用，於92年1 月27日辦
理私募發行甲種特別股。有系爭章程、系爭發行轉換辦法在卷可憑（原審卷第59頁至第62頁、第11頁至第12頁）。
㈡被上訴人認購甲種特別股100 萬股，面額共1000萬元，有股票影本附卷可參（原審卷第10頁、第100 頁）。
㈢上訴人於97年10月23日發函向被上訴人表示依系爭發行轉換
辦法第7 條之規定，於系爭特別股到期日3 個月以前行使延展權，使到期日延展13個月，至99年2 月26日到期。有通知函存卷可佐（原審卷第13頁）。
㈣上訴人自96年以來，每年均為虧損，有各年度股東常會議事
錄、會計師查核報告在卷足稽（原審卷第62頁至第69頁、第155頁至第160頁、第152 頁至第154 頁）。
㈤上訴人未向被上訴人收回系爭特別股（原審卷第144頁）。
六、得心證之理由：㈠被上訴人應得請求上訴人收回系爭特別股：
⒈按公司發行特別股時，應就左列各款於章程中定之：特
別股分派股息及紅利之順序、定額或定率。特別股分派公司賸餘財產之順序、定額或定率。特別股之股東行使表決權之順序、限制或無表決權。特別股權利、義務之其他事項。公司法第157 條定有明文。因之，所謂特別股，係指該股份所表彰之股東權所具之盈餘分派請求權、賸餘財產分派請求權、表決權等權利內容異於普通股內容而言，故特別股之發行條件，在不違反公序良俗及強制、禁止規定下，非不得附帶償還條款（即收回特別股）之約定。而公司發行特別股，應於章程中載明發行總額及公司法第157 條各款之規定，公司法第137 條第4 款規定甚明，是以公司發行特別股之發行內容、償還（即收回特別股）之條件及期日、公司與特別股股東間之其他權利義務事項等事宜，自應依認股契約（如系爭發行轉換辦法）及公司章程之約定以決之。
⒉上訴人雖辯稱：股東權之行使應受限制，不得恣意要求收
回股本，以免影響公司之存續，且公司法就特別股係規定「收回」而非「贖回」，自屬公司主動為之，無論依100年6 月29日修正前後之公司法第158 條規定，均應認收回特別股係屬公司之權利云云。惟查：修正前公司法第158條規定：「公司發行之特別股，得以盈餘或發行新股所得之股款收回之」；修正後之條文則為：「公司發行之特別股，得收回之」，雖使用「得」收回之文字，惟觀諸前揭規定於100 年6 月29日修正時，其修正理由略為：「按公司收回發行之特別股，依原規定，僅得以盈餘或發行新股所得股款收回，尚不得以法條所列舉者以外之其他款項收回。此種限制，對企業之財務運用，欠缺彈性；又公司以何種財源收回特別股，允屬公司內部自治事項，宜由公司自行決定，毋庸以法律限制之，以利公司彈性運用，爰刪除『以盈餘或發行新股所得之股款』等文字。至於特別股應收回之條件、期限與公司應給付對價之種類及數額等事項，仍應依公司法第157 條第4 款規定於章程中訂定之，公司並應據以辦理，併此敘明」，足徵修正前公司法第
158 條規定僅係規範公司收回特別股之財源限制，至公司在不違反財源限制之規定下，自得以章程另與特別股股東約定收回特別股之期限及條件。從而，上訴人以公司法第
157 條規定「得」收回為由，主張收回特別股為公司可自己選擇之權利，而非於特別股股東請求時負有收回義務云云，洵無可取。
⒊兩造不爭執上訴人為籌措興建高鐵之各項工程費用，於92
年1 月27日辦理私募發行甲種特別股，及被上訴人認購系爭特別股100 萬股，面額共1000萬元之情（兩造不爭執事項㈠、㈡），而成立系爭特別股認股契約，則依上㈠說明，兩造間之權利義務關係，即應以系爭章程、發行轉換辦法之規定為據。經查：
⑴系爭章程第7 條之1 第2 款規定：「特別股之發行期間
為6 年，但本公司得於到期日3 個月以前行使延展權延展13個月。本公司於到期日將依面額一次全部收回。若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股權利義務，仍依本條各款之發行條件延續至收回為止」（原審卷第60頁）；系爭發行轉換辦法第18條亦明文：「若本特別股股東未於轉換期間辦理轉換，本公司將於到期日以面額贖回本特別股。若屆期本公司因法令規定未能收回特別股全部或一部時，未收回之特別股權利義務，仍依本辦法規定之發行條件延續至收回為止」（原審卷第12頁），既均已約明系爭特別股之發行期間、到期收回之股價、如因法令限制未能收回時兩造權利義務等細節，顯有拘束兩造之意，應認契約雙方均有選擇權，易言之，於系爭特別股發行期屆滿後，除有因法令規定未能收回之情形外，上訴人應有主動收回之權利，被上訴人亦有請求上訴人收回之權利，而不得遽認僅有契約一方有選擇權之情，堪予認定。
⑵抑且，依系爭章程第7 條之1 第3 款，系爭特別股除得
於發行期間內依該條第1 款按年利率5%領取股息外，不得參加普通股關於盈餘及資本公積之分派；依同條第5款，特別股股東於普通股東會無表決權，且無選舉董事及監察人之權利；依同條第6 款，特別股股東於上訴人以現金發行新股時，僅享有與普通股股東相同順序之優先認股權；依同條第4 款，特別股分派上訴人賸餘財產之順序固優先於普通股，但以不超過特別股發行金額為限（原審卷第60頁），綜上整體觀之，特別股持股之條件並未優於普通股之權利。甚者，系爭特別股於發行時暫不上市（系爭章程第7 條之1 第8 款，原審卷第61頁），亦即特別股股東除請求上訴人依約收回外，無從於公開市場上交易俾出脫其持股以取回投資款項。準此，如系爭特別股未於發行期滿前申請轉換為普通股，則被上訴人於發行期滿後繼續持有，實無任何利益，故兩造以系爭章程、發行轉換辦法所約定之發行期間6 年或再加計13個月之延展期間，顯係投資者認股時所欲持有系爭特別股之期間；而上訴人於到期日將依面額一次全部收回特別股等約定，則應為上訴人於發行系爭特別股時為吸引投資意願，而賦與投資者於發行期間屆滿時請求收回系爭特別股之權利至灼，堪信為認購系爭特別股時兩造之合意。
⑶從而，綜酌系爭章程、發行轉換辦法、公司法第158 條
修正前、後之規定，特別股之收回非僅為上訴人之主動選擇權，被上訴人亦有請求上訴人於屆期時（或法令允許收回時）收回系爭特別股之權利，殆無疑義。
⒋上訴人復抗辯：被上訴人92年間認股時，及系爭特別股於
99年2 月26日屆期時，當時施行之公司法第158 條定有以盈餘或發行新股所得股款始得收回特別股之限制，且100年6 月29日修正之公司法第158 條並不溯及既往，系爭特別股應待其有盈餘或發行新股時始得收回之云云。惟查：99年2 月26日系爭特別股發行期屆滿時，當時施行之公司法（即100 年6 月29日修正前公司法）第158 條就收回特別股之資金來源，固限制僅得以盈餘或發行新股所得股款收回之。惟該條於100 年6 月29日修正時，鑒於收回特別股之財源屬公司內部自治事項，不宜以法律限制，以利財務靈活運用之理由，刪除前揭資金來源限制（見上⒉所示），而賦與公司更高之自理與自治權限，從而被上訴人於
102 年5 月27日（原審卷第9 頁起訴狀收狀章）為本件請求時之公司法第158 條規定，已無收回財源之限制，故上訴人雖無盈餘或發行新股所得股款，仍非不得收回，上訴人自應依上述兩造間之約定，收回系爭特別股。否則如解為公司對於公司法第158 條修正前已發行或已屆期之特別股均不得收回，僅得就修正後始發行或屆期之特別股予以收回，當不可能達到促使公司彈性運用資金之修正目的。從而，上訴人辯稱修正後之公司法第158 條不得溯及既往，故系爭特別股應於上訴人有盈餘或發行新股取得股款時始得收回云云，殊無可取。
⒌綜上，被上訴人於公司法第158 條修正後，依系爭章程、
發行轉換辦法之規定，起訴主張上訴人應按面額即每股10元一次全部收回100 萬股特別股，亦即給付上訴人1000萬元股款，為有理由，應予准許。又被上訴人自承如上訴人給付股款，其所持有之股票即應返還予上訴人（本院卷第
122 頁背面），由是，上訴人主張同時履行抗辯（本院卷第122 頁背面），亦屬有據。
㈡被上訴人應得請求上訴人給付自102 年6 月12日起至清償日止之遲延利息：
⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任；給付無確定期限者，債務人於債權人請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。此觀諸民法第229 條第1 項、第2 項、第233 條第1 項前段、第203 條規定即明。
⒉經查，系爭特別股於99年2 月26日到期時，固因當時公司
法第158 條規定之限制而未能收回，惟該法條嗣後於100年6 月29日修正，修正後已無收回之限制，上訴人得選擇自行收回或應被上訴人之請求而收回，業經認定如上㈠⒊⑴所示，則原定收回日（到期日）99年2 月26日固為確定之期限，惟該期限因當時法令限制致未能履行，已轉為未定期限之債。而公司法第158 條修正後，被上訴人是否請求收回、何時請求收回猶為未定，則依上⒈所示法條規定，上訴人應於受被上訴人催告時，始負遲延責任。而被上訴人未能證明伊於原法院提起支付命令前已為催告，是以，上訴人就未收回系爭特別股而應負擔之法定遲延利息，應自收受支付命令之翌日即102 年6 月12日（原審卷第18頁送達證書參照）起算。被上訴人自系爭特別股到期日之翌日即99年2 月27日起算遲延利息，尚無足取。
七、綜上所述，被上訴人依兩造間認股契約即系爭章程第7 之1條第2 款、系爭發行轉換辦法第18條規定，請求上訴人給付收回系爭特別股之股款1000萬元，及自102 年6 月12日起至清償日止之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分（即命上訴人自99年2 月26日至102 年6 月11日給付遲延利息部分），為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並分別諭知准、免假執行，於法即無違誤，上訴論旨就該部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又上訴人主張被上訴人應於伊給付股款之同時返還股票，而於本院提出同時履行抗辯，亦屬有據，本院茲就此部分為對待給付判決如主文第三項所示。又上訴人上訴聲明第三項雖聲明如受不利判決，願供現金或等值之臺灣銀行股份有限公司無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行（本院卷第10頁），惟原審就其敗訴部分（即上訴駁回部分）已諭知准予供擔保後免為假執行，本院即無重複諭知之必要，附此敘明。
八、本件上訴人之上訴雖為一部有理由，惟其勝訴部分僅為部分遲延利息，依民事訴訟法第77條之2 第2 項規定，並不併算訴訟標的價額，本院認第二審訴訟費用仍應由上訴人全部負擔，併加指明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院引用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
民事第二庭
審判長法 官 許正順
法 官 賴錦華法 官 王怡雯正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 14 日
書記官 李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。