臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第2號上 訴 人 耿慶桓訴訟代理人 曾月娟律師複代 理 人 雷皓明訴訟代理人 李恬野律師
劉向馗律師被上 訴 人 鼎晟不動產開發股份有限公司法定代理人 張皓翔訴訟代理人 郭宗富
參 加 人 信義房屋仲介股份有限公司法定代理人 周俊吉
參 加 人 盧香曲
姜宏才共 同訴訟代理人 羅凱正律師複代 理 人 林佳瑩律師
張志朋律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國102年10月24日臺灣新北地方法院102年度重訴字第175號第一審判決提起上訴，經本院於104年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付逾新臺幣壹拾萬柒仟貳佰元，及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔，駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊前經參加人信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋公司）居間向上訴人買受如附表所示不動產（下稱系爭房地），買賣價金新臺幣（下同）6,200萬元，於民國101年12月6日由上訴人授權其妹耿慶芝為代理人與伊指派之訴外人即伊業務部經理李鴻儀簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），李鴻儀雖以自己而未以伊名義簽約，惟實際上僅係代理伊簽約之意，並為上訴人所明知或可得而知，又兩造簽約時，因耿慶芝稱系爭建物所有權狀遺失，最後交屋日先記載為102年2月27日，但兩造口頭約定實際交屋日應以待取得補發之建物所有權狀後交付地政士辦理所有權移轉登記為準。而兩造簽約時伊已交付部分簽約款62萬元，於101年12月20日再給付558萬元補足簽約款620萬元，其餘5,580萬元於102年3月28日已給付完畢，含買賣價金6,200萬元及契稅10萬元，共計6,210萬元，故伊就系爭買賣契約上義務和公法上義務均已履行完畢，上訴人應依民法第348條規定將系爭房地所有權移轉登記至伊名下。惟上訴人於102年12月10日始履行移轉系爭房地所有權之義務，依系爭買賣契約第10條第1項第1款約定，請求上訴人自起訴狀送達之翌日起至完成所有權移轉登記之日止，每日給付伊6萬2,000元。原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人就原判決按日給付違約金6萬2,000元部分聲明不服，提起上訴。被上訴人並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回（原審判決上訴人移轉系爭房地所有權部分，經上訴人於102年11月27日撤回該部分上訴聲明，已告確定）。
二、參加人主張：上訴人代理人耿慶芝於101年12月6日系爭買賣契約簽約時，已明知或可得而知被上訴人為實際買受人，且李鴻儀僅為被上訴人代理人，故伊等並無與被上訴人共同詐欺締約或未告知締約重要事項之行為，上訴人所辯顯不足採等語。
三、上訴人則以：系爭買賣契約買受人應為李鴻儀，伊否認被上訴人有隱名代理之情事，縱不論被上訴人是否為登記名義人之爭議，被上訴人僅基於新成立和解契約取得系爭房地所有權，伊從未承認被上訴人為系爭買賣契約之當事人，並於102年5月16日發函撤銷系爭買賣契約，被上訴人無權主張違約金。縱認被上訴人為買方，被上訴人有先給付款項之義務，被上訴人未盡其先付款之義務，伊自無義務交付權狀辦理移轉登記，不容被上訴人以伊未交付權狀，作為其遲延付款之辯詞。伊未交付權狀實係李鴻儀與信義房屋公司刻意隱瞞被上訴人之資訊，伊不可歸責，自不負遲延責任，且李鴻儀未曾向伊表示希望受領系爭權狀之給付，亦未曾請求伊將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，於收受伊撤銷系爭買賣契約意思表示之存證信函後，亦未為反對之表示，足見李鴻儀係應負故意或過失責任之人，而李鴻儀既受僱於被上訴人，並受被上訴人指使，應審酌其等故意及過失甚為嚴重，免除或減輕伊之責任。本件違約金乃損害賠償總額，其請求係以填補損害為其要件，無損害者不得請求違約金，更不得超過其所受損害之金額；而被上訴人縱有損害，僅未能利用系爭房地所生之損害，若為籌措價金應負擔之利息，乃屬履約成本，與因遲延所生損害本無任何因果關係，被上訴人無任何使用系爭房地之計畫，則未移轉系爭房地所有權予被上訴人並未造成損害，不能請求違約金。縱得請求，系爭買賣契約第10條約定1年之遲延賠償高達36.5%，遠逾約定利率法定上限20%，且為主管機關頒定範本之5倍，又系爭房地租金每月10萬元，可認違約金顯有過高，依民法第252條規定應予酌減。再李鴻儀違約未依系爭買賣契約第4條於102年1月31日前給付完稅款1,240萬元，並於102年2月21日前給付交屋款4,340萬元，自應對伊負190萬8,600元之違約賠償責任，若認被上訴人為系爭買賣契約當事人，則被上訴人應對伊負190萬8,600元之違約賠償責任，並得依民法第334條第1項規定為抵銷等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人應自102年5月13日起至系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之日止，按日給付被上訴人6萬2,000元部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
四、查耿慶芝於101年12月6日代理上訴人就系爭房地訂立系爭買賣契約，買賣價金約定6,200萬元，系爭買賣契約之買方已給付620萬元簽約款，餘5,580萬元買賣價金已匯入系爭買賣契約指定之履約保證專戶。嗣系爭房地所有權已於102年12月10日移轉登記予被上訴人所有之事實，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約書、授權書、履約保證帳戶資金明細、系爭房地土地及建物登記謄本等件影本可稽（原審卷1第12至25頁，本院卷1第270至273頁），自堪信為真實。
五、被上訴人主張其已依約給付買賣價金，上訴人未依約如期移轉系爭房地所有權，爰依系爭買賣契約第10條第1項第1款約定，請求上訴人自起訴狀送達之翌日起至完成所有權移轉登記之日止，每日給付伊6萬2,000元之違約金等語。上訴人則辯稱被上訴人非契約之買方，不能請求違約金；縱認被上訴人為買方，上訴人未履約，亦無可歸責性，被上訴人亦未受損害，不能請求違約金；再本件違約金亦屬過高，應予酌減，另上訴人亦得向被上訴人請求違約金，爰為抵銷抗辯等語。經查：
㈠關於被上訴人是否為系爭買賣契約之買方？
⒈上訴人辯稱被上訴人從未參與系爭買賣契約締結過程，系
爭買賣契約所有買方應簽名處，簽名者均為李鴻儀，並非被上訴人，被上訴人是否為系爭買賣契約之買方，此屬本件上訴之範圍，並無既判力及爭點效之適用；況依耿慶芝、參加人姜宏文、盧香曲及訴外人耿慶蕙102年3月19日錄音譯文，可知盧、姜二人於一審證述不實，足構成民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。伊是出於和解之意思，同意將系爭房地登記予被上訴人，並撤回該部分之上訴，並非履行系爭契約或承認原審判決，自得於上訴二審時，爭執系爭買賣契約之當事人及效力等語。被上訴人則主張本件上訴範圍，應限於違約金部分，上訴人其他爭執不在審理範圍內等語。
⒉查被上訴人以其經參加人信義房屋公司居間向上訴人買受
系爭房地，買賣價金6,200萬元，於101年12月6日由上訴人授權其妹耿慶芝為代理人與其指派之業務部經理李鴻儀簽訂系爭買賣契約，李鴻儀雖以自己而未以其名義簽約，惟實際上僅係代理簽約之意，並為上訴人所明知或可得而知。而其於兩造簽約時已交付部分簽約款62萬元，於101年12月20日再給付558萬元補足簽約款620萬元，其餘5,580萬元於102年3月28日已給付完畢，並完納本件買賣之契稅10萬元，就系爭買賣契約上義務和公法上義務均已履行完畢，上訴人應依民法第348條規定將系爭房地所有權移轉登記至其名下。詎上訴人未履行移轉系爭房地所有權之義務，爰依民法第348條規定、系爭買賣契約第10條第1項約定，求為判命上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，及上訴人應自起訴狀繕本送達翌日即102年5月13日起至前項不動產所有權移轉登記予被上訴人之日止，按日給付被上訴人6萬2,000元。原審審理後認李鴻儀於簽訂系爭買賣契約時雖未明示其以被上訴人本人名義為法律行為，然其有代理被上訴人買受系爭房地之意思為上訴人所明知或可得而知，系爭買賣契約自對被上訴人發生效力，系爭買賣契約之買受人為被上訴人，上訴人辯稱系爭買賣契約自始不成立、業經上訴人撤銷意思表示、解除契約等語，均無可採，被上訴人請求上訴人移轉系爭房地所有權登記，為有理由。再被上訴人已將系爭房地簽約款620萬元給付予上訴人，餘款5,580萬元亦匯入系爭買賣契約指定之履約保證專戶，上訴人經被上訴人以起訴狀繕本催告履行系爭房地所有權移轉登記，仍未履行，上訴人遲延移轉系爭房地所有權登記自有可歸責事由，被上訴人請求上訴人自起訴狀繕本送達翌日即102年5月13日起至系爭房地移轉登記予被上訴人之日止，按日給付被上訴人已繳買賣價款6,200萬元千分之一之6萬2,000元，亦有理由。因而判命上訴人應將系爭房地所有權移轉登記予被上訴人，並自102年5月13日起至系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之日止，按日給付被上訴人6萬2,000元。
⒊按上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。撤回上訴者，喪
失其上訴權，民事訴訟法第459條第1項本文、第3項定有明文，第二審上訴經撤回後，第一審判決即因而確定。查上訴人於102年11月18日提出民事聲明上訴狀，對原審判決全部聲明不服（本院卷第12頁），嗣於同年月27日復提出民事撤回一部上訴狀，表示依民事訴訟法第459條第1項規定，撤回原上訴之一部，聲明為「原判決關於上訴人應自一百零二年五月十三日起至系爭房地所有權移轉登記予被上訴人之日止，按日給付被上訴人新臺幣陸萬貳仟元；訴訟費用由被告負擔；准予假執行部分均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴均駁回。」（本院卷第12頁），則移轉系爭房地所有權登記部分之上訴既經上訴人撤回，依前開說明，原審該部分之判決即已確定，兩造當事人不得再依上訴程序求為廢棄或變更，亦不得為與確定判決意旨相反之主張；且原審移轉系爭房地所有權登記確定部分，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為之判斷，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷。
⒋系爭買賣契約之買方為何人，此重要爭點業經原審判決本
於當事人辯論之結果而為李鴻儀係被上訴人之隱名代理人，被上訴人為系爭買賣契約買受人之判斷；上訴人雖辯稱依耿慶芝、參加人姜宏文、盧香曲及耿慶蕙102年3月19日錄音譯文可知契約當事人為系爭買賣契約後附名稱及身分證字號者，並提出該錄音光碟及譯文為證（本院卷1第113至130頁）。查原審於102年7月24日言詞辯論期日傳喚盧香曲、耿慶芝及姜宏文出庭作證，嗣原審審酌全部卷證資料，採信姜宏文、盧香曲之證言認耿慶芝明知或可得而知李鴻儀為被上訴人之代理人，系爭房地之買受人為被上訴人，並認耿慶芝所證非完全可信，而盧香曲於102年3月19日之錄音中亦表示買方是開公司的（本院卷1第125頁），且衡酌錄音光碟及譯文，並不足以推翻原判斷，上訴人應受上開判斷之拘束，本院亦不得作相反之判斷，上訴人猶爭執被上訴人非系爭買賣契約之買受人，辯稱無既判力亦無爭點效，其係出於和解之意思將系爭房地登記予被上訴人，非履行系爭契約或承認原審判決等語，並無可採。
㈡被上訴人依系爭買賣契約第10條第1項第1款請求上訴人按日
給付違約金6萬2,000元，有無理由？⒈被上訴人主張上訴人經以起訴狀繕本催告履行系爭房地所
有權登記之義務，迄未履行，有可歸責事由，伊得依系爭買賣契約第10條第1項第1款請求按日以已繳買賣價金千分之一計算之違約金等語。上訴人則辯稱被上訴人非契約之買方，縱認被上訴人為買方，上訴人已依法撤銷，被上訴人不能請求違約金。被上訴人故意設局，陷上訴人於錯誤，誤以為與李鴻儀成立契約，上訴人未履約，無可歸責性，被上訴人亦未受損害，不能請求違約金；再本件違約金亦屬過高，應予酌減，另上訴人亦得向被上訴人請求違約金，爰為抵銷之抗辯等語。
⒉查系爭買賣契約第4條第3項關於第三次完稅1,240萬元約
定「第三次款定於土地增值稅單、契稅單核發領回後三個工作日內壹次給付，買賣雙方並應同時繳納各應負擔之稅費（賣方土地增值稅由履約保證專戶代為支付），繳稅後稅單應交予信義地政士辦理過戶移轉手續。雙方約定完稅日期為民國102年1月31日，並同意不適用前款完稅日期之約定」，第10條第1項第1款約定「賣方若違約且可歸責時，每逾一日，賣方應按買方已繳買賣價款千分之一計算之遲延賠償予買方（自逾期日起至完成給付日止）」，有系爭買賣契約書在卷足稽（原審卷1第14、16頁）。查被上訴人已將系爭房地簽約款620萬元給付上訴人，其餘5,580萬元亦陸續匯入系爭買賣契約指定之履約保證專戶，至102年3月28日全部給付完畢，有履約保證帳戶資金明細影本在卷可稽（原審卷1第25頁），上訴人經被上訴人以起訴狀催告履行系爭房地所有權移轉登記之義務後，迄未履行，上訴人遲延移轉系爭房地所有權自具有可歸責事由，是被上訴人依系爭買賣契約第10條第1項第1款約定，主張上訴人應給付違約金等語，自為可取。上訴人雖辯稱其對系爭買賣契約之買方為何人有爭議、被上訴人非系爭買賣契約之當事人、契約業經其依民法第88條、第92條撤銷，其無可歸責性，被上訴人不能請求違約金等語。然被上訴人是否為系爭買賣契約之買方，上訴人以被上訴人匿名方式交易，以積極之詐欺手段使上訴人之代理人耿慶芝陷於錯誤，及使上訴人對當事人之資格陷於錯誤，分別依民法第92條、第88條撤銷受詐欺或錯誤之意思表示之抗辯，業經上訴人於原審審理時提出為抗辯，經原審審理後，於判決理由認定李鴻儀係被上訴人之隱名代理人，被上訴人係系爭買賣契約之買受人，已如前述，且李鴻儀代理被上訴人買受系爭房地之意思表示為上訴人所明知或可得而知，即難認被上訴人有何施用詐術，或認上訴人因誤認當事人資格而為錯誤意思表示，而認此抗辯不可採。衡諸前開說明，兩造即應受拘束而不得再為相反之主張，本院亦不得作相反之判斷。再上訴人之代理人既明知或可得而知李鴻儀為被上訴人之代理人，系爭房地之買受人為被上訴人，上訴人收受起訴狀繕本催告履行系爭房地所有權移轉登記之契約義務，仍未履行，自可歸責，上訴人辯稱其無可歸責性，被上訴人不能請求違約金等語，即無可採。
⒊被上訴人主張其已給付全部價金6,200萬元，上訴人經以
起訴狀繕本之送達催告履行系爭房地所有權移轉登記之義務，迄至102年12月10日始為履行，爰請求按日以已繳買賣價款6,200萬元千分之一，即6萬2,000元計算之違約金等語。上訴人則辯稱被上訴人無損害，且與有過失，不能請求違約金，再約定之違約金過高，應予酌減等語。經查：
⑴按當事人得約定債務人於債務人不履行時，應支付違約
金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分別定有明文。契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。
⑵查系爭買賣契約第10條第1項第1款約定「賣方若違約且
可歸責時，每逾一日，賣方應按買方已繳買賣價款千分之一計算遲延賠償予買方（自逾期日起至完成給付日止）」（原審卷1第16頁），被上訴人主張系爭買賣契約第10條係「違約處罰」之約定，故違約金之性質除為因上訴人債務遲延之懲罰性違約金外，同時並兼有督促當事人履約之滯納金性質等語。然系爭買賣契約第10條固載明為「違約處罰」，然違約金之性質為何仍應依其約定之具體內容為判斷，而系爭買賣契約第10條第1項第1款約定「每逾一日，賣方按買方已繳買賣價款千分之一計算遲延賠償予買方」，已明定為遲延之賠償，並非懲罰之性質，核其違約金之約定，應屬賠償額預定性質之違約金，被上訴人主張具懲罰性之性質，或兼有行政法「滯納金」性質等語，並無可取。
⑶再被上訴人依系爭買賣契約第10條第1項第1款約定，每
日以全部已繳價金6,200萬元之千分之一，即6萬2,000元計算違約金，違約1個月之違約金為186萬元，違約1年之違約金為2,263萬元，利率高達年息36.5%，遠超過約定利率法定上限20%，相較於卷附內政部101年10月29日公告之成屋買賣契約書範本第9條第2項遲延違約金為每日以已付價款之萬分之2計算之約定（本院卷1第141至153頁），系爭買賣契約約定之違約金亦為主管機關頒定範本之5倍。
⑷被上訴人主張依中央銀行之信用管制政策，其屬投資客
，各銀行就投資客申辦貸款均各設制或拒絕，其無法取得金融機構核貸，仍先向民間調集資金，以口頭方式向資金提供方借貸買賣價金6,200萬元，以月息2.5%計息，原預計於102年2月27日取得系爭房地後轉向租賃公司申辦抵押借款以清償民間借款，民間借款為期僅1個月，詎上訴人拒未履行，經原審判決後，方於102年12月10日移轉系爭房地所有權登記，被上訴人始向租賃公司辦理貸款，103年3月3日完成設定撥款，還款予民間借款人，依被上訴人取得租賃公司融資之時程，原有於102年5月取得借款清償民間借款人，卻因上訴人拒絕履行，使其溢付超過10個月（102年5月至103年3月）之民間借款利息1,550萬元（00000000×2.5%×10=00000000）。再租賃公司因系爭房地所有權登記有訴訟註記，僅願核貸4,500萬元，加計其向上訴人請求之違約金1,308萬2,000元，總計5,808萬2,000元，尚不足清償民間借款6,200萬元，故其確受有損失，違約金之約定並未過高等語。被上訴人主張其以口頭方式向民間借款，月息為2.5%，固提出中央銀行全球資訊網資料為證（本院卷1第267頁），但此為上訴人所否認，被上訴人復未能再舉證證明確曾向民間借貸，且利息約定月息2.5%，其主張受有利息損失1,550萬元一節，即難採信。再系爭房房地所有權登記為訴訟註記，係被上訴人於102年9月13日向原審聲請發給起訴證明（原審卷2第5頁），原審乃於102年9月17日依民事訴訟法第254條第5項規定發給起訴證明（原審卷2第45頁），而民事訴訟法第254條第5項之立法目的使欲受讓該權利之第三人有知悉該訴訟繫屬之機會，將可避免其遭受不利益，申辦訴訟繫屬註記或塗銷該註記與否，應屬當事人得處分之範疇，依民法事訴訟法第254條第5項後段規定，訴訟終結後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關請求塗銷該項登記，於訴訟終結前，亦得由原請求登記之當事人申辦該訴訟繫屬之塗銷登記，此有內政部102年4月25日內授中辦地字第0000000000號函可參（本院卷3第105頁）。原審判決關於移轉系爭房地所有權登記部分已確定，上訴人亦於102年12月10日移轉系爭房地所有權登記予被上訴人，已如前述，則系爭房地所有權登記訴訟註記之目的已達，被上訴人未申請塗銷，任令續為訴訟註記，如租賃公司因此而減少貸款成數，亦與上訴人無涉，被上訴人上開主張均無可取。是衡酌本件約定之違約金高達年息36.5%，且為內政部公告成屋買賣契約遲延違約金之5倍，暨被上訴人實際上所受損害，堪認本件違約金之約定確有過高情事，應予核減。
⑸被上訴人雖執永慶房屋、大師房屋、陽信商銀之「不動
產買賣契約書」均有「按該期價款每日千分之一計算違約金」之約定，故系爭買賣契約關於違約金之約定並未過高。且系爭違約金之約定，係參加人信義房屋公司之制式合約，由買賣雙方基於自由意識及契約自由原則下簽訂，上訴人係因自己之行為導致累積高額賠償金額，非被上訴人強行索取，被上訴人依約定條文請求，上訴人不應於違約後又主張違約金過高等語，並提出不動產買賣契約影本3份為證（本院卷1第177至195頁），然約定違約金是否過高，應就個案不同狀況而認定，非得一概而論，被上訴人以他契約書範本主張本件違約金之約定並未過高，並無可取。再違約金之約定，固基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額。本件約定之違約金確有過高情事，已如前述，本院自得核減之，被上訴人主張本諸契約自由，上訴人不得請求核減違約金等語，亦無可取。
⑹上訴人遲未將系爭房地移轉登記予被上訴人，亦未履行
其交屋之義務，致被上訴人未能使用、收益系爭房地，堪認被上訴人未能使用、收益系爭房地，應受有損害，上訴人辯稱被上訴人未受有損害等語，並無可採。再上訴人亦辯稱系爭房屋曾出租予訴外人九禾國際股份有限公司，期間自99年1月1日起至101年12月31日止，每月租金10萬元，其租約於出售系爭房地時即交予李鴻儀等語，並提出房屋租賃契約影本為證（本院卷第154、155頁），此並為被上訴人所不爭執，而出賣人不履行買賣契約，致買受人未能使用、收益系爭房地，應認買受人受有相當於租金之損害，應為社會之通念，自堪認被上訴人因上訴人違約受有每月相當於租金10萬元之損害，則自被上訴人所主張起訴狀繕本送達之翌日即102年5月13日起，至完成給付日即102年12月10日移轉系爭房地所有權登記之日之前一日止，總計為69萬元（000000×6＋100000×27/30=690000，元以下四捨五入），是本件被上訴人主張上訴人給付之違約金應核減為69萬元，逾此部分之請求，則無可取。
㈢末上訴人辯稱李鴻儀違約未依系爭買賣契約第4條於102年1
月31日前給付完稅款1,240萬元，並於102年2月21日前給付交屋款4,340萬元，自應對伊負190萬8,600元之違約賠償責任，若認被上訴人為系爭買賣契約當事人，則被上訴人應對伊負190萬8,600元之違約賠償責任，並得依民法第334條第1項規定為抵銷等語。經查：
⑴系爭買賣契約第4條第3項第3次款完稅款1,240萬元約定「
第三次款定於土地增值稅單、契稅單核發領回後三個工作日內壹次給付，買賣雙方並應同時繳納各應負擔之稅費（賣方土地增值稅由履約保證專戶代為支付），繳稅後稅單應交予信義地政士辦理過戶移轉手續。雙方約定完稅日期為民國102年1月31日，並同意不適用前款完稅日期之約定」；第4次款交屋款4,340萬元，兩造約定交屋款需辦理金融機構貸款，其特別約定條款為「雙方約定民國102年2月27日為最後交屋日，並同意不適用前款交屋日期之約定，買方至遲應於交屋日前四個工作日內辦理銀行撥款（代償），或直接將交屋款存入履約保證專戶」（原審卷1第14頁）。再系爭買賣契約第4條第3項第1次簽約款620萬元約定「賣方應於簽約同時將買賣標的物（土地／建物）所有權狀正本交由信義地政士保管」，第2次款約定「第二次款於民國101年12月6日由買方壹次付清，同時雙方備齊證件（詳如附表二）並在過戶文件書表上加蓋印章（賣方為印鑑章）後交予信義地政士辦理」（原審卷1第13頁），而依系爭買賣契約附表二所示，賣方應備之證件即包含土地及建物所有權狀正本（原審卷1第23頁），惟系爭買賣契約第17條其他約定事項第19項另約定「出賣人應於101年12月31日備權狀正本」（原審卷1第18頁），此有系爭買賣契約影本可稽。
⑵是依系爭買賣契約前開付款之約定，第3次完稅款1,240萬
元應於完稅日期即102年1月31日給付，第4次交屋款4,340萬元應於102年2月27日前4個工作日給付，102年2月27日為星期三，回推4個工作日，即被上訴人應於102年2月21日辦理銀行撥款，或直接將交屋款存入履約保證金專戶，是第3、4次款之給付，均有確定期限；惟依卷附成屋履約保證專戶資金明細表所示，被上訴人於102年3月19日始支付完稅款，102年3月26日支付交屋款600萬元、同年月27日支付1,380萬元、同年月28日支付500萬元（原審卷1第25頁），其價金支付之履行，確有遲延。再上訴人依約亦有提出系爭房地所有權狀正本交付信義地政士保管，俾日後辦理過戶移轉手續之義務，此備齊權狀之義務，經契約其他約定事項約定上訴人應於101年12月31日備齊權狀正本；惟上訴人於102年3月11日始向新北市中和地政事務所領得補發之權狀，此有新北市中和地政事務所102年9月10日新北中地籍字第0000000000號函及其附件在卷可稽（原審卷2第16至26頁），是上訴人備齊權狀正本之義務，亦有遲延。
⑶被上訴人主張因上訴人違反給付義務，使被上訴人所負之
定期給付義務轉變為不定期給付義務，另其放棄行使同時履行抗辯權，故其已無違約，且不可歸責等語。查系爭買賣契約第4次交屋款，兩造係約定交屋款需辦理金融機構貸款，上訴人未於101年12月31日備齊權狀正本交付信義地政士辦理過戶移轉手續，致被上訴人未能以系爭房地向金融機構貸款以支付第4次款，則被上訴人遲延支付第4款4,340萬元，自非可歸責於被上訴人。第3次完稅款1,240萬元，被上訴人未依約於102年1月31日支付，其給付已有遲延，且此給付義務不因上訴人未備齊權狀正本而致不能履行，被上訴人雖主張其得行使同時履行抗辯權等語，但被上訴人第3次款之給付，與上訴人備齊權狀正本之義務，並無對待給付之關係，且被上訴人亦未舉證證明其曾對上訴人主張因其未提出權狀正本，行使同時履行抗辯權，拒絕給付第3次款，是其主張其遲延支付第3次款1,240萬元無違約，且不可歸責等語，並無可取。
⑷查系爭買賣契約第10條第2項約定「買方若違約且可歸責
時，每逾一日，買方應按該期應付款項千分之一計算之遲延賠償予賣方（自逾期日起至完成給付日止）」（原審卷1第16頁），被上訴人遲延給付第3次款1,240萬元，且可歸責於被上訴人，上訴人得依系爭買賣契約第10條第2項約定，請求被上訴人給付自102年1月31日起至102年3月18日止，按1,240萬元千分之1計算之違約金，總計為58萬2,800元（00000000×0.001×47=582800），再民法第252條規定雖係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，但非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任，是約定之違約金是否過高，應由債務人就此利己事實為主張及舉證，法院尚不得未待債務人抗辯即逕予核減，而被上訴人並未主張或舉證證明上訴人請求被上訴人賠償遲延違約金之計算有過高之情事，則上訴人以對被上訴人違約金債權58萬2,800元與前開違約金69萬元相抵銷，洵屬有據，經抵銷後上訴人尚應給付被上訴人違約金10萬7,200元（000000-000000=107200）。
六、綜上所述，被上訴人依系爭買賣契約第10條第1項之約定，請求上訴人給付10萬7,200元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。從而原審就超過上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄，改判如主文第2項所示。至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 27 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 潘進柳法 官 吳青蓉正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
書記官 劉育妃附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。