臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第223號上訴人即變更之訴原告 邱金益（即邱金益、錢陽孫、戴朝旺、謝堭堯、陳
建泓等五人組成合夥團體之合夥執行人）訴訟代理人 黃安然律師被 上訴人即變更之訴被 告 錢陽孫訴訟代理人 廖威淵律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國102年5月17日臺灣基隆地方法院101年度重訴字第56號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之變更，本院於103年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用，由上訴人負擔
事 實 及 理 由
一、程序部分：按當事人在第二審為訴之追加，除有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款之情形外，非經他造同意，不得為之，此觀民事訴訟法第446條第1項規定自明。經查：
㈠上訴人於原審起訴聲明：「被上訴人應給付上訴人新臺幣（
下同）1597萬4500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（見原審卷第4頁起訴狀）。原審駁回上訴人全部請求，上訴人提起上訴，並於民國（下同）103年9月18日具狀變更聲明為：「被上訴人應給付上訴人（即合夥執行人）1597萬4500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」（見本院卷第117頁；上訴人於103年10月13日辯論意旨狀亦為相同聲明，見同上卷第124頁）。上訴人並稱伊與被上訴人、訴外人戴朝旺、謝堭堯（以吳佳真名義入股）、陳建泓（原名陳淵棋）共組合夥（下稱系爭合夥），伊為合夥執行人；因被上訴人積欠合夥股金1597萬4500元，伊遂訴請被上訴人將1597萬4500元給付予合夥執行人。前開二審聲明只是更明確表示合夥執行人身分，不涉及變更或追加云云（見本院卷第142頁、第159頁、第165頁背面）。然而，被上訴人認為上訴人在原審以個人身分起訴，嗣於二審變更以合夥執行人身分而為請求，屬於訴之變更或追加。伊不同意云云（見本院卷第165頁筆錄背面）。
㈡惟查，上訴人於原審委託律師起訴，起訴狀當事人欄僅表示
上訴人，並無系爭合夥執行人身分之記載。再者，訴之聲明係要求被上訴人給付1597萬4500元予上訴人（見原審卷第4頁起訴狀），顯非以合夥執行人身分請求對造給付，已難認上訴人在原審係以合夥執行人身分起訴。參以上訴人自承合夥契約第6條設有專戶，即訴外人金益建設股份有限公司（下稱金益公司）在泛亞銀行第000-000-00000-0帳戶，合夥股金應匯至該帳戶等情（見原審卷第7頁契約書、本院卷第93頁、第102頁）；足見合夥人應將合夥股金匯至前開專戶，並非當然交付合夥執行人。再參諸上訴人在原審所提出之準備㈠狀表明係依「金龍門股東投資確認明細」之無名契約，對被上訴人為請求（見原審卷第47頁），是以上訴人於原審起訴內容，確係以個人身分請求被上訴人給付1597萬4500元，並非以合夥執行人身分而行使權利；其於本院改以系爭合夥執行人身分請求被上訴人給付伊1597萬4500元，關於當事人、訴之聲明、訴訟標的均與原審起訴內容有別，核屬訴之變更（合夥之記載方式可參見最高法院102年度台上字第1460號判決）。由於變更前後之基礎事實相同，依首開說明，應准許其變更。再者，訴之變更生效後，發生撤回原訴並另提新訴之效力，以下僅就變更之訴為論述。
㈢再其次，上訴人主張全體合夥人於86年7月14日合意訂立「
金龍門股東投資確認明細」（下稱系爭確認明細），性質為無名契約云云（見本院卷第12頁）。嗣於本院103年12月17日言詞辯論意旨狀，表示系爭確認明細仍為合夥性質，並非無名契約；另補充86年8月28日會議紀錄（下稱系爭會議紀錄）為請求權基礎（見本院卷第159頁），核屬更正、補充法律上陳述，併此說明。
二、上訴人（即變更之訴原告，下稱上訴人）聲明求為判決：
㈠被上訴人（即變更之訴被告，以下稱被上訴人）應給付
上訴人（即合夥執行人）1597萬4500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息㈡第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：
㈠變更之訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張：82年2月25日，伊與被上訴人、戴朝旺、謝堭堯（以配偶吳佳真名義入股）、陳建泓（原名陳淵棋）共組系爭合夥，投資興建桃園縣桃園市○○路「金龍門大廈」，即桃園縣桃園市○○段○○○段0000000000地號土地上之建築物。全體合夥人遂簽訂「股東合夥（認股）契約書」（下稱合夥契約）。合夥總金額為6億元，前開工程由金益公司承攬施作，被上訴人出資比例為20%。系爭合夥嗣增資為7億5000萬元，扣除金益公司承攬報酬1億2000萬元（以完工房屋抵付），合夥總資金應為6億3000萬元，且被上訴人出資比例減少至10%，故應分擔6300萬元（7億5000萬-1億2000萬=6億3000萬；6億3000萬*10%= 6300萬）。再扣除地主退回押金500萬元、銷貨收入押金退還沖帳金額869萬5500元，由於被上訴人僅出資3333萬元，故應補繳1597萬4500元（63,000,000-5,000,000-8,695,500-33,330,000=15,974,500）。迨86年7月14日，全體合夥人結算並簽立系爭確認明細，確認被上訴人應補足股金1597萬4500元。同年8月28日，全體合夥人開會追認系爭確認明細，因而簽立系爭會議紀錄，故被上訴人應給付1597萬4500元予系爭合夥執行人。然而，被上訴人迄未補繳股金，伊為合夥執行人，前於101年5月15日寄發存證信函催告被上訴人繳款未果。爰依系爭確認明細與系爭會議紀錄請求權，訴請被上訴人應給付上訴人（即合夥執行人）1597萬4500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語（上訴人原審聲明及原審判決均見第一段理由。上訴人提起上訴並為訴之變更）。
四、被上訴人則以：系爭合夥由上訴人、伊、戴朝旺、吳佳真、、陳建泓（原名陳淵棋）所組成，合夥執行人為訴外人邱孫玉鳳（上訴人配偶）。依合夥契約第6條，合夥股金應匯至金益公司在泛亞銀行第000-000-00000-0帳戶；故上訴人以合夥執行人自居，並請求伊將合夥股金交付上訴人，實屬無據。其次，系爭確認明細並非真正；縱使為真正，依民法670條規定，合夥增資應獲得三分之二以上合夥人同意，但是上訴人、吳佳真及陳淵棋並未在系爭確認明細簽名以示同意，故該件明細不生效力。再其次，系爭合夥總資金為6億元，依合夥契約第5條尚應扣除20%即金益公司承攬工程金額1億2000萬元，故合夥人實際出資額僅為4億8000萬元，伊負擔10%出資額即4800萬元。然而，依據邱孫玉鳳所製作收款明細表，截至84年6月23日，伊已繳納3999萬6000元；加計銷貨收入押金退還沖帳869萬5500元，伊已出資4869萬1500元（39,996,000+8,695,500=48,691,500），毋庸再出資1597萬4500元。何況，上訴人既主張系爭確認明細在00年0月00日生效，故合夥執行人自該日即可行使權利；但是上訴人在101年5月15日以個人名義發函，要求結算投資事宜，足見上訴人並非以合夥執行人名義發函，亦未催告伊給付合夥股金1597萬4500元，故消滅時效並未中斷。迨二審程序，上訴人改以合夥執行人身分請求前述1597萬4500元本息，已罹於15年消滅時效等語，資為抗辯。
五、兩造不爭執事實：（見本院卷第109頁、第142頁、第154頁背面）㈠依合夥契約之記載，上訴人、被上訴人、戴朝旺、吳佳真、
陳建泓（原名陳淵棋）於82年2月25日訂立合夥契約，共同投資興建桃園縣桃園市○○路「金龍門大廈」，即桃園縣桃園市○○段○○○段0000000000地號土地上之建築物。工程由金益公司承攬。預計總出資額為6億元，其中20%係金益公司承攬工程之報酬，餘由全體合夥人出資。依合夥契約第6條，合夥股金應匯至金益公司在泛亞銀行第000-000-00000-0帳戶。被上訴人出資比例原為20％，嗣減為10％（見原審卷第32-35頁契約書。但是兩造爭執吳佳真是否係謝堭堯之出資名義人）。
㈡上訴人於101年5月15日委託律師寄發存證信函予被上訴人，
被上訴人於當日收受。（見原審卷第12-18頁）
六、上訴人於本院變更訴訟，以系爭合夥執行人身分請求被上訴人給付1597萬4500元本息，已如前述。惟查：
㈠按「請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短
者，依其規定」，「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算」，民法第125條、第128條分別定有明文。
㈡依上訴人所陳，系爭確認明細於86年7月14日即訂立，其上
記載被上訴人應繳納1597萬4500元，但是並未約定履行期限（見原審卷第11頁）；迨86年8月28日，上訴人、被上訴人、戴朝旺、吳佳真、陳淵棋，於系爭會議紀錄確認系爭確認明細效力，約定合夥人於1個月內付清款項（原審卷第86-87頁會議紀錄）。依首開說明，系爭合夥執行人自86年9月28日起，得請求被上訴人給付1597萬4500元，故消滅時效於該日起算，計至101年9月27日，已屆滿15年。
㈢上訴人固在101年5月15日委託律師寄發存證信函予被上訴人
：「本律師代當事人邱金益先生函告台端，依本函"說明壹、三"時間、地點會同為結算投資額事宜，請查照。說明：
壹、本律師茲受當事人邱金益先生委稱：一、民國﹙下同﹚86年間，本人與戴朝旺、錢陽孫、吳佳真、陳淵棋合夥投資興建桃園市○○路『金龍門大廈』﹙桃園市○○段○○○段000000000地號﹚，於86年7月14日曾立〈金龍門股東投資確認明細〉，投資總額為新臺幣﹙下同﹚柒億伍仟萬元整，其中伍仟萬元為地主押金，分二期退還，金益建設承攬工程換屋壹億貳仟萬元整，餘伍億捌仟萬元為股東投資分期繳納之總額。二…。三、查戴朝旺、錢陽孫、吳佳真、陳淵棋等人就上揭合夥建案，迄未與本人結算及給付投資額，爰委任貴律師函告渠等101年5月26日上午2整假建安法律事務所（…）逕行協商結算數額及清償債務。貳、經核未發現未合，爰代函達如上，希台端於上揭時間與地點，與邱金益先生雙方逕行洽商結算及清償該債務。叁…」（見原審卷第12-16頁），被上訴人亦在同日收受存證信函（見同上卷第18頁回執）。經查，存證信函係要求被上訴人、其他合夥人出面結算，並未具體催告被上訴人一定金錢之給付，尚難認為其已催告被上訴人給付1597萬4500元。上訴人固謂存證信函所稱「洽商結算及清償」係指利息部分，本金1597萬4500元業經確認，毋庸會算云云（見本院卷160頁），惟與存證信函文義顯然不符，尚無可採。故上訴人101年5月15日存證信函並無催告被上訴人給付1597萬4500元本息之效力。
㈣何況，上訴人於103年9月18日為訴之變更，改以合夥執行人
名義向被上訴人請求給付1597萬4500元本息（見第一段理由）。縱使（僅屬假設）上訴人於101年5月15日係以合夥執行人身分寄發存證信函，並催請被上訴人給付1597萬4500元本息；由於上訴人未於6個月內提起前開變更之訴，依民法第130條，消滅時效視為不中斷。故被上訴人辯稱上訴人變更之訴已罹於15年消滅時效一節，應屬可取。則毋論系爭合夥成員為何人（吳佳真是否係謝堭堯出資名義人）、系爭合夥執行人是否為上訴人、被上訴人有無繳納1597萬4500元本息之義務，上訴人亦不得再向被上訴人請求給付。
七、綜上所述，上訴人於本院為訴之變更，依據系爭確認明細與系爭會議紀錄請求權，訴請被上訴人應給付上訴人（即合夥執行人）1597萬4500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。為無理由，應予駁回。其假執行聲請失所附麗，應併予駁回。（上訴部分因訴之變更而發生撤回原訴效力，不另贅述）
八、至兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 15 日
民事第二十庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 王漢章法 官 吳燁山正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 1 月 16 日
書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。