臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第225號上 訴 人 林碧華訴訟代理人 簡文玉律師被 上訴人 陳連盛
陳連富陳連豐共 同訴訟代理人 陳鄭權律師複 代理人 何豐行律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國102年12月31日臺灣桃園地方法院102年度重訴字第228號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於106年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。
又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。原告於第二審為訴之變更或追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號民事裁判意旨參照）。經查：上訴人於原審起訴主張依訴外人陳國傳於民國76年4月11日與被上訴人之被繼承人即訴外人陳水柳簽訂買賣契約書（下稱系爭契約）、陳國傳於85年10月1日與上訴人簽訂之土地買賣契約書及繼承法律關係請求被上訴人將附表一所示之土地辦理所有權移轉登記予上訴人並給付如附表二所示金額及法定遲延利息等情。嗣於本院審理時，上訴人另主張因被上訴人拒絕承認陳國傳與上訴人於85年10月1日所簽訂之買賣契約書，原審以上訴人承擔系爭契約之法律關係對被上訴人不生效力而判決上訴人敗訴，然上訴人與陳國傳間之債權轉讓效力仍可拘束陳國傳，上訴人於103年3月31日與陳國傳之繼承人即訴外人陳周麗玉、陳振雄、陳周富、陳姿蓉等人簽訂權利移轉契約書，約定將附表一所示土地之買受人權利讓予其，並以103年4月30日民事上訴理由狀繕本送達被上訴人為債權讓與之通知，爰變更請求權基礎為債權讓與、系爭契約及繼承之法律關係，請求被上訴人將附表一所示之土地辦理所有權移轉登記予上訴人並給付如附表二所示金額及法定遲延利息等語。觀之上訴人原審請求之原訴及於本院變更之訴，核其據以請求之基礎事實及主要爭點，皆係陳國傳與陳水柳有無簽訂系爭契約？堪認變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求主張之基礎事實在社會生活上可認為具有相當之關連性。再上訴人請求之原訴及變更之訴既本於前揭同一之基礎事實而來，且兩造於本件所提出之證據資料於變更之訴均可援用，可見原請求之訴訟及證據資料，與變更請求之證據資料在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於變更請求之審理時予以利用，故兩者自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，核此訴之變更對於被上訴人程序權之保障尚無不利影響，並得避免重複審理，無礙於訴訟之終結，堪認上訴人於第二審變更之訴與原起訴部分之基礎事實應屬同一。因此，本件上訴人之變更之訴與原起訴部分之基礎事實應屬同一，依照上開說明，上訴人自毋庸得被上訴人之同意，即可為訴之變更，故上訴人所為訴之變更，應予准許。
二、又訴之變更後，原訴視為撤回，本院僅就變更之新訴裁判，毋庸就第一審判決之上訴更為裁判，應先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人於本院為訴之變更主張：陳國傳於76年4月11日與陳水柳簽訂系爭契約，約定陳國傳以每公頃新臺幣(下同)235萬元向陳水柳購買坐落桃園縣蘆竹鄉（現已改制為桃園市蘆竹區，下仍稱改制前名稱）南崁廟口段山鼻子小段（下稱山鼻子小段）1地號等共235筆土地之應有部分，簽約後陳水柳僅辦理部分土地所有權移轉登記，尚有如附表一所示125筆土地未辦理。陳水柳於78年8月10日死亡，附表一所示土地所有權及移轉土地所有權之契約義務均由被上訴人繼承，且已辦妥繼承登記。伊前於85年10月1日與陳國傳簽訂土地買賣契約書，嗣於103年3月31日與陳國傳之繼承人陳周麗玉、陳振雄、陳周富、陳姿蓉等人簽訂權利移轉契約書，約定將附表一所示土地之買受人權利讓予伊，並以103年4月30日民事上訴理由狀繕本送達被上訴人為債權讓與之通知，被上訴人亦已收受該繕本，債權讓與已對被上訴人發生效力。而附表一所示土地其中編號1、2、3即山鼻子小段2-1、3、5地號等3筆土地（下稱系爭3筆土地），於98年6月23日完成三七五租約註銷登記，其餘122筆土地（下稱系爭122筆土地，與系爭3筆土地合稱系爭土地）中之除如編號21所示即上開地段9-22地號土地係於99年5月24日完成自耕保留地持分交換手續外，其餘121筆土地則均於98年間完成自耕保留地持分交換手續，均已可辦理所有權移轉登記卻未為辦理，顯有違約，亦應給付違約金。爰依系爭契約、債權讓與、繼承法律關係，求為命被上訴人將附表一所示土地所有權移轉登記予伊，並給付如附表二所示違約金之判決，並就後者願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：㈠伊未曾見過系爭契約，不認識陳國傳與上訴人，未收受任何
款項，況陳水柳不識字，系爭契約非其親簽，否認系爭契約真正。又陳國傳與上訴人間之土地買賣契約書無當事人親簽，與常理有違，亦否認其真正。且陳國傳與上訴人均非有自耕能力之人，依89年1月26日刪除之土地法第30條及89年2月18日廢止之自耕能力證明書之申請及核發注意事項第6點規定，系爭契約亦為無效。陳國傳與上訴人間係契約承擔，非債權讓與，伊拒絕承認，對伊不生效力。系爭契約既已約定清償期，且無其他暫時無法移轉之註記，請求權消滅時效至遲應自77年2月11日起算，迄今已逾25年，業已罹於消滅時效。縱有三七五租約存在，依法仍可請求登記，僅係辦理時應先通知佃農是否行使優先購買權，買受人行使權利並無任何障礙。伊無故意違約，上訴人請求違約金實無理由，且請求金額過高，亦屬無據，應予酌減。上訴人自承尚有買賣價金1,088,914元未給付，伊得主張同時履行抗辯。
㈡另於本院補充：本件真正欲購買土地之人為宏泰集團(財團)
，陳國傳僅係人頭，系爭契約因違反自耕能力證明書之申請及核發注意事項第3條第1款規定，依民法第71條規定，應為無效。系爭契約無土地必須辦理自耕保留地持分交換手續後始能辦理移轉登記等字樣，顯係以不能之給付為標的，亦無民法第246條第1項但書或同條第2項之情，依民法第246條1項規定，自屬無效。伊於原審業已拒絕承認陳國傳與上訴人間之契約承擔，縱上訴人於本院審理時與陳國傳之繼承人陳周麗玉、陳振雄、陳周富、陳姿蓉等人簽訂權利移轉契約書，約定將附表一所示土地之買受人權利讓予伊，亦無不同。
況伊依系爭契約書第8條約定主張解約，上訴人請求自無理由等語，資為抗辯。
三、原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，並為訴之變更，聲明：
㈠被上訴人應將附表一所示之土地（即系爭土地）辦理所有權移轉登記予上訴人。
㈡被上訴人應給付上訴人如附表二所示金額及各自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。
㈢第2項請求，願供擔保請准宣告假執行。
被上訴人答辯聲明：
㈠變更之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人提出下列文書（見原審卷㈠第9-16頁）：
⒈以陳國傳與陳水柳兩人之名義，於76年4月11日簽訂之系爭
契約，約定陳國傳以每公頃235萬元向陳水柳購買山鼻子小段1地號等共235筆土地之應有部分，其中第2條第1項約定：
定約日交價款120萬元整為定金，本訂金即日授受足訖不另立收據。
⒉以陳水柳名義簽收之收據，載明：⑴76年8月13日收到第2次
價款之部分1,357,486元，⑵77年2月9日收到尾款之部分375,030元，⑶77年4月6日收到2,038,636元。㈡陳水柳與陳國傳分別於76年4月11日、76年10月5日、77年1
月23日簽訂土地買賣所有權移轉契約書（下稱公契），約定陳水柳將系爭契約所列之買賣標的中之山鼻子小段1地號等共110筆土地之應有部分出賣予陳國傳，並辦妥所有權移轉登記〔見本院卷㈠第97-134頁、卷㈡第1-49、59-88頁之公契、免繳土地增值稅證明書、土地現值（土地增值稅）申報書〕。
㈢陳水柳係00年0月00日出生，於78年8月10日死亡，其父為陳榮枝（見本院卷㈡第68頁之戶籍登記資料）。
㈣如附表一所示之土地計125筆即系爭土地，為系爭契約所列
之其餘買賣標的，均由被上訴人繼承，其中如附表一編號1、2、3即上開地段2-1、3、5地號等3筆土地（即系爭3筆土地），於98年6月23日完成三七五租約註銷登記，其餘122筆土地（即系爭122筆土地）中之除如附表一編號21所示即9-22地號土地係於99年5月24日完成自耕保留地持分交換手續外，其餘121筆土地則均於98年間完成自耕保留地持分交換手續（見原審卷㈠第20-269頁之土地登記謄本）。
㈤陳國傳之繼承人陳周麗玉、陳振雄、陳周富、陳姿蓉等人與
上訴人於103年3月31日簽訂權利移轉契約書，約定將系爭契約中尚未辦理土地所有權移轉登記之系爭土地之買受人權利讓予被上訴人，並以103年4月30日民事上訴理由狀繕本送達被上訴人為債權讓與之通知，被上訴人業已收受該繕本（見本院卷㈠第25-34、39-47頁之民事上訴人理由狀、財產部臺灣省北區國稅局遺產稅不計入遺產總額證明書、權利轉讓契約書、除戶戶籍謄本)。
五、上訴人主張陳國傳於76年4月11日與陳水柳簽訂系爭契約，向陳水柳購買山鼻子小段1地號等共235筆土地之應有部分，尚有系爭土地未辦理所有權移轉登記。其前於85年10月1日與陳國傳簽 訂土地買賣契約書，嗣於103年3月31日與陳國傳之繼承人陳周麗玉、陳振雄、陳周富、陳姿蓉等人簽訂權利移轉契約書，受讓系爭土地之買受人權利，並已通知被上訴人，債權讓與已對被上訴人發生效力。系爭土地均已可辦理所有權移轉登記卻未為辦理，被上訴人顯有違約，被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予其，亦應給付違約金云云，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則本件爭點厥為：㈠系爭契約是否為真正？㈡系爭契約是否有效？陳國傳簽訂系爭簽約時是否有自耕能力？陳國傳簽訂系爭契約是否有違反民法第71條之規定而無效？是否違反民法第246條第1項前段以不能之給付為契約標的而無效？㈢被上訴人解除系爭契約是否有理由？㈣上訴人請求被上訴人移轉系爭土地，是否有理由？其就系爭土地之請求權是否罹於時效而消滅？被上訴人為時效之抗辯，是否有理由？㈤被上訴人所為同時履行抗辯，是否有理由？㈥上訴人請求被上訴人給付違約金，是否有理由？㈦約定之違約金有無過高應予酌減？茲分述如下：
㈠系爭契約為陳水柳與陳國傳簽訂：
⒈按文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前
者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言。文書之實質上證據力，固由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。但形式上證據力，則因其為私文書或公文書而分別依民事訴訟法第357條、第358條或第355條規定決之（見最高法院83年度台聲字第353號裁判可參）。又私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項亦定有明文。
⒉經查：
⑴本院向桃園市龜山區戶政事務所調閱陳水柳生前留存之印
鑑登記申請書及印鑑卡（見本院卷㈡第66-67頁），連同上訴人提出之以陳水柳名義簽收之收據及陳水柳與陳國傳於76年10月5日簽訂之公契等原本，囑託財團法人臺灣經濟科技發展研究院工業科學技術研究所（下稱經濟研究院）鑑定陳水柳印文是否相符，經該院以重疊比對分析、重疊裁切比對分析等方式鑑定之結果，認上開收據第三行之「陳水柳」印文，及76年10月5日公契之出賣人欄之「陳水柳」印文，與前揭印鑑登記申請書、印鑑卡之「陳水柳」之印文，係為相符之印文等情，有該院鑑定研究報告書可稽（見外放證物）。準此，上開收據及76年10月5日公契上蓋用之「陳水柳」印文與前揭印鑑登記申請書、印鑑卡之「陳水柳」之印文相符，依前揭說明，上開收據及76年10月5日公契自應推定係由陳水柳所作成，為具有形式上證據力之文書，應堪認定。因此，陳水柳既在上開收據載明：「民國柒拾陸年八月拾參日收到第貳次價款之部分款新台幣壹佰參拾伍萬柒仟肆佰捌拾陸元整（內合作金庫……即日支票計參張）」處蓋用其印文，自足以表明陳水柳已收受該買賣價款之意思。
⑵系爭契約約定之買賣標的235筆土地，除系爭土地計125筆
外，其餘之110筆土地，陳水柳與陳國傳分別於76年4月11日、76年10月5日、77年1月23日簽訂公契，約定陳水柳將該110筆土地之應有部分出賣予陳國傳，並均辦妥所有權移轉登記予陳國傳，已如前述，據此，柳水柳簽訂上開公契，將前開110筆土地之應有部分移轉登記予陳國傳，並於上開收據蓋章表示已收到買賣價款之意思，自足證其等間確有買賣關係之存在。
⑶再衡諸買賣土地之交易常情，買賣雙方大都分別定有所謂
之私契與公契，當事人間依真正成交之交易價格所簽訂之買賣契約，為俗稱之私契，其格式不拘；另當事人於成交後，在辦理所有權移轉登記時，須依當年度交易標的土地之公告現值作為計算依據，製作制式之買賣所有權移轉登記契約書，提出於地政事務所，作為登記之原因，並以之為課稅之依據，即俗稱之公契。查證人即代書游象政證稱：系爭契約係由其事務所代辦，系爭契約與上開公契均是其事務所辦理，簽訂公契後，亦委由其事務所辦理移轉登記等語（見本院卷㈠第139-140頁）。基上，陳水柳與陳國傳間確有買賣關係之存在，且系爭公契亦係本於系爭契約而製作以作為移轉買買標的之依據，則衡諸交易常情，上訴人主張系爭契約一節，應屬可採。
㈡系爭契約已有效成立：
⒈按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不
得移轉為共有；違反前項規定者，其所有權之移轉無效，89年1月26日修正前土地法第30條（下稱土地法第30條）固定有明文。惟所謂能自耕，不僅指能任耕作者而言，承受人本人雖未實際參與現場耕作，但為維持一家生活而能直接經營耕作者亦包含在內，此觀同法第6條規定自明。故私有農地之買受人於買受時有自耕能力，或承受後能自耕者，其買賣契約為有效，至其買受之動機為何及買受後是否從事耕作使用，並不影響買賣契約之效力。查陳國傳係於76年4月11日與陳水柳簽訂系爭契約，買受系爭235筆土地應有部分，業如前述，依陳國傳之戶籍謄本記載，其行業原為「娛樂服務」，職業為「保齡球場工員」，其於68年11月7日申請變更登記行業為「農」，職業為「自耕農」，有戶籍謄本可稽（見本院卷㈠第47頁）。按81年6月29日修正公布前戶籍法第5條第4款、第12條第1項前段、第13條、第32條規定，15歲以上之人應為行業及職業之戶籍登記，各機關所需之戶口資料，應以戶籍登記為依據，戶政機關為查證戶籍登記事項，有關機關或人民應提供資料，是戶籍登記記載行業職業欄位，係依據戶籍法相關規定辦理，依高度蓋然性之經驗法則，其完成登記之內容通常可推認為真實，因此，否認登記內容之人，自應證明該項登記內容與事實不符，以排除上開經驗法則之適用。陳國傳既經戶籍登記其職業為自耕農，應推定其有自耕能力，且系爭235筆土地中，已辦畢移轉登記予陳國傳之110筆土地中，多數土地均屬田、旱地目，亦有公契、免繳土地增值稅證明書、土地現值（土地增值稅）申報書等可參（見本院卷㈠第97-134頁、卷㈡第1-49、59-88頁），堪認陳國傳於訂立系爭契約時有自耕能力。
⒉被上訴人雖抗辯陳國傳於簽訂系爭契約時，係在宏永建設有
限公司（下稱宏永公司）任職，並無資力購買系爭235筆土地，實為宏國集團之人頭，系爭契約應屬無效云云，然按土地法第30條規定所謂能自耕，包含自任及經營耕作在內，即不以親自耕作全部耕地為限，其能直接經營耕作者，亦有自耕能力，自不能以購買耕地大小、是否從事他行業或投資，資為否定自耕能力之論據。被上訴人固抗辯依勞工保險被保險人投保資料表，記載陳國傳自74年4月18日起以宏永公司為投保單位投保勞工保險等語，惟按大法官會議釋字第581號解釋意旨：限制專任農耕以外之職業者不得申請自耕能力證明書，影響實質上具有自任耕作能力者收回耕地之權利，對出租人財產權增加法律所無之限制，與憲法第23條法律保留原則以及第15條保障人民財產權之意旨不符。則陳國傳縱在宏永公司任職，亦非不能自任或經營農耕，尚不能以此即謂陳國傳簽約當時無自耕能力。此外，被上訴人就陳國傳不具自耕能力及其係宏國集團之人頭之事實，均未舉證以實其說，自難認系爭契約有無效之情事。
⒊被上訴人另抗辯陳國傳買受系爭土地不符自耕能力證明書之
申請及核發注意事項規定，不能認其有自耕能力等語。惟75年11月25日修正發布之自耕能力證明書之申請及核發注意事項第3點第4款規定：申請人之住所與其承受農地非在同一或毗鄰鄉（鎮、市、區）者，視為不能自耕，不准核發證明書，但交通路線距離在15公里以內者，不在此限。此項規定未考慮現代農業機械化及交通工具機動化之因素，致影響實質上具有自任耕作能力者承受農地或收回耕地之權利，與憲法第23條及第15條意旨不符，亦為大法官會議釋字第581號解釋理由書所闡釋，自不得以農地承受人住所地與耕地未在同一或毗鄰鄉、鎮、市、區，即否定承受人之自耕能力。查陳國傳原住臺北縣新莊鎮，於67年10月3日遷至臺北縣五股鄉，於68年10月15日再遷入臺北縣新莊鎮，69年12月30日遷至臺北市松山區，71年10月21日遷入改制後臺北縣新莊市，75年7月28日住址變更，76年5月7日遷至臺北縣林口鄉等情，有戶籍謄本可稽（見本院卷㈠第47頁），而臺北縣林口鄉與桃園縣蘆竹鄉係毗鄰之鄉鎮，可知陳國傳為符合當時取得自耕能力證明之法令規定，遷入臺北縣林口鄉居住，則陳國傳買受系爭土地時有自耕能力，買受後亦能自耕，且依上揭大法官會議解釋意旨，尚不得以陳國傳於簽訂系爭契約時住在臺北縣新莊鎮，即認定其當時無自耕能力。
⒋被上訴人再抗辯系爭買賣契約為脫法行為，依民法第71條規
定，應屬無效云云，惟按所謂脫法行為係指當事人為迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止之相同效果之行為而言。被上訴人抗辯系爭買賣契約為脫法行為，依民法第71條規定，應屬無效，係以上訴人並非以自耕為目的，其先由陳國傳為登記名義人，再以債權讓與之方式，使上訴人取得系爭所示土地之所有權，目的在於規避修正前土地法第30條之限制為其論據。惟查：陳國傳於76年4月11日與陳水柳簽訂系爭契約買受山鼻子小段1地號等235筆土地所有權應有部分，上訴人則於85年10月1日與陳國傳簽訂土地買賣契約書，由陳國傳將系爭契約中系爭土地125筆之買受權利讓與上訴人，並於94年10月間輾轉取得陳國傳買受之其餘土地，有系爭買賣契約、土地買賣契約書附卷可參（原審卷㈠第9-16、17-18頁）。以陳國傳於76年4月11日買受235筆土地，已將其中110筆土地辦妥所有權移轉登記，迄至85年10月1日始將其中125筆系爭土地之買受權利讓與上訴人，其間歷時長達9年，其讓與買受權利者復僅其中125筆系爭土地，並非全部土地等節觀之，難認上訴人或陳國傳自始即有先以陳國傳為登記名義人，再以債權讓與之方式取得125筆系爭土地所有權，以規避修正前土地法第30條規定之故意。此外，復無其他證據足資證明系爭契約之簽訂，係陳國傳或上訴人以迂迴方法達其規避修正前土地法第30條規定之行為，被上訴人抗辯系爭買賣契約為脫法行為，依民法第71條規定，應屬無效，即非可採。
㈢上訴人已受讓陳國傳就系爭契約中之系爭土地之買受權利：
⒈按債權人得將債權讓與於第三人。債權之讓與，非經讓與人
或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。
民法第294條第1項前段、第297條第1項前段、第2項定有明文。
⒉查陳國傳於93年4月8日死亡，其全體繼承人陳周麗玉、陳振
雄、陳周富、陳姿蓉於103年3月31日與上訴人簽訂權利轉讓契約書，將系爭契約中之125筆系爭土地之買受權利讓與上訴人，為兩造所不爭，並有遺產稅不計入遺產總額證明書、權利轉讓契約書、印鑑證明等附卷可稽（本院卷㈠第39-46頁）。上訴人既已於本件訴訟中提出該權利轉讓契約書，依上開規定，自已生權利讓與之效力，上訴人已受讓陳國傳就系爭契約中之系爭土地之買受權利，應堪認定。
㈣被上訴人以陳國傳未履行系爭契約第14條、第15條之義務而解除系爭契約，為無理由：
⒈解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法
律所規定之解除權不得為之。又依民法第256條至第256條之規定行使解除權，應具備各該法條所規定之要件，非單以違約為由所得逕予行使（最高法院72年度台上字第2551號裁判參照)。又解除權之行使，以可歸責於一方當事人為由，方可為之。
⒉被上訴人抗辯依系爭契約第14條、第15條約定，陳國傳負有
將系爭契約第14條所載地號土地所有權轉賣予房屋所有權人之義務，及依第15條所載地號土地所有權以同條件由陳家全體買回之義務，惟其中山鼻子小段第193-2、127號土地非陳國傳或上訴人所有，其等已陷於給付不能，被上訴人解除系爭契約云云。惟查，上訴人與陳國傳之繼承人簽立權利轉讓契約書，僅使上訴人取得對陳水柳及其繼承人對系爭土地之移轉登記請求權，陳國傳之繼承人仍繼承系爭契約中陳國傳之債務義務，即陳國傳對於陳水柳所負擔之契約義務由其繼承人依繼承法則承擔，縱山鼻子小段第193-2、127號土地非陳國傳或上訴人所有，然被上訴人未舉證證明陳水柳或其繼承人曾請求陳國傳或上訴人履行其所稱之山鼻子小段第193-
2、127號土地買回之義務，經陳國傳拒絕或無法履行之事實，則被上訴人抗辯陳國傳或上訴人給付不能，自無可取。甚者，被上訴人上開所陳縱屬為真，亦僅涉及山鼻子小段第193-2、127號兩筆土地買回權之問題，無礙其他土地之移轉登記，對系爭契約之目的達成不生重大影響，非得據以解除全部之買賣契約。是被上訴人辯稱陳國傳給付不能，其得解除系爭契約云云，委無可取。
㈤上訴人就系爭土地之移轉登記請求權，已罹於時效而消滅：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，民法125條前段、第128條前段分別定有明文。
所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問（最高法院63年台上字第1885號判例意旨參照）。而請求權應於無法律上之障礙時始可行使，而所謂法律上之障礙，乃有法律上妨礙請求權行使之事由，在請求權本身及其透過法院訴訟程序加以實現均有障礙，且該障礙係客觀上存在之情形，有別於事實上之障礙係權利人本身所存個人一身事由所致，亦與時效開始進行後始發生法律上障礙，至時效期間終止時尚未排除，應依民法第139條規定之同一法理，認為自該障礙排除時起1個月內，其時效不完成之情形有異。又按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第144條第1項亦定有明文。
⒉關於如附表一編號1至3號3筆土地（即系爭3筆土地）部分：
⑴系爭契約係於76年4月11日簽訂，其第5條約定：「買賣雙
方應限于自訂約日起拾個月內備齊各應提出之不動產所有權移轉登記有關文件，並會同辦理所有權移轉登記手續」（見原審卷㈡第9頁反面），可知雙方乃約定應於訂約之76年4月11日起10個月內即77年2月11日前辦理移轉登記。
系爭3筆土地登記事項並無自耕保留持分交換註記，為兩造所不爭執，其登記事項雖有三七五租約註記，並至98年6月23日始完成塗銷該註記，然有三七五租約之耕地非不得買賣移轉，惟該註記並不妨礙陳國傳就系爭3筆土地移轉登記請求權之消滅時效之進行，則自77年2月12日起算至92年2月11日止，其請求權已罹於15年消滅時效，被上訴人已為時效抗辯，依民法第299條第1項規定，並得以之對抗上訴人，是上訴人請求被上訴人移轉系爭3筆土地應有部分，不應准許。
⑵上訴人雖主張系爭契約約定以賣方除去三七五租約註記為
辦理移轉登記之條件等語，惟為被上訴人所否認。經查：①系爭契約第4條雖約定：「賣方保證本出賣不動產產權確
無來歷不明情事，如有設定他項權利或訂立三七五租約或糾葛情事應由賣方負責限于交付第二次地價款以前清理完畢不得拖延」（見原審卷㈠第9頁背面），僅係約定出賣人負有清理三七五租約之義務，並非約定出賣人辦理所有權移轉登記之履行期或履行之條件。至耕地出租人出賣耕地時，如不依耕地三七五減租條例第15條第1項、第2項規定，將出賣條件以書面通知承租人優先承買，而與第三人訂立契約者，依同條第3項規定，其契約雖不得對抗承租人，然此係關於三七五租約承租人優先承買權行使及得否對抗承租人之問題，亦與陳國傳之上開請求權消滅時效之進行無涉。上訴人此部分主張，並非可採。
②證人林祖郁於原審證稱：系爭契約是伊幫陳國傳簽訂，伊
記得有幾筆土地上有三七五租約，簽約當時談到三七五租約是由地主自行排除等語（見原審卷㈡第22-24頁）。另證人游象政於本院證稱：當初買賣雙方有洽談未辦持分交換土地、三七五租約如何處理，除了三七五租約外，就未辦持分交換土地並沒有很清楚的載明契約上，但這個問題就是持分是否確定的問題，在契約第4條有規定應如何處理直接適用該約定即可，應由賣方處理，持分交換土地未明確記載於契約內容，但契約第4、8、9有規定，至於若不能夠清理產權完畢，要如何處理，伊不清楚，伊只是負責代筆草擬系爭契約等語（見本院卷㈠第140-142頁）。
是由證人林祖郁、游象政之上開證述，僅能證明原出賣人承諾負責清理與承租人間三七五租約關係，尚不足證明買賣雙方於簽訂系爭契約時，有約定陳國傳應俟土地登記事項中三七五租約註記塗銷後，始得請求移轉登記。上訴人主張系爭契約約定以出賣人塗銷三七五租約註記為系爭3筆土地移轉登記之條件云云，要無可取。
⒊關於如附表一編號4至125號土地（即系爭122筆土地）部分：
⑴42年政府頒行實施耕者有其田條例，其屬出租部分已就分
租面積依法辦理分割、徵收放領予現耕農民承領，由於出租共有人對共有耕地之權利持分已因徵收而喪失，殘餘自耕保留部分之耕地所有權，自應全部歸自耕之共有人所有，惟當年實際執行上，對於殘餘自耕保留部分之耕地所有權並未隨同辦理移轉登記為自耕共有人所有，以致地籍之記載，仍維持徵收放領前之共有權利持分狀態，而使自耕共有人之權益受損。65年登記機關轉新人工登記簿時，為易於辨識共有耕地自耕保留部分未辦理持分交換移轉登記之土地，乃於土地登記簿所有權部其他登記事項欄加註「未辦持分交換前不得移轉及設定負擔」之註記，故未辦理自耕保留地持分交換移轉登記前，限制共有人辦理移轉、設定等登記，倘有分割、繼承等地籍異動時，註記亦予同時轉載，有桃園縣蘆竹地政事務所（下稱蘆竹地政所）99年7月19日蘆地價字第0990004759號函（下稱4759號函）可參（見本院卷㈡第159頁）。
⑵實施耕者有其田條例於82年7月30日總統華總㈠義字第370
4號令廢止，惟為解決上述懸案，行政院台80內字第15877號函核定「共有耕地自耕保留部分交換移轉登記作業要點」計11點，以內政部80年5月31日（80）台內地字第932407號函發布實施（下稱部頒作業要點），後依內政部90年10月11日台（90）內地字第0000000號令廢止。改制前桃園縣政府依內政部90年10月19日台（90）內地字第9073736號函，制定「桃園縣共有耕地自耕保留部分交換移轉登記清理自治條例」，於91年6月10日府法二字第0000000000號令公布，並於93年及95年2次修正（下稱縣頒自治條例），亦有第4759號函可參（見本院卷㈡第160頁）。
⑶部頒作業要點第3條規定：辦理自耕保留部分交換移轉登
記之程序為申請、審查及調查、協議、公告及通知、登記。第11條規定：自耕保留部分於交換移轉登記處理過程中，倘偶有登記名義人設定或處分土地權利時，因已涉及私權爭執，登記機關即應依土地登記規則第49條（修正後為第51條，再修正為第57條）第1項第3款規定，予以駁回，並俟司法機關判決確定，再據以辦理。另縣頒自治條例第5條規定：共有耕地自耕保留部分之清理，依本府訂定執行計畫，由地政事務所依下列程序辦理：一、審查及調查，二、公告及通知，三、異議處理，四、登記。第11條第
1、2項規定：依前條規定期限提出異議者，土地所在地地政事務所應訂期以書面通知共有人及其繼承人進行協議。協議成立者，依協議結果報本府核定後，以其協議內容辦理登記。前項協議未成立者，由地政事務所報請本府調處。不服調處結果者，應於收到調處結果通知後十五日內訴請司法機關裁判，並於七日內將訴狀繕本送本府，逾期不起訴者，依原調處結果辦理登記。準此，內部政為解決於土地登記簿所有權部其他登記事項欄加註「未辦持分交換前不得移轉及設定負擔」之註記等懸案，已於80年5月31日發布實施部頒作業要點，嗣於91年6月10日再制定公布縣頒自治條例，是以部頒作業要點、縣頒自治條例公布施行後，已得依上開規定辦理自耕保留部分交換移轉登記。故縱認122筆土地未辦理自耕保留地持分交換移轉登記前，有限制共有人辦理移轉、設定等登記之情事，然自80年5月31日部頒作業要發布實施後，被上訴人已得依上開程序辦理。換言之，陳國傳對被上訴人之系爭122筆土地之移轉登記請求權，已可透過上開部頒作業要點及縣頒自治條例規定之程序辦理登記，且在被上訴人與其他共有人發生私權爭執時，其亦可透過法院訴訟程序解決，並俟司法機關判決確定後，地政機關再據以辦理，則陳國傳系爭122筆土地之請求權本身及其透過法院訴訟程序加以實現均無障礙，準此，陳國傳至遲自80年5月31日起即得請求被上訴人或代位被上訴人依上開規定申辦完成自耕保留地持分交換手續，並辦理所有權移轉登記，其權利之行使並無法律上之障礙。然其遲至102年6月20日始提起本件訴訟，有民事起訴狀暨其上所蓋原法院收文章可參（見原審卷㈠第1頁），自已逾15年之時效期間，被上訴人為時效抗辯拒絕給付，洵屬正當，上訴人主張其所有權移轉登記請求權應待98年、99年間完成自耕保留地持分交換手續，始得行使，其請求權並未罹於時效而消滅，應無可採。
⑷上訴人固主張買賣雙方約定以自耕持分交換註記之土地應
待註記塗銷後始得請求移轉登記作為買賣之條件云云。惟查：
①系爭契約並無自耕保留持分交換註記之土地留待註記塗銷
再行移轉登記之約定，並以第5條約定所有權應於10個月內備齊文件辦理移轉登記，已如前述，其第2條第2款雖約定：「所有權移轉登記賣方應提出之證件書類等交與買方指定之游代書，並有關書類蓋章完畢時交付第二次地價款即地價總額之六成（如證件分批交付時，該期款依交付之面積比例分批計付）」；同條第3款約定：「本件買賣土地所有權移轉登記完畢日起壹個星期內地價尾款應全部一次付清（以分批登記完畢之土地面積比例計付尾款）」（見原審卷㈠第9頁），係付款期限之約定，上開第2條第2款已載明係就「證件」分批交付時如何處理為約定，自不能據以推認就系爭122筆土地所有權移轉另有履行期限或條件之特約。
②證人游象政證稱：當初買賣雙方有洽談未辦持分交換土地
、三七五租約如何處理，除了三七五租約外，就未辦持分交換土地並沒有很清楚的載明契約上，但這個問題就是持分是否確定的問題，在契約第4條有規定應如何處理直接適用該約定即可，應由賣方處理，持分交換土地未明確記載於契約內容，但契約第4、8、9有規定，至於若不能夠清理產權完畢，要如何處理，伊不清楚，伊只是負責代筆草擬系爭契約等語（見本院卷㈠第140-142頁）。然系爭契約第4條並非約定出賣人辦理所有權移轉登記之履行期或履行之條件，已如前述，另系爭契約第8條、第9條係有關買賣雙方不履約時，賣方沒收價款，並解除契約，或賣方加倍返還價款，買方解除契約之約定，與履行期或履行之條件無涉，佐以游象政並不清楚買賣雙方如何處理因不能清理產權完畢之問題，是證人游象政前揭證言自無從證明系爭122筆土地所有權移轉另有履行期限或條件之特約。
③證人林祖郁於原審雖證稱：因為系爭買賣標的有部分是未
辦持分交換，當時這種土地是不能辦移轉登記，要等排除後才能辦，所以當時大家有共識，就是可以過戶的先過戶，不能過戶的等排除未辦持分交換後再過戶等語（見原審卷㈡第22頁背面）。然證人李文祥於本院103年度上字第1205號事件到庭證稱：持分土地交換無法辦理過戶，是第一件買賣過戶時才知道，蔡家土地是比較晚才簽的，最早是出鼻子陳家的土地先賣，當時就有發現這個等語（見本院卷㈢第113頁背面）。又系爭地段土地買賣最早向地政事務所辦理移轉登記之時間為76年6月22日等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈢第178頁背面）。因此，系爭契約既係於76年4月11日，自堪認於簽約當時，買賣雙方尚不明瞭有自耕保留持分交換註記之土地不能辦理移轉登記，自無以此約定為契約條件之可能。則證人林祖郁上開證言尚無從作為上訴人此部分有利事實之認定。另參以上訴人主張陳國傳已付總價金達8、9成等語，明顯與系爭契約約定之付款條件不符，如其非認為系爭122筆土地於訂約後即可辦理過戶，豈可能不依契約約定而逾付價款，由此益徵上訴人主張買賣雙方約定有自耕持分交換註記之土地應待註記塗銷後始得請求移轉登記之約定，為不可採取。
⑸上訴人另主張未辦自耕保留土地持分交換之土地，依最高
行政法院91年度判字第191號判決認為係無辦法辦理過戶云云。惟查，「未辦自耕保留土地持分交換」之土地，其土地登記簿所有權部其他登記事項欄註記「未辦持分交換前不得移轉或設定負擔」，係因何人就共有土地有權利、權利範圍為何尚未確定，倘共有人全體對其權利範圍無爭議，即得辦理持分交換移轉登記，倘無法取得全體共有人之同意，亦得依部頒作業要點第11條規定：自耕保留部分於交換移轉登記處理過程中，倘偶有登記名義人設定或處分土地權利時，因已涉及私權爭執，登記機關即應依土地登記規則第49條（修正後為第51條，再修正為第57條）第1項第3款規定，予以駁回，並俟司法機關判決確定，再據以辦理。或依縣頒自治條例所定申請、審查及調查、協議、公告及通知、登記等程序辦理，待完成自耕保留地持分交換之手續即釐清確定共有人之權利範圍後，即得為所有權移轉登記，此猶如未辦理繼承登記之土地，於完成登記前不得處分之情形相同，並非請求權本身及其透過法院訴訟程序加以實現均有障礙，難認係屬法律上之障礙。準此，上訴人就系爭122筆土地之移轉登記請求權，於部頒作業要點公布實施後，並未因未完成自耕保留地持分交換手續致有法律上之障礙而不得行使。至最高行政法院91年度判字第191號判決係認「未辦自耕保留土地持分交換」之土地，未依上開規定辦理前，不得逕就未交換登記前之應有部分為移轉登記，與系爭122筆土地得依上開規定之程序辦理完成自耕保留地持分交換之手續即釐清確定共有人之權利範圍後，為所有權移轉登記無關，上訴人援引上開判決認系爭122筆土地無法辦理過戶係屬法律上之障礙云云，委不足採。
⑹末查，訴外人陳榮路等原告雖於84年間對包括被上訴人在
內之共有人提起確認土地所有權應有部分訴訟，請求確認兩造就包括系爭122筆土地在內之126筆土地之應有部分，經臺灣桃園地方法院於91年10月22日以84年度重訴字第115判決確認原告陳榮路等人之應有部分，並駁回其等確認包括被上訴人在內等被告之應有部分，有該案判決書可參（見本院卷㈡第168-190頁）。是該案之原告固為履行買賣契約之義務所提起上開訴訟，然該案得以確認應有部分之範圍僅為該案原告有爭執之應有部分，至該案原告確認該案被告之應有部分範圍，因無確認利益，而經該案判決駁回此部分之訴(見本院卷㈡第189頁背面之該案判決理由)。準此，被上訴人負履行移轉系爭土地之義務，惟其既未依上開規定之程序辦理完成自耕保留地持分交換之手續即釐清確定共有人之權利範圍，亦未在他共有人對系爭122筆土地各共有人之應有部分有所爭執時，對有爭執之共有人提起確認訴訟，以履行其上開義務，上訴人復未請求被上訴人履行上開義務，或在被上訴人拒絕履行時，代位被上訴人提起訴訟，則陳榮路等人提起之上開訴訟，自無從作為停止本件請求權時效進行之依據，併此敘明。
㈥上訴人依系爭契約、債權讓與及繼承之法律關係，請求被上
訴人將系爭土地移轉登記予上訴人，並給付如附表二所示之違約金，均無理由：
⒈上訴人就系爭土地之移轉登記請求權已罹於時效而消滅，業
如前述，則其依系爭買賣契約、債權讓與及繼承之法律關係，請求被上訴人將系爭土地移轉登記予上訴人，自無理由。
⒉又系爭契約第9條固約定：「賣方如不履約者應即將已受取
之價款全部交還買方外，同時應再賠同額給買方收入藉償損失」（原審卷㈠第10頁背面）。惟上訴人與陳國傳之繼承人所簽訂之權利轉讓契約書，僅約定陳國傳之繼承人願將系爭土地之買受權利讓與上訴人，其讓與之標的並未包括違約金債權，上訴人僅得依系爭契約約定向被上訴人請求所有權移轉登記，觀諸上開權利轉讓契約即明（本院卷㈠第40頁），上訴人以被上訴人拒絕辦理所有權移轉登記，顯已違約，主張其得依系爭契約第9條約定，請求被上訴人給付如附表二所示金額之違約金，亦非有理。
六、綜上所述，上訴人依系爭買賣契約、債權讓與及繼承之法律關係，請求被上訴人應將系爭示土地所有權應有部分移轉登記予上訴人，及被上訴人應給付上訴人如附表二所示之金額，並均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。上訴人假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
八、據上論結，本件變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
民事第十八庭
審判長法 官 湯美玉
法 官 黃裕仁法 官 謝永昌正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
書記官 王增華附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。