臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第341號上 訴 人 經濟部水利署中區水資源局法定代理人 鍾朝恭訴訟代理人 蔡琇媛律師
林秀卿律師被 上訴人 名間電力股份有限公司法定代理人 蔡世祿訴訟代理人 馬惠美律師複 代理人 陳建佑律師上列當事人間撤銷仲裁判斷事件，上訴人對中華民國102 年12月24日臺灣臺北地方法院101 年度仲訴字第10號第一審判決提起上訴，本院於103 年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：兩造於民國（下同）93年3 月11日簽訂「集集共同引水計畫名間水力電廠建設計畫」興建暨營運合約（下稱系爭合約），約定由被上訴人自簽約時起25年內辦理名間水力發電廠之申請、設計、興建、營運、維修、發電尾水排放及控制管理等工作，並自試運轉之日起按季支付發電收入權利金予伊，另約定：就系爭合約所載事項、協調契約履行之任何爭議，於提付仲裁、提起訴訟或其他救濟程序前，應先依契約規定之程序，提交協調委員會處理（下稱前置程序），如爭議事項經任一方請求提付協調後6 個月內仍無法解決時，雙方即應以仲裁方式解決爭議。嗣被上訴人就發電尾水排放及控制管理（下稱系爭工作）遲未依約提出具體規劃，經伊邀集被上訴人、臺灣省彰化農田水利會（下稱彰化水利會）等相關單位多次研商，無法達成共識，被上訴人乃於97年6 月3 日通知伊，決定自行辦理系爭工作，隨後並將系爭工作衍生供水不足相關爭議提付協調委員會解決。依協調委員會第9 次會議決議，被上訴人應於99年7 月15日前支付伊99年4 月12日至99年6 月30日期間之權利金，並應於99年10月15日前繳納99年第3 季之權利金新臺幣（下同）1,153萬9,420 元。惟被上訴人未依決議繳納第3 季權利金，伊乃於100 年4 月19日押提被上訴人之履約保證金。被上訴人則於100 年1 月5 日請求伊依系爭合約第9.3 條有關情事變更原則之約定調整權利金，並於100 年3 月18日請求已於99年
4 月12日解散之協調委員會解決與「集集攔河堰運用要點」及「調度北岸農業用水供予南岸工業使用」所衍生之權利金減免爭議，待該應已解散之協調委員會作成第10、11次無效決議後，被上訴人復於100 年6 月3 日請求該協調委員會解決：「96年8 月28日至99年4 月11日權利金債務不存在」、「99年4 月12日至100 年4 月11日止應繳納之權利金比例為
4.66% 」、「100 年4 月12日至許可期間屆滿為止應調整權利金比例為4.66% 」、「伊應將押提之履約保證金返還銀行」等爭議，旋因兩造就協調委員人選無法達成共識，被上訴人乃於100 年7 月19日將上開相關爭議所造成售電收入大幅減少衍生之減免權利金及違約金等爭議全部提付仲裁，並經中華民國仲裁協會以100 年仲聲孝字第39號受理，且於101年8 月22日作成：確認伊就系爭合約自96年8 月28日起至99年4 月11日止對被上訴人5,820 萬6,865 元之權利金債權不存在，伊就系爭合約自99年4 月12日起至104 年12月31日止對被上訴人收取權利金之比例應由25% 調降為4.66% ，並命伊給付被上訴人398 萬1,099 元之仲裁判斷（下稱系爭仲裁判斷）。兩造就上開第9 次以前協調會之決議，雖成立仲裁協議，但上開決議，並未就法令、政策、或情事變更作成決議，此部分非屬兩造仲裁協議之範圍，而系爭仲裁判斷，竟以政策變更為事由而作成，系爭仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關或逾越仲裁協議之範圍，依仲裁法第40條第1 項第
1 款、第38條第1 項應予撤銷。另第10、11次之協調會委員會組織不合法，上訴人所提有關權利金爭議提付協調未達6個月，此爭議未踐行前置程序，兩造間仲裁協議之停止條件尚未成就，而為無效，系爭仲裁判斷就此作判斷，依仲裁法第40條第1 項第2 款，亦應撤銷。且系爭仲裁判斷非依系爭合約第9.3 條為權利金調整，竟未經伊同意，逕依被上訴人之主張調整權利金而為衡平仲裁，其仲裁程序違反法律規定，依仲裁法第40條第1 項第4 款，亦應予撤銷。再者，仲裁庭全未調查伊所提出之證據，亦未於判斷理由中說明，即就權利金比例逕為不利伊之判斷，有違民事訴訟法第286 條及第277 條之規定，構成仲裁法第40條第1 項第4 款規定事由，應予撤銷。爰依仲裁法第40條第1 項第1 、2 、4 款請求撤銷系爭仲裁判斷等語。
二、被上訴人則以：本件兩造系爭合約所定前置程序，非屬仲裁契約之停止條件，兩造間仲裁協議已有效成立，而伊依仲裁協議，就爭議事項提送協調委員會，歷經第5 、6 、7 、9、10次協調委員會處理，其中第10次協調委員會召開之緣由，係接續處理前次協調委員會尚未解決之爭議，該協調委員會任務未完之前，無須解散，且不論第9 次或第10次協調委員會，會議內容均與權利金之爭議事項有關，伊將本件兩造間就權利金之爭議提付仲裁前，已踐行契約所定之前置程序，而系爭仲裁判斷，詳細審酌第10、11次協調委員會召開歷程及內容，並無逾越仲裁協議範圍情事。再者，撤銷仲裁判斷之訴，並非就原仲裁判斷程序更為審判，僅係就程序上有瑕疵之仲裁判斷所設之救濟方法，仲裁判斷實體內容是否合法、妥適，乃仲裁庭之權限，仲裁庭是否未依仲裁法第19條準用民事訴訟法第286 、277 條規定而認定事實，並不構成撤銷仲裁判斷之事由等語置辯。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴，於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡系爭仲裁判斷應予撤銷。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷第224 頁背面至第226 頁正面，103 年9 月30日準備程序筆錄)㈠兩造於93年3 月11日簽訂「集集共同引水計畫名間水力電廠
興建暨營運合約」，合約內容詳如原審卷一第34至55頁，契約文件包括系爭合約之附件，其中附件4「集集共同引水計畫名間水力電廠協調委員會（下稱調委會）組織章程」（下稱調委會章程），內容如原審卷一第83至84頁所示，附件5「徵求民間機構參與興建營運集集共同引水計畫名間水力電廠申請須知」（下稱系爭申請須知），其內容如原審卷一第56至60頁所示。
㈡依系爭合約第2 條二．一、第4 條，被上訴人負責自簽約時
起25年內，辦理名間水力發電廠之申請作業、設計、興建、營運、維修、發電尾水排放及控制管理等工作，並依系爭合約第9 條九．二，自試運轉之日起按季支付發電收入權利金予上訴人。
㈢依系爭合約第20條二十．二㈠之約定，兩造除一方之請求權
有罹於時效之虞者外，就關於系爭契約所載事項、協調契約履行之任何爭議，於提付仲裁、提起訴訟或其他救濟程序前，應先依契約規定之程序，提交調委會處理（即前置程序），並於95年3 月23日合意修正系爭合約第20條二十．二㈡為「雙方應本公平及誠信原則，於他方提出前項爭議並請求時，依附件4 組織章程之規定，組成協調委員會，處理爭議」，同時合意將調委會章程第3 條修正為「本委員會於任一方以書面提出前條爭議事項即應成立，委員共7 至11人，其中一人為主任委員。主任委員由甲乙雙方共同認可之人士出任，其餘委員由經濟部水利署中區水資源局及名間電力股份有限公司分別推薦相同人數且經對方同意之人任之。本委員會於協調事項處理完畢後即行解散。」將調委會修正為任務型調委會。系爭合約第20條二十．三㈠則約定：如爭議事項經任一方請求提付協調後6 個月內仍無法解決時，雙方即應以仲裁方式解決爭議。
㈣上訴人曾以被上訴人就發電尾水排放及控制管理（即系爭工
作）未提出具體規劃為由，多次邀集被上訴人、彰化水利會等相關單位研商，惟無法達成共識（見原審卷一第61至63頁）。嗣被上訴人於97年6 月3 日通知上訴人決定自行辦理系爭工作（見原審卷一第64頁），並於97年10月17日函請上訴人依系爭合約第20條二十．二將系爭工作所衍生供水不足等相關事項提付協調委員會解決，其請求協調事項包括：「上訴人應於水源足夠時以儘量發電為原則供水」、「上訴人應於符合安全排放尾水之前提下，將尾水操作及排放設施暨其相關資料文件點交予被上訴人」，且基於爭議一次解決之原則，請上訴人將被上訴人於97年9 月9 日以（97）名電字第080098號函提送有關除外情事及權利金減免爭議之提案（前開爭議事項，合稱首次爭議），合併提送調委會處理（見原審卷一第65至66頁）。
㈤兩造因首次爭議，依調委會章程組成協調委員會（下稱系爭
調委會），並曾經開會4 次（即系爭調委會第5 、6 、7 、
9 次會議），其中第5 次會議內容如原審卷一第67至68頁、第6 次會議內容詳如原審卷一第69至70頁、第7 次決議會議內容如原審卷一第71至72頁、第9 次會議紀錄內容如原審卷一第73至74頁，其中99年9 月7 日之第9 次會議，其決議內容包括：自該決議日起於2 個月內，兩造應協調，同意自99年4 月12日由被上訴人支付一定比例之權利金予上訴人，該次決議之詳細內容，如原審卷一第73至74頁所載。
㈥兩造曾於99年10月18日就前項「自99年4 月12日起由被上訴
人支付一定比例之權利金予上訴人」為協商，惟雙方就此並無共識（見原審卷一第293 至294 頁）。
㈦被上訴人曾於99年12月28日、100 年1 月5 日函請上訴人召
開協調會議，其中100 年1 月5 日之函文並提及：依系爭合約第20條規定，於收受函文7 日內就權利金爭議召開協商會議，協商「96年8 月28日起至99年4 月12日止之權利金債務不存在」及「上訴人於本計畫權利金免除爭議未確定前，被上訴人得緩繳權利金」、「依系爭合約第9 條九．三除外情形規定調整權利金」3 項提案，並請上訴人盡速召開調委會會議，將「集集攔河堰運用要點」及「調度北岸農業用水供予南岸工業使用所衍生之權利金減免」、「認定本計畫權利金自99年4 月12日起至許可期間屆滿止，應依據第9 條九．
三㈡規定調整權利金比例」、「本計畫有情事變更原則之適用，雙方依據九．三㈡規定調整權利金比例」、「本計畫權利金調整比例未確定前，被上訴人得緩繳權利金」等爭議（下稱別次爭議）送調委會協調，該函之內容詳如原審卷一第79頁所載，上訴人就被上訴人前開100 年1 月5 日函則曾於
100 年1 月20日函復如原審卷一第297 頁函文所載。㈧上訴人於100 年3 月16日發函要求被上訴人繳納99年第3 季
權利金及逾期違約金，被上訴人則於100 年3 月18日發函（見原審卷一第81至82頁）請求系爭調委會主任委員，召集協調委員開會解決權利金之爭議。
㈨系爭調委會依被上訴人前項㈧之請求，於100 年4 月11日召
開並作成第10次決議，決議內容為：被上訴人應於該次會後立即依其所提比例4.66% 繳納99年第三季、第四季及100 年第一季權利金，於100 年6 月15日召開協調委員會前，雙方不得主張對方違約。
㈩上訴人於100 年4 月19日以被上訴人未依約於99年10月15日
前繳納99年第3 季（99年7 至9 月）權利金1,153 萬9,420元為由，押提被上訴人之履約保證金1,552 萬0,519 元。
被上訴人於100 年6 月3 日函請上訴人依據前開系爭調委會
第10次決議，就兩造系爭合約之權利金爭議於同年6 月15日前召開協調委員會會議，提案協調及請求認定之事項包括：
「被上訴人自本計畫開始試營運之日即96年8 月28日起至99年4 月11日止之權利金債務不存在」、「被上訴人自99年4月12日起至100 年4 月11日止應繳納之權利金比例為4.66%」、「本計畫權利金自100 年4 月12日起至許可期間屆滿之日止，應調整權利金比例為4.66% 」、「上訴人應將押提之履約保證金返還銀行」等爭議（下稱以次爭議）。嗣兩造就協調委員人選無法達成共識，被上訴人乃於100 年7 月19日將首次爭議、別次爭議及以次爭議等全部提付仲裁，並經中華民國仲裁協會以100 年仲聲孝字第39號受理後，於101 年
8 月22日作成：確認上訴人就系爭合約自96年8 月28日起至99年4 月11日止對被上訴人5,820 萬6,865 元之權利金債權不存在，上訴人就系爭合約自99年4 月12日起至104 年12月31日止對被上訴人收取權利金之比例應由25% 調降為4.66%，並命上訴人給付被上訴人398 萬1,099 元之仲裁判斷（即系爭仲裁判斷）。
上訴人就系爭仲裁判斷，並未明示同意適用衡平原則為判斷。
以上事實，為兩造所不爭執，並有系爭合約、兩造函文、會議紀錄及系爭仲裁判斷書等在卷可考（見原審卷一第34至74頁、第77至82頁、第89至184 頁、第293 至294 頁及第297頁），自堪信為真實。
五、兩造爭執事項：（見本院同上筆錄第226 頁）㈠上訴人請求依仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條第1 款撤銷系爭仲裁判斷部分：
⒈兩造間就系爭合約所生之爭議，是否必須先經系爭調委會
作成決議，始與兩造間仲裁協議標的之爭議有關？或始屬兩造間仲裁協議之範圍？⒉系爭仲裁判斷以政策變更、法令變更及情事變更為事由而
作成判斷，是否因系爭調委會未曾於第5 至7 次與第9 次會議作成決議而與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍？⒊上訴人據前述主張，請求依仲裁法第40條第1 項第1 款、
第38條第1 款撤銷系爭仲裁判斷，有無理由？㈡上訴人請求依仲裁法第40條第1 項第2 款撤銷系爭仲裁判斷部分：
⒈兩造仲裁協議是否附有應踐行前置程序始為有效之停止條
件？⒉兩造仲裁協議是否因被上訴人未先踐行前置程序而為無效
？⒊被上訴人於100 年7 月19日主張以次爭議造成售電收入大
幅減少衍生減免權利金及違約金，並將以次爭議全部提付仲裁，是否已先踐行前置程序？⑴系爭調委會作成第10次決議，其組織是否合於調委會章
程規定？⑵被上訴人是否已將以次爭議提付協調而於6 個月內仍無
法解決？⒋上訴人主張兩造仲裁協議因有前述未踐行前置程序之情形
而為無效，請求依仲裁法第40條第1 項第2 款撤銷系爭仲裁判斷，有無理由？㈢上訴人依仲裁法第40條第1 項第4 款請求撤銷系爭仲裁判斷部分：
⒈系爭仲裁判斷所為權利金之調整，是否係適用衡平原則為
判斷？⒉系爭仲裁判斷，是否因適用衡平原則為判斷而有仲裁程序
違反法律規定之情形？⒊系爭仲裁判斷之作成，其仲裁程序有無違反民事訴訟法第
286 條「當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限。」規定之情形？⒋系爭仲裁判斷之作成，其仲裁程序有無違反民事訴訟法第
277 條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」規定之情形？⒌上訴人以系爭仲裁判斷有前述⒊、⒋仲裁程序違反法律規
定之情形，請求依仲裁法第40條第1 項第4 款撤銷系爭仲裁判斷，有無理由？
六、本院之判斷：㈠上訴人請求依仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條第1 款撤銷系爭仲裁判斷部分：
⒈兩造間就系爭合約所生之爭議，是否必須先經系爭調委會
作成決議，始與兩造間仲裁協議標的之爭議有關？或始屬兩造間仲裁協議之範圍？⑴按仲裁契約，係當事人將彼此間現在或將來之爭議交付
仲裁人判斷之協議，係基於私法上契約自由原則，由雙方當事人將其紛爭交付第三人即仲裁人為判斷之合致意思表示，仲裁契約即已成立。而仲裁契約，必須係約定關於一定之法律關係所生之爭議，始能生效，故得為仲裁者，當係以該一定之法律關係所生之爭議為限，逾此範圍，則不得提付仲裁。故仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍者，當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴，仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條第1 款前段定有明文。而所謂仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關，乃指仲裁人就約定仲裁事項以外之爭議或請求仲裁事項聲明以外之事項為仲裁判斷而言（最高法院87年度台上字第110 號民事裁判參照）。至所謂仲裁判斷逾越仲裁協議之範圍，則係指就當事人約定仲裁以外之事項作成判斷而言（最高法院92年度台上字第405 號民事裁判參照）。
⑵據上說明，仲裁判斷是否與仲裁協議標的無關？或是否
逾越仲裁協議範圍？僅應就仲裁判斷與成立生效之仲裁協議內容及提付仲裁之聲明事項為比較觀察。至於仲裁協議之成立，則以當事人間意思表示合致，即為充足，尚無特別成立要件。另有關仲裁協議之生效，倘仲裁協議係就特定法律關係之現在或將來爭議，約定交付仲裁人仲裁，且無法律所定（例如違反強制禁止規定、公序良俗或暴利行為等）無效情形，亦已充足，法律並未規定其他特別生效要件，本件遍查系爭合約，亦無以曾經前置程序作成決議，仲裁協議始為生效要件之約定。故兩造仲裁協議之成立生效，要與爭議事項是否已經在前置程序中作成決議無涉。上訴人主張：系爭合約所生之爭議事項，必須先經系爭調委會作成決議，始與兩造間仲裁協議標的之爭議有關，或始屬兩造仲裁協議之範圍云云，應非可採。
⒉系爭仲裁判斷以政策變更、法令變更及情事變更為事由而
作成判斷，是否因系爭調委會未曾於第5 至7 次與第9 次會議作成決議而與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍？⑴本件兩造於93年3 月11日簽訂系爭合約，於第20條二十
．二㈠之約定：兩造除一方之請求權有罹於時效之虞者外，就關於系爭契約所載事項、協調契約履行之任何爭議，於提付仲裁、提起訴訟或其他救濟程序前，應先依契約規定之程序，提交調委會處理。第20條二十．三㈠則約定：如爭議事項經任一方請求提付協調後6 個月內仍無法解決時，雙方即應以仲裁方式解決爭議等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈢），而系爭合約經兩造用印，有系爭合約在卷可稽（見原審卷一第34至55頁），堪認前開仲裁協議條款，已經兩造意思表示合致而成立，該條款約定就系爭合約所載事項、協調契約履行之任何爭議，於踐行前置程序協調後6 個月內仍無法解決時，雙方應提付仲裁解決爭議，乃屬就將來之爭議交付仲裁人判斷之協議，所為前置程序之約定，屬仲裁約款之一部，非約定之特別成立或生效要件，難謂仲裁協議尚未成立生效。是此成立生效之仲裁協議，其標的與範圍及於系爭合約所載事項、協調契約履行之任何爭議。
⑵兩造仲裁協議之標的與範圍及於系爭合約所載事項、協
調契約履行之任何爭議，已如前述。而審諸系爭合約第
2 條二．一、第4 條約定：被上訴人負責自簽約時起25年內，辦理名間水力發電廠之申請作業、設計、興建、營運、維修、發電尾水排放及控制管理等工作，並依系爭合約第9 條九．二，自試運轉之日起按季支付發電收入權利金予上訴人等語。而系爭仲裁判斷「確認上訴人就系爭合約自96年8 月28日起至99年4 月11日止對被上訴人5,820 萬6,865 元之權利金債權不存在」及諭知「上訴人就系爭合約自99年4 月12日起至104 年12月31日止對被上訴人收取權利金之比例應由25 %調降為4.66 %」（見不爭執事項），屬於就系爭合約所載權利金之事項為判斷。另系爭仲裁判斷命「上訴人給付被上訴人
398 萬1,099 元」（見不爭執事項），則係就「上訴人以『被上訴人遲延繳交99年第3 季之權利金』為由，依『系爭合約第14條十四‧七』押提履約保證金，是否應依不當得利之法律關係返還？」之爭議進行判斷，屬就系爭合約所載事項、協調契約履行所衍生之相關爭議進行判斷（見原審卷一第182 頁反面、第184 頁），其判斷範圍，亦均在被上訴人於100 年7 月19日提付仲裁，如不爭執事項所列之首次、別次及以次爭議範圍內，由是觀之，系爭仲裁判斷，難謂與仲裁契約標的之爭議無關，亦難認逾越仲裁協議之範圍。
⑶再者，仲裁協議之成立或生效，與仲裁作成判斷之事項
是否曾經在前置程序中作成決議無涉，已詳述如前。則系爭仲裁判斷以政策變更、法令變更及情事變更為事由而作成判斷，無論系爭調委會是否曾就此於第5 至7 次與第9 次會議作成決議，均不使系爭仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議之範圍。
⒊系爭仲裁判斷，既無上訴人所指「與仲裁協議標的之爭議
無關」或「逾越仲裁協議之範圍」情事，則上訴人為相反之主張，請求依仲裁法第40條第1 項第1 款、第38條第1款撤銷系爭仲裁判斷，即屬無據。
㈡上訴人請求依仲裁法第40條第1 項第2 款撤銷系爭仲裁判斷部分：
⒈兩造仲裁協議是否附有應踐行前置程序始為有效之停止條
件？是否因被上訴人未先踐行前置程序而為無效？⑴按當事人協議以仲裁解決爭議時，為賦予雙方得以充分
權衡程序利益及考量「接受求償」與「提付仲裁」間之利弊，而約定於提付仲裁前，須先踐行特定程序，為仲裁之前置程序，此前置程序，有確定當事人間具體爭議進而過濾紛爭事項之功能，使無法透過訴訟外和解或第三人調解等簡便程序為磋商、斡旋者，始進入仲裁程序，以減省程序上之勞費支出（最高法院93年度台上字第
992 號民事裁判意旨參照）。仲裁前置程序約定，屬於仲裁協議之約款，與仲裁協議同時成立生效，並與民法第99條第1 項規定「附停止條件之法律行為，於條件成就時發生效力」，係將法律行為之生效，繫於將來特定事實之發生，在該事實發生前，法律行為尚不生效之情形有間。
⑵本件系爭合約第20條二十．二㈠約定：兩造除一方之請
求權有罹於時效之虞者外，就關於系爭契約所載事項、協調契約履行之任何爭議，於提付仲裁、提起訴訟或其他救濟程序前，應先依契約規定之程序，提交調委會處理。另系爭合約第20條二十．三㈠則約定：如爭議事項經任一方請求提付協調後6 個月內仍無法解決時，雙方即應以仲裁方式解決爭議。前開約款，查其真意，乃屬仲裁前置程序之約定，旨在確定當事人間具體爭議，過濾紛爭，避免得以簡便程序為磋商、斡旋解決之爭議進入仲裁程序，減省勞費支出。且查此約款內容，並未見「待調委會就特定爭議事項作成決議，兩造仲裁協議始發生效力」之約定，依照前開說明，兩造關於提付仲裁前，應踐行前置程序之約定，尚非兩造仲裁協議之停止條件。上訴人主張兩造間仲裁協議附有應踐行前置程序始為有效之停止條件，自非可採。
⑶兩造仲裁協議，既非附有應踐行前置程序始為有效之停
止條件，則兩造間仲裁協議是否無效？即與被上訴是否曾經踐行前置程序無關。
⒉被上訴人於100 年7 月19日主張以次爭議造成售電收入大
幅減少衍生減免權利金及違約金，並將以次爭議全部提付仲裁，是否已先踐行前置程序？上訴人主張兩造間仲裁協議有前述未踐行前置程序之情形而為無效，請求依仲裁法第40條第1 項第2 款撤銷系爭仲裁判斷，有無理由？⑴按仲裁協議無效，或於仲裁庭詢問終結時尚未生效者，
當事人得對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。仲裁法第40條第1 項第2 款定有明文。觀諸上開條文內容，依此規定提起撤銷仲裁判斷之訴者，必以仲裁協議無效或於仲裁庭詢問終結時尚未生效為其前提。本件兩造仲裁協議已經成立生效，已詳細論述如前，是上訴人主張兩造仲裁協議因上訴人未踐行前置程序而無效，並據此請求依仲裁法第40條第1 項第2 款撤銷系爭仲裁判斷，自非有據。
⑵又按當事人約定於提付仲裁前，應先踐行特定之前置程
序者，如當事人之一方認已無協調可能，無從以簡便程序解決爭議，或當事人約定最終僅得以仲裁解決爭議者，為避免因進入前置程序之拖延浪費，逕行提付仲裁，自未違反當初協議以仲裁解決爭議之初衷，亦與仲裁前置程序之本質無悖（最高法院93年度台上字第992 號民事裁判亦同此見解）。本件系爭合約第20條二十．三㈠約定：如爭議事項經任一方請求提付協調後6 個月內仍無法解決時，雙方即應以仲裁方式解決爭議等語。據此，兩造已約定關於系爭合約所載事項、協調契約履行之任何爭議，最終僅得以仲裁解決爭議。依照前開說明，被上訴人為避免因前置程序之拖延，即非不得逕行提付仲裁。準此，上訴人主張系爭仲裁協議因被上訴人未踐行前置程序而無效，其得依仲裁法第40條第1 項第2 款請求撤銷系爭仲裁判斷云云，更難謂有據。
⑶再者，上訴人於97年10月17日函請上訴人依系爭合約第
20條二十．二將系爭工作所衍生供水不足等相關事項提付協調委員會解決，並於97年9 月9 日請求上訴人將首次爭議（包括權利金減免爭議之提案）提送系爭調委會處理。而首次爭議，經系爭調委會開會4 次（即系爭調委會第5 、6 、7 、9 次會議），並於第9 次會議決議兩造應於2 個月內協調，同意自99年4 月12日由被上訴人支付一定比例之權利金予上訴人。兩造就此曾於99年10月18日為協商，但無共識。被上訴人乃再於99年12月28日、100 年1 月5 日函請上訴人召開協調會議，並以
100 年1 月5 日函要求於7 日內就權利金爭議召開協商會議，將別次爭議送系爭調委會協調。惟上訴人於100年3 月16日發函要求被上訴人繳納99年第3 季權利金及逾期違約金。被上訴人遂於100 年3 月18日發函請求系爭調委會主任委員，召集協調委員開會解決權利金之爭議。而系爭調委會依被上訴人之請求，於100 年4 月11日召開並作成第10次決議，決議內容為：被上訴人應於該次會後立即依其所提比例4.66% 繳納99年第三季、第四季及100 年第一季權利金，於100 年6 月15日召開協調委員會前，雙方不得主張對方違約。上訴人則於100年4 月19日以被上訴人未依約於99年10月15日前繳納99年第3 季權利金1,153 萬9,420 元為由，押提被上訴人之履約保證金1,552 萬0,519 元。被上訴人繼於100 年
6 月3 日函請上訴人依據前開系爭調委會第10次決議，就兩造系爭合約之權利金爭議於同年6 月15日前召開協調委員會會議，提案就以次爭議為協調及請求認定。但兩造就協調委員人選無法達成共識，被上訴人續於100年7 月19日將首次爭議、別次爭議及以次爭議等全部提付仲裁，均為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦至），堪認兩造就系爭工作權利金所生之爭議，自97年起迄10
0 年止，歷經多次協調，仍無法透過調委會機制，獲得解決，客觀上足認被上訴人於100 年7 月19日將爭議提付仲裁時，兩造就首次爭議、別次爭議及以次爭議協調成功之可能性，已極為微小，被上訴人於此無從以簡便程序解決爭議之際，逕行提付仲裁，以避免強制要求被上訴人應進入前置程序，造成爭議解決之之拖延浪費，自應准許，此與當初協議以仲裁解決爭議之初衷及仲裁前置程序之本質，均無違悖。
⒊兩造仲裁協議既不因被上訴人是否踐行前置程序而影響其
效力，則系爭調委會作成第10次決議，其組織是否合於調委會章程規定？被上訴人是否已將以次爭議提付系爭調委會協調，且於6 個月內仍無法解決等爭執事項，即與上訴人得否依仲裁法第40條第1 項第2 款規定撤銷系爭仲裁判斷之認定結果無涉，而毋庸贅述，附此指明。
㈢上訴人依仲裁法第40條第1 項第4 款請求撤銷系爭仲裁判斷部分：
⒈系爭仲裁判斷所為權利金之調整，是否係適用衡平原則為
判斷？系爭仲裁判斷，是否因適用衡平原則為判斷而有仲裁程序違反法律規定之情形？上訴人得否據此依仲裁法第40條第1 項第4 款請求撤銷系爭仲裁判斷？⑴按仲裁法第31條規定：「仲裁庭經當事人明示合意者，
得適用衡平原則為判斷」，係仲裁法於87年6 月24日公布修正時所新增，採用1985年「聯合國國際貿易法委員會國際商務仲裁模範法」第28條第3 項規定：「僅於當事人有明示合意授權之情況下，仲裁庭始得依exaequo
et bonoor amiable composition （國內學者通說譯為衡平原則）為判斷」之外國立法例而為立法。此種「衡平仲裁制度」發源於法國，盛行於西歐大陸法系國家。乃仲裁庭依據法律為判斷時，發現適用法律之嚴格規定，於當事人間將產生不公平之結果，如經當事人明示合意授權者，仲裁庭即得「不依法律之嚴格規定」，而基於衡平之考慮，改適用一般公平原則為判斷。是仲裁庭倘在仲裁理由中，明白說明爭議事項，係依照當事人簽訂之契約條款為判斷，即與前述衡平仲裁有間。
⑵經查：
①權利金全免部分：
系爭仲裁判斷就被上訴人請求96年8 月28日起至99年
4 月11日之權利金全免部分，係以「系爭工作自試營運起迄99年4 月11日止遭遇系爭合約第16條十六．二之除外情形，被上訴人得依同條十六．四㈡⒋請求上訴人暫緩或減免提撥權利金」為據，並以「被上訴人所提出之財務資料審認系爭工作自96年8 月28日試運轉迄99年4 月11日止，約32個月期間實際收受台電公司給付之售電收入為2.328 億元左右，僅預估收入之57% ，此營收非但無法創造任何利潤，尚且無法達勉強自償之程度」為由，故作成「被上訴人96年8 月28日起至99年4 月11日之權利金應全免」之判斷（見原審卷一第179 頁）。是系爭仲裁判斷有關此部分所為之判斷，顯係適用當事人所簽訂之契約條款之結果，而遍查仲裁判斷之理由，尚無適用法律規定或契約約定失之公平而改依公平原則判斷之相關記載，難謂係衡平仲裁。
②權利金調整部分：
系爭仲裁判斷就99年4 月12日起至104 年12月31日
之權利金比例進行調整，乃認定「系爭工作自償率僅達91.71%，除去99年4 月12日前之權利金全免之因素後，自償率仍未達100%（約為96.6% ），系爭工作於發生政策變更之除外情事後，倘營運權利金不相對調整，系爭工作將不具自償性，而無法持續推動」，進而認為「權利金合理調降，合於系爭合約相關約定之本旨」，並以「政府政策變更造成之供水條件改變」進行推估，認同被上訴人「應將權利金調降至4.66% ，方可回復投資計劃書之自償率
115.7%」之主張，且說明「被上訴人之財務計算係以上訴人已核定投資計畫書為基礎，在原營業成本及費用不變之前提下進行試算，係基於締約當時兩造合意基礎所提出之試算結果。而依此相關財務計算資料，以被上訴人提出經上訴人審查同意之投資計畫書中財務模組計算得出調降權利金至4.66% 」，進一步闡明前開調整「將還原並符合原締約基礎之試算結果」（見原審卷一第181 頁反面、第182頁正面）。觀此判斷理由，強調權利金調整合於系爭合約相關約定之本旨，顯非因認適用法律規定或契約約定失之嚴格，而改依公平原則進行衡平仲裁。
上開仲裁判斷理由，雖未明確指出所適用之「系爭合約相關約定」為何？惟觀諸系爭合約第9 條九．
三㈠，就權利金之調整有所規範，並以「國家政策的變動造成電廠收入的變化，如電費費率或濁水溪水權分配之調整」為其調整時機（見原審卷一第41頁反面），可知系爭仲裁判斷所稱「合於系爭合約相關約定之本旨」並非全然無稽。
再者，系爭合約第9 條九．三㈡，就權利金之調整
執行約定：水分配或其他國家政策變動造成電廠收入變化，應由兩造任一方向他方提出，並由雙方共同委請會計師查核，並計算後續權利金內部報酬率（Internal Rate of Return Method，簡稱IRR ）維持被上訴人提出之投資計算書之數值。上述IRR依據台電公司「收購小水力電能實施辦法」及「再生能源收購要點」，分別為7.32及12.94 。該核算所採用之工程費應以投資計畫書之估計或完工後實際工程費二者較低者計；各項違罰款及其所衍生之借支、支出均不得納入計算。會計師費用由提出單位全額支付等語（見原審卷一第42頁）。而系爭仲裁判斷，則採用被上訴人提出之財務資料進行權利金調降比例推估，與上開約定應由雙方合意委請會計師查核並計算後續權利金IRR ，方式雖有不同，但前開權利金調整之執行約定，要求兩造合意選任會計師計算，於兩造無爭議時，固應予適用。但於兩造存有爭議而已進行仲裁時，非必然能順利合意選任，遇此，上開約定即非須強制適用，仲裁庭未循之令兩造合意選任會計師查核計算，難謂衡平仲裁。又系爭仲裁判斷依被上訴人主張，將權利金調降至4.66% ，已具體說明可以回復投資計畫書之自償率115.7%，更進一步論述上開數字，係依被上訴人提供之數據利用上訴人審查同意之投資計畫書中財務模組計算而得，堪認計算標準與其解釋系爭合約第9 條九．三㈡及其他相關約款要件緊密相扣，難謂因認為適用前揭約款失之公平而另依公平原則為衡平仲裁。
⑶系爭仲裁判斷，並未為衡平仲裁，已如前述，則上訴人
主張系爭仲裁判斷，未經兩造合意即適用衡平仲裁，有仲裁程序違反法律規定之情形云云，即非可採。其據此依仲裁法第40條第1 項第4 款請求撤銷系爭仲裁判斷，亦非有據。
⒉系爭仲裁判斷之作成，其仲裁程序有無違反民事訴訟法第
286 條「當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限。」規定之情形？上訴人據此主張仲裁程序違反法律規定，依仲裁法第40條第1項第4 款請求撤銷系爭仲裁判斷，有無理由？⑴按仲裁法第40條第1 項第4 款所稱仲裁程序違反仲裁協
議或法律規定，係指仲裁程序有違反仲裁協議或法律規定之程序事項而具有程序上瑕疵者而言。至仲裁判斷實體之內容，是否合法、妥適，不屬上開條款規定之範疇。又民事訴訟法第286 條規定「當事人聲明之證據，法院應為調查。但就其聲明之證據中認為不必要者，不在此限。」此所謂證據調查，應依證據方法踐行不同之程序，例如人證，由法院以訊問方式為之；鑑定，由法院訊問或囑託具專業知識之人或機構提供專業意見；書證，以書面呈現於公判庭；勘驗，則由裁判者就特定物為檢視作成紀錄，故證據調查重程序面，與重實體面之證據採取與形成心證，迥然不同。
⑵本件上訴人主張系爭仲裁判斷有違反仲裁法第19條準用
民事訴訟法第286 條規定之撤銷事由，無非係以：①被上訴人於系爭仲裁程序中主張集集攔河堰運用要點於95年、96年及100 年修正，改變濁水溪水源分配原則，致使北岸農業用水調用至南岸公共用水及工業用水影響其收入，要求調整權利金。上訴人於仲裁答辯4 狀第19頁提出「集集堰配水模式示意表」，並於第四次詢問會中具體舉證說明，集集攔河堰運用要點之修正，實不影響濁水溪水源分配原則等情，惟系爭仲裁判斷卻完全未說明不採用上開證據之理由。②就被上訴人所為自96年8月28日起至99年4 月11日之權利金全部免除及自99年4月12日起至104 年12月3 日止之權利金比例應由25% 調降為4.66 %之主張，上訴人於第3 次詢問會及第6 次詢問會中皆對發電量、自償率、被上訴人財務評估等提出合理數據及試算結果，足證被上訴人憑以計算權利金調整比例之基礎數據並非真實且有諸多謬誤，詎料仲裁庭不但全未調查，更未於系爭仲裁判斷中說明無調查必要或不採用上開證據資料之理由，率爾做出對上訴人不利之判斷。③被上訴人主張因供水量不足影響發電收入造成營運期間之財務虧損而要求調整權利金，惟上訴人曾以經會計師簽證之被上訴人歷年財務報表、被上訴人與聯貸銀行簽訂之聯合授信合約等資料具體說明，被上訴人實際支出之營運成本大幅超過投資計畫書之預估金額，係因被上訴人自己經營不善且浮濫支出交際費等非必要費用所致。惟仲裁庭不但全未調查上訴人提出之證據，且完全未於判斷理由中加以說明，即率爾未將上述因素列入權利金比例計算，逕為不利上訴人之判斷為據。
經查：
①上訴人仲裁答辯4 狀暨所附「集集堰配水模式示意表
」，業經仲裁庭附入仲裁卷宗，此經本院調取該仲裁卷宗核閱屬實（見該卷第2 卷，示意表經上訴人編為相證42號），上訴人自承已於第4 次詢問會就上開示意表為說明，堪認此項證據已經呈現於仲裁庭，並踐行調查程序。至於上訴人指摘系爭仲裁判斷完全未說明不採用前開證據及其關於「集集攔河堰運用要點之修正，實不影響濁水溪水源分配原則」等說明一節，則屬仲裁判斷認定事實及證據取捨之職權行使問題，要與仲裁程序違反法律規定無涉，上訴人據以指摘系爭仲裁判斷違反仲裁法第19條準用民事訴訟法第286條之規定云云，不能憑採。
②上訴人於第3 次詢問會及第6 次詢問會中，固對於發
電量、自償率、被上訴人財務評估等提出數據及試算結果，惟係以簡報方式呈現於仲裁庭，有本院調取之仲裁卷宗可證（見第2 卷、第4 卷），姑不論上開數據及試算結果之提出，應屬上訴人對於仲裁爭議事項之說明與論述，而無應調查證據之可言，且該資料既經上訴人在詢問會中提出而呈現於仲裁庭，上訴人指摘仲裁庭全未調查，亦屬無據。至系爭仲裁判斷是否採用及說明不採用上開資料之理由一節，則屬證據取捨之實體認定問題，要與仲裁程序違反法律規定無涉，上訴人據以指摘仲裁程序違背法律規定，洵非可採。
③上訴人自承曾以經會計師簽證之被上訴人歷年財務報
表、被上訴人與聯貸銀行簽訂之聯合授信合約等資料具體說明被上訴人因自己經營不善且浮濫支出交際費等原因實際支出之營運成本大幅超過投資計畫書之預估金額等語，足認上開財務報表及授信合約等證據，已經上訴人呈現於仲裁庭而經調查，上訴人指摘仲裁庭全未調查，應非有據。而上訴人指稱系爭仲裁判斷未於判斷理由說明及採用上開證據一節，縱認屬實，仍屬實體認定問題，難謂仲裁程序違背法律規定。⑶小結：系爭仲裁判斷之作成，並無上訴人所指仲裁程序
違反民事訴訟法第286 條，就應調查之證據未予調查之程序違法，上訴人主張系爭仲裁判斷之仲裁程序違反法律規定，依仲裁法第40條第1 項第4 款請求撤銷系爭仲裁判斷，尚屬無據。
⒊系爭仲裁判斷之作成，其仲裁程序有無違反民事訴訟法第
277 條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」規定之情形？上訴人據此主張仲裁程序違反法律規定，依仲裁法第40條第1 項第4 款請求撤銷系爭仲裁判斷，有無理由？⑴按仲裁法第40條第1 項第4 款所稱仲裁程序違反仲裁協
議或法律規定，係指仲裁程序有違反仲裁協議或法律規定之程序事項而具有程序上瑕疵者而言。至仲裁判斷實體之內容，是否合法、妥適，不屬上開條款規定之範疇，已如前述。而民事訴訟法第277 條規定就舉證責任為規範，僅於訴訟進行中，有指導促使兩造攻防之程序功能，至言詞辯論結終後，倘當事人舉證不足，致事實不明，法院須依舉證責任分配原則為事實認定時，則屬心證無法形成時之實體事實認定問題，此與程序是否違法已經脫勾。是仲裁判斷之事實認定是否違反舉證責任原則，即難謂屬於仲裁程序違反法律規定之範疇。
⑵本件上訴人主張：被上訴人依系爭合約第16條十六．二
、十六．四約定請求認定除外情事並作成調降權利金之補救措施，本應就其受有實際損害等事實加以證明，然其空言水量不足導致營收減少，並未提出任何資料證明，詎仲裁庭完全未依證據法則加以推論，率爾作成調降權利金比例之判斷，有違民事訴訟法第277 條規定云云，查其內容，無非係就系爭仲裁判斷依職權認定事實及取捨證據為指摘，依照前開說明，不屬仲裁程序違反法律規定之範疇。上訴人主張系爭仲裁判斷之仲裁程序違反法律規定，依仲裁法第40條第1 項第4 款請求撤銷系爭仲裁判斷，並無理由。
七、綜上所述，本件上訴人依仲裁法第40條第1 項第1 、2 、4款，請求撤銷系爭仲裁判斷，並非有據。從而，原審判決駁回上訴人前開請求，核無違誤。上訴人猶執前詞，指摘原判決不當，求為廢棄並撤銷系爭仲裁判斷，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核與結論之判斷，不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449 條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 10 日
民事第十九庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 王麗莉法 官 周群翔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 12 日
書記官 顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。