臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第348號上 訴 人 李章夫訴訟代理人 賴重堯律師上 訴 人 許天源訴訟代理人 許麗紅律師上列當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國103年2月13日臺灣新北地方法院102年度建字第46號第一審判決，各自提起上訴，上訴人李章夫並減縮聲明，本院於103年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命許天源給付超過新臺幣肆佰壹拾玖萬伍仟捌佰捌拾貳元及自民國一○一年十二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
上開廢棄部分，李章夫在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
李章夫之上訴及許天源其餘上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）關於李章夫上訴部分，由李章夫負擔；關於許天源上訴部分，由李章夫負擔百分之三，餘由許天源負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按在第二審得不經他造當事人同意，擴張或減縮上訴聲明，此觀民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。查上訴人即被上訴人李章夫（下稱李章夫）原上訴聲明請求被上訴人即上訴人許天源（下稱許天源）除原審判決所命給付外，應再給付新臺幣（下同）3,439,245元及自民國101年12月13日至清償日止，按年息5%計算之利息，嗣將本金減縮為3,156,164元（本院卷三第137頁背面至第138頁），核屬減縮上訴之聲明，依首揭規定，應予准許，合先敘明。
二、次按，除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力，民事訴訟法第400條第1項定有明文。訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係（即訴訟標的）而為同一之請求（即訴之聲明），若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例參照）。又89年2月9日修正之民事訴訟法第244條第1項第2款，將原規定之「訴訟標的」修正為「訴訟標的及其原因事實」，乃因訴訟標的之涵義，必須與原因事實相結合，以使訴狀所表明請求法院審判之範圍更加明確。則於判斷既判力之客觀範圍時，自應依原告起訴主張之原因事實所特定之訴訟標的法律關係為據，凡屬確定判決同一原因事實所涵攝之法律關係，均應受其既判力之拘束（最高法院100年度台抗字第62號裁定參照）。查李章夫於前訴請許天源給付保證金等事件（案列：原法院97年度建字第45號、本院98年度重上字第457號、最高法院100年度台上字第500號，下稱Ｂ案）中主張：兩造於89年2月19日簽訂合建契約（下稱系爭契約），約定由許天源提供其所有坐落新北市三重區（原台北縣三重市，下同）重新段一小段66-1 1地號全部（下稱系爭土地）及其上門牌號碼為新北市○○區○○路○段000號1至5樓房屋（下稱系爭房屋）與伊合建地上14層，地下2層房屋，許天源竟於94年6月間將系爭土地移轉予訴外人陳義承並辦畢所有權移轉登記，其已依法解除系爭契約，依民法第259條、第250條規定及系爭契約第18條前段約定，請求許天源返還保證金700萬元及按其金額加計1倍之違約金，業經Ｂ案確定判決命許天源應給付李章夫違約金700萬元本息，駁回其餘請求等情，有Ｂ案歷審判決書及確定證明書可稽（原審卷第70至89頁）。而李章夫於本件則以：許天源將系爭土地轉售予陳義承已構成給付不能，依民法第226條第1項規定（至李章夫援引之民法第260條、第216條第1項等規定，均非請求權基礎，理由詳如後述七，故予省略）請求損害賠償。足見Ｂ案與本件訴訟，雖均為許天源於兩造簽訂系爭契約後，將系爭土地轉售他人所生爭執，然對照其前後二案訴訟標的並不相同。況且，李章夫於Ｂ案起訴時即已表明保留其中一部之損害賠償請求權（原審卷第81頁背面、置放卷外之Ｂ案一審影卷㈠第4頁參照），該部分非Ｂ案訴訟標的而未經裁判，自非Ｂ案確定判決既判力效力所及。二案訴訟標的顯不相同，而非同一事件。許天源辯稱：本件起訴為Ｂ案確定判決既判力效力所及，因違反一事不再理原則而不合法云云，委無可採。
乙、實體方面：
一、李章夫主張：㈠兩造於89年2月19日簽訂系爭契約，約定由許天源提供系
爭土地及其上系爭房屋與伊合建地上14層，地下2層房屋，同日伊已依系爭契約第15條交付保證金700萬元予許天源。系爭契約第18條約明如許天源違反契約條款，或反悔不將指定土地提供與伊承建，致伊無法進行建築使用時，即視為違約，除應將所收受之保證金總額加1倍賠償伊外，並應對伊所受之一切損失，負賠償責任。詎許天源於簽約後竟於89年5月12日擅將系爭土地所有權應有部分3/5移轉登記予其子許慈輝所有，繼於94年6月6日將系爭土地全部轉售並移轉登記予陳義承所有，致不能履行系爭契約之目的，已屬給付不能，依前開約定已構成違約。伊前經定期催告許天源履行未果，乃依法解除契約，爰依民法第226條第1項、第260條、第216條第1項規定，請求許天源賠償伊前因履行系爭契約所受如下⒈至⒌所示損害7,495,882元〔⒈支付楊百東建築師之建築師費（含應繳公會設計費、結構費、鑽探費等）2,568,164元；⒉向臺北縣政府工務局（現改制為新北市政府工務局，下稱工務局）繳納之領照費39,718元；⒊已給付許天源之租金補貼100萬元；⒋本院100年度建上字第180號（下稱Ａ案）確定判決認許天源對伊之租金補貼債權330萬元，與伊對許天源之違約金債權得互為抵銷，致伊對許天源之前開違約金債權在抵銷範圍內消滅，因而受有330萬元之損害；⒌支付訴外人李石麟之系爭房屋拆除費用588,000元（25萬元及338,000元各一筆）〕等語。
㈡原審判命許天源給付李章夫4,339,718元（即上開⒉至⒋
費用之總和）本息，駁回李章夫其餘之訴。兩造各自就其敗訴部分提起上訴，李章夫於本院減縮其上訴聲明（原審駁回李章夫逾此請求部分，未據提起上訴或因減縮上訴聲明而告確定，不另贅述）。上訴聲明：⒈原判決關於駁回李章夫後開⒉之訴及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄；⒉許天源應再給付李章夫3,156,164元，及自101年12月13日起，按年息5%計算之利息；⒊願供擔保，請准宣告假執行。對許天源上訴之答辯聲明：上訴駁回。
二、許天源則以：㈠伊雖於兩造簽訂系爭契約後之94年6月6日將系爭土地讓與
陳義承，然系爭土地仍由李章夫占有中，無礙於其興建地上物，又李章夫於94年6月22日將建造執照讓與吳美玲，自無完成興建之可能，依民法第225條第1項規定，已免除伊提供系爭土地供李章夫興建之義務，李章夫縱受有損害，亦與伊無關。且依系爭契約第8條約定，李章夫應自建造執照核准日起720個工作晴天內將其應分得房屋全部建竣，卻遲未動工而逾期完工，伊已於94年3月18日依民法第255條規定合法解除系爭契約，自無提供系爭土地之義務。Ｂ案確定判決既認定伊應依系爭契約第18條約定賠償李章夫相當於保證金1倍即700萬元之違約金，此具有債務不履行所生損害賠償總額之預定性質，李章夫即不得在該違約金外，另向伊請求損害賠償。況李章夫無法證明建築師費與拆屋費用係由其支付且與系爭契約合建案有關，330萬元之租金補貼費用，則為因李章夫逾期未完成合建房屋之建造並取得使用執照，致須依系爭契約約定給付之款項，與伊將系爭土地轉售他人無涉等語，資為抗辯。
㈡上訴聲明：⒈原判決不利於許天源部分廢棄；⒉上開廢棄
部分，李章夫在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。對李章夫上訴之答辯聲明：⒈上訴駁回；⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、李章夫主張兩造於89年2月19日簽訂系爭契約，約定由許天源提供系爭土地，李章夫提供建築工程有關技術、工程材料及負擔工程之一切費用，負責拆除系爭房屋後，於其上興建鋼筋混凝土造之地上14層及地下2層建物，其已依約給付保證金700萬元及租金補貼100萬元予許天源，並聘請楊百東建築師設計規劃，曾繳納工務局領照費用39,718元，另於89年8月16日取得建造執照，於92年5月間僱工將系爭房屋拆除完畢。許天源於89年8月16日將系爭土地之應有部分3/5移轉予訴外人許慈輝，繼於94年6月6日將系爭土地全部轉售並已移轉登記為陳義承所有，其已於97年4月22日催告許天源於10日內履行，再於97年5月5日發函向許天源為解除系爭契約之意思表示，以及兩造間之Ａ案及Ｂ案判決均已確定之事實，皆為兩造所不爭（本院卷二第60至61頁），並有系爭契約、支票影本、土地登記謄本（含異動清冊）、律師函、掛號郵件回執、民事判決書等影本可證（原審卷第11至27頁、第61至65頁、第67至68頁、第71至89頁、第100至108頁、第137頁），自堪信為真實。
四、兩造之爭點厥為（本院卷二第60頁至61頁參照）：㈠許天源將系爭土地出售並移轉登記予陳義承，是否因可歸
責於己之事由致給付不能？㈡許天源除前經Ｂ案確定判決應給付李章夫違約金700萬元
及其利息外，得否另對許天源請求給付不能之損害賠償？（上開違約金700萬元為損害賠償預定性質之違約金或懲罰性違約金？）㈢李章夫請求許天源賠償建築師費2,568,164元、領照費39,
718元、租金補貼費用100萬元、其對許天源之違約金債權因抵銷而消滅之330萬元債權、系爭房屋拆除費用588,000元等損害，共計7,495,882元，有無理由？⒈李章夫支付楊百東建築師之費用，是否因系爭合建而支
出之費用？⒉工務局領照費用是否已包含於Ｂ案判決所認定之違約金
之中？⒊李章夫得否請求已支付租金補貼100萬元及其對許天源
之違約金債權與許章夫之租金補貼債權330萬元抵銷之損害？⒋系爭房屋之拆除費用是否由李章夫支付？該項費用支出
與系爭契約之合建案是否有關？
五、許天源於系爭契約簽訂後，因可歸責於己之事由，將系爭土地移轉予陳義承，已陷於給付不能：
㈠按民法上所謂「給付不能」，係指依社會觀念其給付已屬
不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意（最高法院94年度台上字第1963號判決參照）。由系爭契約第11條：「本提供土地如有來歷不明、瓜葛、糾紛或他項權利設定、租約等情事時，由甲方（即許天源，下同）於本約定立約之日起60天內予以塗銷解決清楚與乙方（即李章夫，下同）無涉」、第9條：「……土地增值稅、契稅及土地分割、地目變更、土地移轉登記、保存登記費等所需規費與代書費用，皆按照分屋比例各自負擔」、第10條：「……乙方應得房屋之基地於甲方應得房屋第壹拾肆層屋預完成時，甲方應將土地所有移轉登記所需之全部有關證件齊備並蓋妥印章交給乙方。……其產權登記名義人由乙方自由選擇，甲方不得異議」等約款，即知許天源除有提供系爭土地予李章夫建築使用之義務外，尚須確保系爭土地無權利瑕疵，俾日後房屋建築完成後，得以順利依約移轉李章夫應得土地所有權予李章夫或其指定之人。查系爭土地全部原為許天源所有，其於89年8月16日將其中應有部分3/5移轉登記予其子許慈輝，再於94年6月6日將系爭土地全部出售並移轉登記予陳義承，即已喪失對於系爭土地之處分權限，依社會觀念可認其所負債務已不能實現，而無從依債務本旨為給付，李章夫主張許天源將系爭土地出售予陳義承，係因可歸責於己之事由致給付不能，堪以採信。許天源辯稱：系爭土地雖經移轉登記予陳義承，但系爭土地仍由其占有中，無礙於系爭契約之履行云云，即非可採。至於李章夫於94年6月22日將建造執照轉讓吳美玲，並變更起造人為吳美玲（原審卷第126、372頁），固有變更起造人之申請文件及審查資料共4紙在卷為憑（原審卷第140至143頁），但變更起造人係於許天源將系爭土地移轉登記予陳義承之後，仍無礙於許天源因給付不能所生債務不履行責任之成立。許天源辯稱：李章夫已將建造執照轉讓予吳美玲，已無完成興建之可能，依民法第225條第1項之規定，其提供系爭土地予李章夫建築之債務業已免除云云，即無足取。
㈡許天源復辯稱：李章夫依系爭契約第8條約定應自建造執
照核准日起720個工作晴天內將其應分得房屋全部建竣，李章夫卻遲未動工而逾期完工，其已於94年3月18日以律師函解除系爭契約，自無提供系爭土地之義務云云。然按，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。是以債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約（最高法院99年度台上字第999號、100年度台上字第2199號判決參照）。次按，依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第255條固有明文，但此所謂非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月5日出國贈送親友之用，必須於本月4日交付是（最高法院64年台再字第177號判例參照）。再按，「民法第255條之規定，固於相對定期行為亦有適用，惟相對定期行為之成立，以當事人間就履行期之特別重要成立合意為要件。上訴人賣地於被上訴人，僅與被上訴人約定立契過交日期，並未主張別有可認其履行期特別重要之合意，既無從認為相對定期行為，即無適用同條之餘地。上訴人賣地於被上訴人，僅與被上訴人約定立契過交日期，並未主張別有可認其履行期特別重要之合意，既無從認為相對定期行為，即無適用同條之餘地」（最高法院31年上第2840號判例參照）、「系爭房屋其建築之40日完工期限，僅為通常約定完成工程之期限，原與民法第255條所謂非於一定時期為給付不能達其目的者有間，而依兩造訂立前開合約之內容，又未就此項履行期間有特別重要之合意表示，自無適用該條逕行解除契約之餘地」（最高法院45年台上第1718號判例參照）。經查，兩造就合建案之履行期間僅於系爭契約第8條約定以「工作晴天」之日數作為完工期限（原審卷第12頁），並未就此項履行期間有何特別重要之意義為合意之表示，尤以晴天與否，涉及不確定且無法控制之天氣因素，尚非民法第255條規定所謂非於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，許天源復未舉證證明李章夫有承諾應於一定期限內完工，及對此履行期間之重要性已有所認識，自無從適用民法第255條規定不經催告逕行解除系爭契約之餘地。許天源雖稱其已以94年3月18日律師函解除系爭契約，但該律師函僅為單純解除契約之意思表示（原審卷第137至138頁），其無法證明在此之前曾經定期催告李章夫履行未果之事實，揆諸前揭說明，自與民法第254條規定不合而不生合法解除之效力。李章夫另於97年4月22日以律師函定10日之期限催告許天源履約未果，該催告函於同年月23日送達於許天源，李章夫於97年5月5日再次以律師函對許天源為解除系爭契約之意思表示，已於同日送達於許天源等情，有律師函暨收件回執在卷足佐（原審卷第64-1至69頁），堪認李章夫已於97年5月5日合法解除系爭契約，此亦經Ｂ案確定判決所同認。足見許天源於94年3月18日以律師函所解除系爭契約並非適法，亦即在97年5月5日系爭契約經李章夫合法解除前，系爭契約仍有效存在，許天源自應受其拘束，許天源前揭所辯，均無足取。
六、除Ｂ案確定判決判命許天源給付李章夫之700萬元本息外，李章夫尚得對許天源請求給付不能之損害賠償：
㈠按「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，民法第250條定有明文。次按，違約金有損害賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條規定，視為損害賠償性違約金（最高法院86年度台上字第1620號判決參照）。
㈡依系爭契約第18條約定：「甲方如違背本契約任何一條，
或反悔不將指定土地提供與乙方承建，致使乙方無法進行建築使用時，則視甲方違約。甲方除應將所收受之保證金總額加壹倍賠償予乙方外，並對於乙方所受之一切損失，負賠償之完全責任。」（原審卷第15頁），可知如許天源違約時，李章夫除得請求許天源返還已收受之保證金加計1倍保證金數額之違約金外，尚得請求賠償其所受損失。足見兩造所約定以保證金充作違約金，係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，而非損害賠償性違約金。亦即李章夫除於Ｂ案請求許天源給付之違約金外，仍得向許天源請求因給付不能所生之損害賠償。許天源辯稱：除Ｂ案確定判決判命許天源給付李章夫之700萬元本息外，李章夫不得另向其請求損害賠償云云，要屬無稽。
七、李章夫得請求許天源賠償之費用及金額：李章夫雖依民法第226條第1項、第260條、第216條第1項等規定，向許天源請求給付不能之損害賠償。但民法第260條「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求」、與同法第216條第1項「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」之規定，均非實體法上之請求權基礎，李章夫據此請求給付，尚非有據。惟按，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡（最高法院19年上字第2316號判例意旨參照），且損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號、48年台上字第481號判例參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明文。本件許天源既對於下列費用是否由李章夫支付及與系爭契約合建案之關聯性有所爭執，即應由李章夫就其事實負舉證責任。茲就李章夫請求之損害賠償項目及金額，逐一論述如下：
㈠建築師費2,568,164元：
李章夫主張其為履行合建契約，曾支付楊百東建築師2,568,164元等情，業據提出其所簽發、發票日為89年5月16日、票面金額為2,568,164元之支票一紙為證（本院卷二第75頁），該紙支票確係用以支付系爭契約合建案工地設計費，並已由楊百東建築師兌領乙節，已據證人楊百東到庭證述明確（本院卷二第214頁背面），且與該合建案建造執照所載設計人為楊百東乙節相符（原審卷第97頁）。雖系爭契約之合建案之起造人為怡昌建設有限公司（下稱怡昌公司），佳昌建設股份有限公司分類帳上亦有與上述支票票號、面額均相符之支出記載（原審卷第95頁），但李章夫主張其開設建設公司（怡昌集團）從事房地產投資、規劃、營造、興建等，旗下有怡昌公司、佳育建設有限公司、美昌建設公司、佳昀建設股份有限公司等多家建設公司，有各該公司之建案使用執照、員工薪資名冊、勞工保險卡等為證（原審卷第396頁、第226至229頁、第399至428頁），是上開支出究列入所屬何公司之會計支出項目，要屬其內部核銷作業之問題，仍無礙於李章夫基於系爭合約之合建案，委託楊百東建築師設計規劃而為該項費用支出之事實。又依會計憑證所列給付楊百東建築師之2,568,16 4元中，實包含設計費2,050,464元、結構費317,700元及鑽探費20萬元（原審卷第96頁），許天源雖辯稱：系爭房屋係在92年5月18日始拆除，在房屋拆除前不可能進行結構、鑽探等工程云云，但依系爭契約訂立時（89年2月）有效之建築技術規則建築構造編第1條：「建築物構造須依業經公認通用之設計方法，予以合理分析，並依所規定之需要強度設計之。鋼構必須按其束制程度及構材勁度，分配適當之彎矩設計之。」、第64條：「五層以上建築物或供公眾使用建築物，均須由登記有案之鑽探業，應用地基鑽探方法調查，依鑽探結果設計基礎，建築設計人應監督鑽探工作之進行，並審查報告內容。四層以下非供公眾使用建築物，得依當地或鄰近曾經實用之調查資料設計基礎，惟施工開挖後，如支承力不足原設計假定時，應即變更設計。缺少調查資料時，得以載重試驗及手鑽桿深查，求算其容許支承力」等規定，建築師於設計建築物時，即須考量其構造、強度，又五層以上建築物須委由合格之鑽探業者以地基鑽探方法調查，並依鑽探結果為設計之基礎，系爭合約所約定建造者為地上14層之建物，則結構費用或鑽探費用，均為建築師設計之必要費用。許天源前揭所辯，自不足採。
㈡工務局領照費39,718元：
李章夫主張其支出工務局領照費39,718元等情，已據提出建造執照為證（原審卷第97頁），許天源亦不爭執此項支出與系爭契約合建案有關（原審卷第268頁、第374頁），足以採信（至許天源辯稱此筆費用已包含於700萬元違約金內，而不得另為請求云云，為不可採之理由則詳見上六所述）。
㈢李章夫已支付許天源之100萬元租金補貼款：
兩造於系爭契約末頁手寫約款（下稱系爭手寫約款）中約定：「拆屋同時乙方支付甲方100萬元做為2年之租金補貼，若逾2年使用執照未核發，乙方同意每月支付5萬元予甲方」（原審卷第16頁），李章夫主張其已依該條前段約定給付許天源租金補貼100萬元乙節，為兩造所不爭（兩造不爭執事項㈡，本院卷二第60背面）。上開100萬元之租金補貼係李章夫為補償地主許天源於合建期間無法就系爭土地為使用收益所受之損失，卻因許天源違反系爭契約之約定，將系爭土地轉售陳義承，致原契約目的無以達成，，自屬李章夫因此所受損害。又系爭契約經李章夫合法解除，應溯及於訂約時失其效力（最高法院23年上字第3968號判例參照），李章夫自始即無補貼租金予許天源之義務，其前給付許天源之租金補貼100萬元即為其所受損害。
㈣Ｂ案確定判決認定李章夫得對許天源請求保證金債權，於Ａ案訴訟中經抵銷之330萬元債權部分：
⒈許天源前提起Ａ案訴訟，依系爭手寫約款訴請李章夫給
付逾2年使用執照未核發時起，至系爭契約解除時止（即91年11月3日至97年5月5日），以66個月、每月5萬元核算之租金補貼費用330萬元，惟李章夫於訴訟程序中，根據Ｂ案確定判決認定而尚未受償之違約金債權5,279,993元主張抵銷。Ａ案判決固認定許天源對李章夫有前開330萬元之租金補貼債權，但李章夫對許天源亦有基於Ｂ案判決認定之違約金債權存在而准予互為抵銷，乃以許天源前揭租金補貼債權已因抵銷而消滅為由，駁回許天源之訴確定等事實，乃兩造所不爭，復有Ａ案判決書、本院101年11月29日函在卷足參（原審卷第101至108頁）。
⒉查Ａ案確定判決已認定許天源得基於系爭契約手寫約款
，請求李章夫給付330萬元之租金補貼，僅因該債權與李章夫對許天源之違約金債權相互抵銷後已無餘額而駁回許天源之訴，是依民事訴訟法第400條第1項規定，就許天源依前開約款對李章夫之330萬元租金補貼債權存否乙事，已經Ａ案確定判決裁判而發生既判力，李章夫應受其拘束，而不得為相反之主張。李章夫雖謂：其對許天源之5,279,993元之違約金債權（即Ｂ案判決判命許天源給付之700萬違約金尚未受償部分），於Ａ案訴訟中因與許天源前述330萬元租金補償債權抵銷而消滅，致其受有損害云云為辯。然查，李章夫對許天源之違約金債權在前開抵銷金額（330萬元）之範圍內，固因抵銷而消滅，但李章夫對許天源所負之330萬元租金補償債務，亦隨同消滅，是李章夫之總財產價額顯未因抵銷而有減損，難謂其受有損害。況且，李章夫對許天源之違約金債權消滅，乃因李章夫在Ａ案訴訟中提出抵銷抗辯所致，非因許天源給付不能而起，二者間亦無相當因果關係。李章夫主張其對許天源之違約金債權中之330萬元，於Ａ案確定判決中因抵銷而消滅，致受有損害云云，亦非可採。
㈤系爭房屋拆屋費用588,000元：
李章夫主張其為履行系爭契約，僱工拆除系爭房屋，分別交付面額各為25萬元、338,000元之支票各一紙予李石麟，已經李石麟兌領之事實，除有支票影本（本院卷二第78至79頁）為證外，並經李石麟到庭證述屬實（本院卷二第216至217頁）。前開二紙支票之發票人雖均為訴外人泰功建設有限公司（下稱泰功公司），然已經泰功公司負責人林朝林到庭證稱其僅為該公司之名義上負責人，該公司之甲存帳戶實際上均交由李章夫簽發使用，該票款係由李章夫出資等語綦詳（本院卷三第214頁背面至215頁），堪認李章夫為順利完成合建，確曾僱請李石麟拆除在系爭房屋，並支付拆除費用588,000元之事實。許天源辯稱：上開費用非由李章夫支出，且與系爭契約之合建案無關云云，自屬無憑。
㈥承上說明，許天源因可歸責於己之事由，將系爭土地轉售
陳義承，致陷於給付不能，李章夫因而受有支出建築師費2,568,164元、工務局領照費39,718元、租金補貼100萬元及拆除費用588,000元，共計4,195,882元之損害，洵堪認定。
八、綜上所述，李章夫依民法226條第1項規定請求許天源給付4,195,882元，及自起訴狀繕本送達翌日即101年12月13日（於101年12月12日送達許天源，見原審卷第122頁之送達證書）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，判命許天源如數給付，並分別諭知兩造供擔保後准、免假執行，經核均無不合，許天源上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分上訴。
至於上開不應准許部分，就其中原判決命許天源給付逾4,195,882元本息部分，尚有未合，許天源指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示；另其他不應准許部分（即李章夫請求許天源再給付3,156,164元本息部分），原判決為李章夫敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，核無不合，李章夫上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十、據上論結，本件李章夫之上訴為無理由，許天源之上訴為一部有理由、一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
民事第二十二庭
審判長法 官 張競文
法 官 范明達法 官 邱璿如正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 12 月 25 日
書記官 陳紀語附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。