臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第350號上 訴 人 翁靜慧訴訟代理人 郭睦萱律師複 代理人 蘇家弘律師
楊宇新律師蘇建宇律師被 上訴人 RHYDIAN VAUGHAN（即鳳小岳）訴訟代理人 徐則鈺律師上列當事人間確認合約關係存在等事件，上訴人對於中華民國103年3月19日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第992號第一審判決，提起上訴，本院於104年5月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊為其諾國際股份有限公司（下稱其諾公司）負責人，為演藝人員安排演藝工作與活動，兩造於民國96年3月12日簽訂演藝經紀合約（下稱系爭合約），約定自96年3月12日至101年3月11日止，由伊全權代理被上訴人洽商演出邀約條件及簽約事宜，伊取得被上訴人演出所得一定比例報酬；因簽約時被上訴人已有赴英讀大學計劃，時間未定，故合約第3條第4項約定「合約期限不包括中途服兵役或出國3個月以上時間」，將被上訴人於合約期間不在國內無法從事演藝工作日數扣除，日後視情形展延。被上訴人自96年9月至100年6月赴英完成學業返台，出國日數達2年3個月29日（即850日），因被上訴人自101年間有如附表編號6、7所示違約行為，其為免遭罰，與伊於101年5月2日簽署協議書（下稱系爭協議書），約定系爭合約展延至103年7月10日，被上訴人於101年5月2日前之違約行為罰款新臺幣（除標明幣別外，下同）100萬元，詎被上訴人於101年7月6日通知伊自101年7月11日終止系爭合約，其終止合約並不合法，系爭合約至103年7月10日仍存在，且因被上訴人於合約期間有違約行為，每次計罰100萬元，伊僅請求500萬元之違約金。爰依系爭合約、協議書之約定為請求，先位聲明：㈠確認兩造之系爭合約至103年7月10日仍有效。㈡被上訴人應給付500萬元之本息，㈢請准供擔保為假執行。若認系爭合約於101年7月11日終止，因被上訴人有附表所示違約行為26次，依系爭合約第2條第2項及協議書約定，每次違約罰款100萬元，故被上訴人應賠償違約金共2,600萬元，而伊於合約期間為被上訴人安排演藝工作，與訴外人深紅經紀公關有限公司（下稱深紅公司）簽訂合作意向書及片酬同意書，約定⑴電視劇「戀愛南瓜車」共23集，每集人民幣10萬元。⑵電影「五祖拳」片酬人民幣60萬元，總計人民幣290萬元，伊原可獲得40%報酬，以匯率4.605計算，為534萬1,800元（人民幣2,900,000元×40 %×4.605匯率＝新臺幣5,341,800元）。另有彪馬公司2013年代言合約，台灣地區與海外地區之酬勞共342萬5,000元，及電影「小時代」之預期利益690萬7,500元；均因被上訴人提前終止合約，致伊受有損害，總計4,167萬4,300元，伊僅就其中1,300萬元請求，爰依系爭合約第2條第2項、協議書約定及民法第549條第2項規定請求被上訴人賠償；備位聲明：㈠被上訴人應給付上訴人1,300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息，㈡請准供擔保宣告假執行。原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴。主張被上訴人就其101年5月2日前之違約行為應依系爭協議約定給付違約金100萬元，另被上訴人尚有附表編號8至11、13至21、25共14次違約行為，每次違約金500萬元，共7,000萬元，是違約金計7,100萬元，加上伊所受深紅公司部分之損害534萬1,800元，共7,634萬1,800元，伊僅就其中之1,000萬元為請求，上訴聲明：㈠原判決駁回後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人1,000萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈢請准供擔保宣告假執行。（原判決駁回上訴人先位之訴及備位之訴逾1,000萬元本息部分，未據其聲明不服。）
二、被上訴人則以：因雙方於101年5月2日協議後未再簽訂新合約，故系爭協議書為兩造就演藝經紀關係之和解，雙方同意違約金改為100萬元。伊遭上訴人扣留演出「白色之戀」之片酬，長期無收入，若續與上訴人合作，生活將無以為繼，故通知上訴人自101年7月11日終止系爭合約，之後才開始承接演藝工作，因自身努力，事業稍有成就，故上訴人不得再請求違約金，且本件約定違約金非懲罰性，係損害賠償總額預定性，縱伊有違約，上訴人僅得請求約定金額之違約金，不得按次請求。系爭合約終止後，伊因附表編號19所示之「女朋友男朋友」電影做宣傳，係履行電影合約義務，並未違約，至於電視劇「戀愛南瓜車」及電影「五祖拳」，目前市場上並未聽聞，故無拍攝計劃，而系爭合作意向書、同意書，並非正式合約，自無酬勞可言，況上訴人未就終止合約或違約受有損害一事舉證，則其請求534萬1,800元所失利益，自屬無據；又約定100萬元違約金已屬過高，其不應再請求，且伊主張以上訴人所欠之報酬抵銷上開違約金等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造於96年3月12日簽訂系爭合約，由上訴人為被上訴人安排演藝工作、洽商演出邀約條件及代表簽約，上訴人收取被上訴人收入一定比例之報酬，雙方於101年5月2日簽署系爭協議書，被上訴人於101年7月11日終止系爭合約，而上訴人尚有「白色之戀」片酬183萬6,000元未給付被上訴人等情，有系爭合約、系爭協議、存證信函、筆錄可稽（見原審卷一第16至17、20、120至123頁、卷二第216頁、本院卷第102頁正反面），且為兩造所不爭執（見本院卷第103至104頁），堪信為真。
四、上訴人主張被上訴人於101年5月2日前之違約行為應依系爭協議書給付違約金100萬元，另其於合約終止前有附表8至11、13至21及25共14次違約行為，應依系爭合約第2條第2項約定按次計罰違約金，且伊與深紅公司簽訂合作意向書及片酬同意書，為被上訴人安排演出電視劇「戀愛南瓜車」23集及電影「五祖拳」，因被上訴人提前終止合約，致伊受有損失，故被上訴人應賠償違約金及所失利益共1,000萬元等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯。經查：
㈠民法所定違約金有兩種，一為以預定債務不履行之損害賠償
額為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人僅得就原來之給付或違約金擇一請求；二為以強制債務之履行為目的，此種違約金於債務人不履行債務時，債權人除得請求違約金外，並得請求原來之給付；而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目的，此觀民法第250條第2項之規定自明（最高法院86年度台上字第3397號判決要旨）。依系爭合約第2條約定：「權利義務部分：甲方為乙方承接任一演藝工作演出之酬勞，第一、二年甲方抽成為百分之五十，乙方抽成為百分之五十；而後三年改為甲方抽成為百分之四十，乙方抽成為百分之六十。在合約期限內，乙方任何型態之表演通告均需透過甲方安排，乙方不得承接他人安排之工作，若乙方違約此約定，將支付甲方新台幣伍佰萬元整以作為賠償。…」（見原審卷一第16頁)，上開約定並未載明係賠償性或懲罰性違約金，而系爭合約亦未約定如被上訴人私自承接他人安排之表演工作，除違約金外應賠償上訴人其他所受損害，更未約定被上訴人違約時應按次數給付違約金，依前開說明，系爭合約第2條第2項約定之違約金，應視為以該違約金為債務不履行所生損害之賠償總額，並非懲罰性違約金。嗣兩造於101年5月2日簽訂系爭協議書約定：「…其就雙方合作合約中，乙方違約之項目，甲方同意乙方以新台幣壹佰萬元正，作為甲方賠償損失…」，已就系爭合約中之違約金重為新約定，應依此履行，而於合約存續期間，如附表編號8至11、13至18、20所示演藝事項，乃被上訴人自行承接之活動及表演，有網路娛樂新聞報導、被上訴人接洽及完成表演之照片可佐（見原審卷二第127至146頁），且為被上訴人所不爭執（見原審卷一第152至156），可見被上訴人於合約存續期間確有違反系爭合約第2條第2項約定，依前開說明，被上訴人應依系爭協議書之約定給付上訴人違約金100萬元。至於附表編號19係上訴人於合約期間為被上訴人接洽「女朋友、男朋友」電影演藝工作，於合約期滿後，被上訴人接續為該電影所為之宣傳活動，係被上訴人履行合約義務行為，非違約行為，併此敘明。
㈡雖上訴人主張因伊為被上訴人型塑為一線男星，其每接一部
戲劇演出約可獲1,000萬元報酬，伊可享有報酬50%，故約定每次違約金500萬元，被上訴人除101年5月2日協議前違約行為罰100萬元違約金外，於101年7月11日終止合約前尚有如附表編號8至11、13至21、25所示之共14次違約情事，應依系爭合約第2條第2項約定，按次計罰違約金500萬元，共7,000萬元（即500萬×14＝7,000萬），且伊無庸證明歷次違約所受損害及損害額多寡云云；惟兩造於101年5月2日另訂系爭協議書約定：「…其就雙方合作合約中，乙方（即被上訴人）違約之項目，甲方（即上訴人）同意乙方以新台幣壹佰萬元正，作為甲方賠償損失，…」（見原審卷一第20頁），就系爭合約存續期間內被上訴人之違約行為，兩造協議以100萬元違約金為賠償上訴人所受損失，已就系爭合約另為協議之新約定，自應依新約定之系爭協議條件履行，合約期間至101年7月11日終止，為上訴人所不爭執，其主張附表編號8至11、13至18、20違約情事，均在合約期間內，為系爭協議約定100萬元違約金之賠償範圍，而編號19，非違約行為已如上述，另編號21、25之拍攝日期在101年7月11日之後，雖上訴人稱實際拍攝日期在該日之前，惟未舉證，自不可採；至於上訴人主張系爭協議僅約定被上訴人於101年5月2日前之違約行為以100萬元計算，但未變更系爭合約第2條第2項之按次計罰違約金500萬元約定，簽訂系爭協議時，就101年5月2日之後所發生之違約事件不可能提前約定，而被上訴人至101年7月11日合約終止前多次與伊溝通工作事宜，違約事由均可歸責被上訴人，自無僅計算一次違約金餘地云云；因系爭合約關於違約金部分之約定，為賠償性違約金，並無按次計罰之約定，已如上述，且為新約定之系爭協議所取代，而系爭協議並無101年5月2日前、後之違約行為有不同違約罰款之約定，故被上訴人之違約行為，除賠償違約金100萬元外，自無再依系爭合約第2條第2項約定，並按次計罰違約金之餘地，故上訴人主張本件違約金總計為7,100萬元（100萬+7,000萬=7,100萬元)，伊僅請求違約金1,000萬元云云，顯屬無據。
㈢上訴人另主張伊於合約存續期間之101年5月23日及同年6月2
2日與深紅公司簽訂合作意向書及片酬同意書，安排被上訴人演出電視劇「戀愛南瓜車」、電影「五祖拳」，於102年6月10日在網路上有消息傳出安徽衛視有意購買「戀愛南瓜車」，且伊與「五祖拳」之製作人、編劇及原著作者簽訂合作意向書，於103年9月1日在大陸成立籌備組並對外正式招商，如非被上訴人終止合約，必然執行，故伊受有損失，以演出「戀愛南瓜車」每集報酬人民幣10萬元，共23集，演出「五祖拳」報酬為人民幣60萬元，合計人民幣290萬元，伊可獲得40%報酬，按匯率4.605計算，共534萬1,800元，退步言，縱認民法第549條所指之賠償未包括伊得請求之報酬，惟依稅務行業標準分類暨同業利潤標準查詢系統，藝人及模特兒經紀行業淨利率20%計算，扣除成本費用後，因被上訴人提前終止合約致伊損失預期可得利益為106萬8,360元（5,341,800×20%=1,068,360），故被上訴人應依民法第549條第2項、第216條規定賠償伊所受利益損失云云。按損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害及所失利益為衡；所謂所受損害，即現存財產，因損害事實之發生而減少，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害。最高法院77年度台上字第2455號著有判決要旨可參，而當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，此觀民事訴訟法第277條前段亦規定甚明。被上訴人稱「戀愛南瓜車」電視劇及「五祖拳」電影並沒有開拍，亦無拍攝計劃，而上訴人亦自承「戀愛南瓜車」電視劇及「五祖拳」電影目前確無開拍，僅是籌劃階段（見本院卷第150頁）。前開電視劇或電影既未開拍，被上訴人抗辯其未取得演出報酬，應堪信實，則身為演藝經紀之上訴人，就此即無從按被上訴人表演工作收入而取得一定比例報酬之可言，而上訴人又未舉證「戀愛南瓜車」電視劇及「五祖拳」電影未能開拍係因被上訴人終止合約所造成，及其因「戀愛南瓜車」電視劇、「五祖拳」電影之未能開拍，致其受有利益之損失為何？故上訴人主張依民法第549條第2項及第216條規定請求被上訴人賠償損害與損失，難認有據。
㈣按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252條定有明文，至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額，倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院96年度台上字第107號判決要旨）。查兩造於101年5月2日以系爭協議約定被上訴人違約時之違約金為100萬元，衡以當前社會經濟狀況及演員工作可得收入，系爭協議約定違約金100萬元，顯無過高之情形，而被上訴人於合約期間有多次違約行為，以雙方約定之違約金100萬元賠償上訴人，自屬適當，並無酌減違約金之必要，故被上訴人抗辯應酌減違約金，即無可採。
㈤又受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應
交付於委任人。又二人互負債務而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第541條、第334條第1項前段著有明文。被上訴人於系爭合約期間依約定從事「白色之戀」演藝工作，於扣除上訴人分得之40%經紀報酬後，尚有183萬6,000元之工作片酬未領取，而被上訴人之演藝收入係由其諾公司撥付，被上訴人前開報酬之應納所得稅33萬0,480元已由其諾公司扣繳，有財政部臺北國稅局102年8月19日函檢送其諾公司101年度開立予鳳小岳君各類所得扣繳暨免扣繳憑單影本3紙、扣繳憑單、稅額繳款書為據（見原審卷二第111至114頁、本院卷二第228至229頁），故被上訴人主張伊仍得向上訴人請求演出酬勞1 50萬5,520元（1,836,000－330,480＝1,505,520），應屬可採，被上訴人主張以上開酬勞與本件違約金100萬元抵銷，因二者同為金錢給付債權，且已得抵銷，故被上訴人主張抵銷，洵屬有據。
五、綜上所述，上訴人本於系爭合約第2條第2項及系爭協議書約定請求被上訴人賠償違約金100萬元之本息，於法有據，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，另其以被上訴人提前終止系爭合約，本於依民法第549條第2項規定，請求被上訴人賠償所失利益，因其未舉證受有何損失，難認可採，而被上訴人主張以上訴人尚欠酬勞150萬5,520元抵銷其應賠償之100萬元違約金，因屬有據，應予准許，經抵銷後，上訴人已無可得請求金額，故本件上訴人之請求，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗。原審為上訴人敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認於本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 26 日
民事第八庭
審判長法 官 盧彥如
法 官 王幸華法 官 潘進柳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 27 日
書記官 李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。