臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第37號上 訴 人 陳志龍
陳弘益（兼陳蘇望之承受訴訟人）陳秋夫（兼陳蘇望之承受訴訟人）陳三田（兼陳蘇望之承受訴訟人）連陳牡丹（兼陳蘇望之承受訴訟人）陳淑娟（即陳蘇望之承受訴訟人）陳韻如（即陳蘇望之承受訴訟人）陳玉純（即陳蘇望之承受訴訟人）陳虹雯（即陳蘇望之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 余德正律師複代理人 林健群律師
李如龍律師被上訴人 財政部國有財產署北區分署（原財政部國有財產局
臺灣北區辦事處）法定代理人 黃偉政訴訟代理人 楊政雄律師複代理人 陳美華律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國102年11月28日臺灣臺北地方法院100年度重訴字第1236號第一審判決提起上訴，本院於104年4月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣柒萬貳仟陸佰陸拾元本息，暨自民國一００年十一月一日起至返還原判決主文第一項所示土地之日止，按月給付超過新臺幣壹仟貳佰壹拾壹元部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審關於命上訴人負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人提起上訴後，上訴人陳蘇望於民國（下同）104年2月23日死亡，由上訴人陳弘益、陳秋夫、陳三田、連陳牡丹、陳淑娟、陳韻如、陳玉純、陳虹雯等人繼承，有戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（見本院卷第151、177頁），業據彼等具狀聲明承受訴訟（見本院卷第175頁），合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：坐落於新北市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）為中華民國所有，伊為系爭土地之管理機關，上訴人未經伊同意，擅自在系爭土地上搭蓋磚造鐵皮平房（即T棚，門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷00號，下稱系爭房屋）及種植雜木林，惟兩造間並未成立租賃關係，亦無其他任何合法使用關係，上訴人係無權占有系爭土地如附圖所示A（種植農作物、面積2萬1112平方公尺）、B（T棚，即系爭房屋，面積152平方公尺）、D（種植雜木林、面積49平方公尺）、F（種植雜木林、面積1718平方公尺）部分，伊自得依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除如附圖所示B部分土地上之系爭房屋，並將該部分土地連同如附圖所示A、D、F部分土地返還予伊。又無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之不當得利，故伊亦得依民法第179條之規定，請求上訴人給付自95年11月1日起至100年10月31日止之不當得利合計新臺幣（下同）79萬5328元，及自100年11月1日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人1萬4586元。爰依民法第767條第1項、第179條之規定提起本件訴訟，聲明求為判決：㈠上訴人應將系爭土地上如附圖所示B部分T棚之系爭房屋拆除，並將該部分土地連同如附圖所示A、D、F部分土地返還予被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人79萬5328元，及自追加起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自100年11月1日起至返還前項土地予被上訴人之日止，按月給付被上訴人1萬4586元。㈢願供擔保聲請宣告假執行（原審判決上訴人應將系爭土地上如附圖所示B部分之系爭房屋拆除，將該部分土地及如附圖所示A、F部分土地返還予被上訴人，並給付被上訴人15萬8729元併加付法定遲延利息，暨自100年11月1日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人2911元，而駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定）。答辯聲明求為判決：上訴駁回。
三、上訴人則以：伊等之被繼承人陳慶、陳許金（即陳慶之子）於日據時代即在系爭土地及附近圍繞之土地上開墾耕作及建屋居住，一直和平公然占用系爭土地迄今，系爭土地係自新北市○○區○○段○○○○○號土地（下稱6-25地號土地）分割而來，陳慶、陳許金為申請放領系爭土地，自40年間起即持續繳納佃租、田賦，期間亦不斷向主管機關繳交系爭土地清理費用，並於41間申請放領6-25地號土地，但主管機關卻因作業疏失誤將同段6-105地號土地（分割自同段6-26地號土地，下稱6-105地號土地）放領予陳慶，嗣陳許金在不知6-105地號位置有誤之情況下，僅於53年間向新北市新店區公所（改制前為臺北縣新店鎮00000000000地號及同段6-31地號（下稱6-31地號）尚未放領之土地，主管機關於陳許金提出申請後，雖派員至系爭土地測量進行清理，卻因作業疏失，僅將自6-31地號土地分割出來之同段6-309地號土地（面積136平方公尺，下稱6-309地號土地）放領予陳許金，放領之面積遠少於陳許金申請放領之面積，其後雖於70年間完成系爭土地之分割及地目變更，惟卻已超過系爭土地可放租、放領之期限。6-105地號土地所在位置與伊等所繼承坐落於同段6-363地號土地（下稱6-363地號土地）上門牌號碼新北市○○區○○路0段000巷00號房屋（整編改制前門牌號碼為臺北縣新店市○○路○○○號，下稱55號房屋）所在位置相距甚遠，而陳慶、陳許金係於6-363地號土地上建屋居住及開墾，實不可能向主管機關申請放領6-105地號土地，況6 -105地號土地亦非由陳慶、陳許金或伊等占有使用，顯見陳許金當初申請放領之土地應係系爭土地，僅因主管機關作業疏失，導致放領錯誤。陳慶、陳許金及伊等除向被上訴人承租6-363地號土地外，亦陸續向被上訴人承租同段6-352、6 -354、6-370、6-371、6-372、6-373、6-374地號土地，衡情實不可能獨漏系爭土地，且系爭土地係於70年間自6-25地號土地分割而來，伊等耕植之範圍與系爭土地於70年間分割之地籍圖範圍相符，可見陳慶、陳許金及伊等確實已向主管機關申請放領及承租系爭土地，再由行政院農業委員會水土保持局留存之新北市山坡地可利用限度查定資料內，明確記載土地所有權人為陳許金，且土地所有權人之地址係記載陳許金當時之地址，益證系爭土地因主管機關作業疏失，導致未辦理登記所有權人為陳許金，難謂伊等為無權占有。又伊等歷年來配合政府政策進行土地耕作，並辦理承租、承領相關作業程序，業已投資大量人力、物力、財力於系爭土地上，被上訴人確有於相當期間內不行使其權利，足以引起伊等正當信任，認為被上訴人不欲行使權利，詎被上訴人竟訴請伊等拆除系爭房屋，並返還系爭土地，有違誠信原則。退萬步言，縱被上訴人得向伊等請求相當於租金之不當得利，然系爭土地地目登記為旱，伊等於如附圖所示A、B、F部分係種植果樹，被上訴人所得請求者，應為相當於國有耕地出租之租金，經伊等向新北市政府地政局電詢系爭土地之甘藷年生產量為每公頃2474公斤，折算代金為10元，依國有財產局網頁所設計之試算程式，得出系爭土地每月租金為1211元，每年租金為1萬4532元，則被上訴人所得請求最近5年之不當得利應為7萬2660元，每月所得請求之不當得利應為1211元，而非以系爭土地各年度公告地價年息10％為標準計算等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：㈠原判決關於不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、經查，系爭土地為中華民國所有，被上訴人係管理機關，6-363地號土地上之55號房屋原為陳許金所有，陳許金於81年5月22日死亡後，由上訴人陳蘇望（即陳許金之配偶）、陳秋夫、陳三田、連陳牡丹、陳弘益（即陳許金、陳蘇望長子陳正宗之繼承人代表）等人繼承，嗣上訴人陳蘇望於104年2月23日死亡，再由上訴人陳弘益、陳秋夫、陳三田、連陳牡丹、陳淑娟、陳韻如、陳玉純、陳虹雯等人繼承，彼等向被上訴人承租6-363地號土地（面積446平方公尺）；上訴人所有系爭房屋占用系爭土地上如附圖所示B部分（面積152平方公尺），上訴人並占用系爭土地如附圖所示A、F部分等情，有土地登記謄本、繼承系統表、國有基地租賃契約書、國有非公用不動產繼承換約申請書、遺產分割協議書、承租國有非公用不動產申請書及戶口名簿等件在卷可稽（見原審卷㈠第8、86、87至120頁、本院卷第151、177頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第73頁），自堪信為真實。
五、被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地如附圖所示A、B、F部分等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度台上字第1552號、85年度台上字第1120號判決參照）。另國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年台上字第2680號判例參照）。查系爭土地登記所有權人為中華民國，管理機關為財政部國有財產署（見原審卷㈡第218頁），是被上訴人本於管理人之地位，代為行使所有權人之權利，起訴請求上訴人拆除地上物並返還系爭土地，並無不合。又上訴人抗辯彼等非無權占有系爭土地乙節，既為被上訴人所否認，揆諸前開說明，即應由上訴人就彼等有占有使用系爭土地之正當權源負舉證證明之責
（二）上訴人雖抗辯：伊等之被繼承人陳慶、陳許金為放領系爭土地，自40年間起即持續向主管機關承租6-25地號土地，及繳納佃租、田賦及清理費用，並向臺北縣政府（現改制為新北市政府，下稱新北市政府）申請承領系爭土地，伊等非無權占有云云，並提出佃租及田賦繳納收據、承領公地申請書領據、新北市政府繳納整理預繳費用通知單、申報收據、放領公地通知及承領申請書收據等件為證（見原審卷㈠第167至224頁）。惟查，系爭土地係屬國有（公有）土地，於70年間分割自6-25地號土地，6-25地號土地並無承租之紀錄，有新北市新店地政事務所102年6月17日新北店地測字第0000000000號、102年8月15日新北店地測字第0000000000號函暨所附土地登記簿可稽（見原審卷㈡第171、213、214頁），而上開佃租及田賦繳納收據並無關於承租土地為6-25地號或系爭土地之記載，上開承領公地申請書領據、放領公地通知及承領申請書收據亦無記載承領地號，尚不能證明陳慶或陳許金曾向主管機關申請承領系爭土地。至上開新北市政府繳納整理預繳費用通知單、申報收據乃新北市政府於54年11月間通知陳許金繳納擅墾公有山坡地（地號：6-25）之整理費用，亦不能證明陳許金有申請承領系爭土地之事實。參以6-25地號土地於45年9月21日即以接管為原因登記所有權人為中華民國，管理機關為行政院農業委員會林務局（下稱林務局），此觀土地登記謄本之記載可明（見原審卷㈡第178頁），經原審向林務局查詢6-25地號土地自38年起有無放領及承租紀錄之結果，該局於102年8月15日以竹政字第0000000000號函覆略以：6-25地號土地未有承租之紀錄等語（見原審卷㈡第216頁），自難認陳慶或陳許金有承租6-25地號土地，進而申請承領系爭土地之事實。
（三）又上訴人抗辯：陳慶於41年間申請承領6-25地號土地，但主管機關因作業疏失誤將6-105地號土地（分割自6-26地號）放領予陳慶（後由上訴人陳秋夫繼承），6-105地號土地與伊等居住之55號房屋相距甚遠，陳慶、陳許金及伊等均未實際使用6-105地號土地，陳慶實不可能單獨遺漏申請承領系爭土地（分割前為6-25地號土地）等語，固據提出國有基地租賃契約書、承租及放領土地相關位置圖、新北市新店地政事務所102年4月8日新北店地籍字第0000000000號函暨所附6-105地號土地會勘紀錄等件為證（見原審卷㈠第231至240頁、卷㈡第59至
61、100至106頁）。惟查，上開國有基地租賃契約書記載6-363地號土地之原承租人為陳許金，於85年8月16日因繼承換約，由訴外人陳正宗及上訴人陳三田、陳秋夫、連陳牡丹、陳蘇望等5人為新承租人，租用面積446平方公尺，租賃期間至100年12月31日止；陳正宗死亡後，由上訴人陳弘益（即陳正宗之繼承人代表）、陳蘇望、陳秋夫、陳三田、連陳牡丹等5人向被上訴人承租6-363地號土地，約定租賃期間自100年10月1日起至108年12月31日止；上訴人陳淑娟向被上訴人承租6-363、6-373地號土地，約定租賃期間自95年1月1日起至104年12月31日止；上訴人陳三田向被上訴人承租平廣段6-352、6-354、6-371、6-372、6-374地號土地，約定租賃期間自95年1月1日起至104年12月31日止，並無陳慶、陳許金或上訴人向被上訴人承租系爭土地或分割前6-25地號土地之相關記載，實難以上訴人陳弘益、陳淑娟、陳三田、陳秋夫、連陳牡丹、陳蘇望向被上訴人承租系爭土地鄰近之上開土地，且上訴人係在系爭土地上耕作，並未實際使用6-105地號土地，即推論陳慶有向主管機關申請承租及放領系爭土地，因主管機關作業疏失始誤將
6 -105地號土地放領予陳慶之事實。況政府所為之耕地放領，係基於公權力之行為，人民對於放領認為有錯誤時，不問其錯誤之形態與原因如何，僅得依行政救濟程序請求救濟，尚不得於民事訴訟程序中主張放領錯誤，冀達變更政府所為耕地放領之處分（司法院大法官釋字第115號解釋、最高法院56年台上字第2110號判例、71年度台上字第4333號判決意旨參照），是主管機關縱有放領錯誤情事，上訴人亦應循行政救濟程序請求救濟，尚不得於本件訴訟以放領錯誤為由，抗辯伊等係有權占有系爭土地。
（四）另上訴人抗辯：行政院農業委員會水土保持局於99年6月24日以水保監字第0000000000號函檢送新北市政府農業局之新北市山坡地可利用限度查定資料光碟檔案，其內容記載系爭土地之所有權人為「中華民國（陳許金）」，土地所有權人地址為「臺北縣新店市（現改制為新北市○○區○○○里00號」，顯然係陳許金之地址，可見陳許金確有向主管機關申請承領系爭土地，而為系爭土地之所有權人云云，並提出新北市山坡地可利用限度查定資料乙紙為證（見本院卷第205頁）。惟查，上訴人就系爭土地之承領人究係陳慶或陳許金乙節，前後陳述不一，已有可議，又上開新北市山坡地可利用限度查定資料明確記載系爭土地為「公有地」，管理機關為「財政部國有財產局」，核與土地登記謄本之記載相符（見原審卷㈡第29頁），顯見系爭土地係國有土地，而非私有土地甚明，至其上土地所有權人欄記載「中華民國（陳許金）」及土地所有權人地址欄記載「臺北縣新店市○○里00號」等語，依其文義，應僅在於說明系爭土地之使用情形，此觀其內容就平廣段6-356、6-360、6-363等地號公有土地亦為相同之記載即明，尚難憑此即認陳許金因放領而取得系爭土地之所有權。
（五）再者，依臺灣省放領公有耕地扶植自耕農實施辦法（40年6月27日發布、87年12月2日廢止，下稱實施辦法）第1條規定：「本省為辦理放領公有耕地扶植自耕農，特訂本辦法」；第11條規定：「公地承領人於承領之年起免繳佃租。但應於同時起負擔田賦或土地稅」；第12條規定：「公地承領人於規定期間內繳清全部地價後，依法取得所有權，憑承領證書換取土地所有權狀」，第14條規定：「辦理放領公地之程序規定如左：查定放領公地。公告申請承領。審核申請人。收取第1期地價發給承領證書。收清地價後憑承領證書換發所有權狀」，可知公地承領人於承領之年起免繳佃租，但應同時負擔田賦及土地稅，且於規定期間內繳清全部地價後，始依法取得所有權。查系爭土地及6-363地號土地係於70年間分割自6-25地號土地（土地所有權人為中華民國，原管理機關為新北市政府，98年間變更管理機關為林務局），系爭土地及6-363地號土地之所有權人均為中華民國，原管理機關為新北市政府，分別於73年及74年間變更管理機關為被上訴人至今，系爭土地並無放租及放領資料；6-105地號土地係於40年間分割自6-26地號土地（土地所有權人為中華民國，原管理機關為新北市政府），50年間放領予陳慶，50年至59年分期繳清地價後，65年放領移轉登記予上訴人陳秋夫（即陳慶之繼承人），6-25地號土地於41年間出租予郭春發，44年換約予林阿雲，82年間由林阿雲繼承人承租至91年10月31日止，滿期未續租等情，有新北市政府地政局102年1月14日「研商本市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地分割、放領疑義」第3次會議紀錄可稽（見原審卷㈡第201頁），參以上訴人陳秋夫係於65年5月3日以放領為原因登記為6-105地號土地所有權人，有土地登記謄本可憑（見原審卷㈠第226頁），且上訴人自承：陳許金只繳6 -25地號清理費用，沒有繳租金等語（見本院卷第122頁背面），足見陳慶、陳許金或上訴人並無承租、承領系爭土地之紀錄，而陳慶於50年間係經政府放領6-105地號土地，於50年至59年分期繳清地價後，由其繼承人即上訴人陳秋夫於65年5月3日以放領為原因登記為所有權人，上訴人既未舉證證明系爭土地業經陳慶或陳許金承領，並辦理承領手續繳清地價，自難認陳慶或陳許金因放領而取得系爭土地所有權。
（六）至上訴人抗辯：6-105地號分割自6-26地號，6-106地號分割自6-17地號，但土地台帳資料卻有錯置及塗改情形，錯誤標示6-17地號分割出6-105地號，且人工作業登記簿錯誤標示6-105地號分割自6-28地號，承租位置圖誤將6-26地號標示成6-29地號，顯見早期地籍作業有明顯疏失，主管機關放領作業確實發生錯誤，伊係有權占有系爭土地云云，固據提出新北市新店地政事務所土地台帳資料、臺灣省臺北縣（現改制為新北市）土地登記簿、承租林地位置圖及相關地號位置圖等件為證（見原審卷㈡第51至58頁）。惟查，上開6-17、6-26地號土地台帳資料及土地登記簿是否有塗改及錯誤標示分割地號之情形，與系爭土地無涉，縱早期人工記載地籍作業有所疏失，亦無從推論上訴人因放領取得系爭土地所有權，上訴人既未舉證證明系爭土地業經陳慶或陳許金承領，並辦理承領手續繳清地價，已完成放領之程序，或兩造間就系爭土地有租賃關係存在，自難認上訴人有何占有使用系爭土地之正當權源，是上訴人前開抗辯，亦非可採。
（七）上訴人另抗辯：被上訴人早已知悉伊等在系爭土地耕作，被上訴人於80年間將6-363地號土地出租予伊等被繼承人陳許金時，亦未禁止陳許金在系爭土地上耕作，政府相關單位並協助伊等於系爭土地建設耕作之基礎設施及補助機具設施，伊等亦配合政府政策持續投資栽植作物、水土保持設施、擴建倉庫等，業已投資大量人力、物力、財力於系爭土地上，被上訴人長期不行使權利，足以引起伊等信賴，認為被上訴人不欲行使其權利，被上訴人於數10年後請求伊等拆屋還地，違反誠信原則，構成權利濫用云云，固據提出前臺北縣長邵恩新與陳許金合影照片（約62年）、6-363地號出租調查表（約80年）、臺灣電力股份有限公司臺北南區營業處（下稱臺電公司）101年3月27日D北南字第00000000000號函、新北市政府農業局101年5月30日北農工字第0000000000號函、政府補助機具設備照片（約70多年）、政府官員合影（約70多年）、新北市政府獎狀及擴建倉庫設施照片等件為證（見本院卷第82至90頁）。惟查：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的，民法第148條第1項定有明文。又民法第148條係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，但茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內；權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院45年台上105號、71年台上字第737號判例意旨參照）。準此，權利濫用者，須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可。是以，行使權利者，主觀上若非專以損害他人為主要目的時，縱因權利之行使致影響相對人之利益時，亦難認係權利濫用。
⒉查上訴人提出之上開前臺北縣長邵恩新與陳許金合影照
片（約62年）、政府官員合影照片，與上訴人是否有權占用系爭土地無涉；上開6-363地號出租調查表（約80年）係陳許金於80年間申請承租6-363地號土地；上開臺電公司函文僅能證明6-363地號土地上之55號房屋係於59年6月新設裝表供電，用電名義人為陳許金；上開新北市政府農業局函文係說明新北市○○區○○路1段202巷屬新北市政府農業局維護管理之農路，與本件無涉；上開新北市政府獎狀、政府補助機具設備照片（約70多年））及擴建倉庫設施照片均不能證明政府相關單位協助上訴人於系爭土地建設耕作。況上訴人自承伊等家族係向被上訴人承租系爭土地附近之平廣段6-352、6-354、6-363、6-370、6-371、6-372、6-373、6-374等地號土地等語，此為被上訴人所不爭執（見本院卷第12
8、129頁、第155頁背面），顯見上訴人及其家族承租之範圍甚廣，上訴人當知悉所占用者均為國有土地，必須向政府申請承租，始得合法使用，且彼等投資栽植作物、水土保持設施及擴建倉庫之範圍當以上開承租土地為限，政府要無容許上訴人任意開墾耕地之可能，上訴人既未舉證證明彼等有向被上訴人承租系爭土地，則彼等逾越上開承租範圍而占用系爭土地建屋及耕作，即不能認為彼等有何信任被上訴人不欲行使權利之正當性。是以，被上訴人本於國有土地管理機關之權責，依法收回系爭土地，旨在保持國有財產之完整性，及合理分配公有資源，屬於維護公共利益之正當行為，非以損害上訴人為主要目的，上訴人抗辯被上訴人行使權利，違反誠信原則，構成濫用權利云云，殊無足取。
（八）綜上，上訴人既不能證明彼等占有系爭土地如附圖所示
A、B、F部分有何正當權源，則被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人應將系爭土地上如附圖所示B部分之系爭房屋拆除，並將如附圖所示A、B、F部分之土地予以返還，即屬有據。
六、又被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地，受有相當於租金之利益，應參酌土地法第105條、第97條第1項規定予以計算，較為客觀公允等語，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。查上訴人占有系爭土地如附圖所示A、B、F部分，既無正當權源，自屬無律上原因而受有利益，致被上訴人受有損害，是被上訴人依不當得利之法則，請求上訴人給付相當於租金之不當得利，核屬有據。被上訴人雖主張系爭土地相當於租金之利益應依土地法第105條、第97條第1項規定，以系爭土地公告地價10％計算云云。惟按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限；此項規定於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1項及第105條固定有明文，然系爭土地之地目為「旱」，屬於國有耕地，有土地登記謄本可稽（見原審卷㈠第8頁、卷㈡第179頁），並非城市地方土地，且上訴人占用系爭土地主要係種植農作物、雜木林（詳如後述），與土地法第105條所稱「租用基地建築房屋」亦有未合，即無土地法第97條第1項規定之適用，是被上訴人主張應依上開規定計算不當得利云云，尚非可採。
（二）上訴人抗辯：伊等占用系爭土地係種植果樹，被上訴人僅得請求相當於國有耕地之租金，其計算標準應依國有耕地放租作業注意事項第57條之規定等語。查上訴人無權占有系爭土地如附圖所示A、B、F部分，經原審勘驗結果，其中B部分土地搭蓋T棚即系爭房屋，占用面積152平方公尺，A、F部分土地則分別種植農作物、雜木林，占用面積各2萬1112平方公尺、1718平方公尺，此為兩造所不爭執（見原審卷㈠第82、160頁、本院卷第48頁背面），足見系爭房屋占用系爭土地面積僅占上訴人全部占用面積之0.6％（計算式：152/152+21112+1718X100％=0.6％），上訴人占用系爭土地僅一小部分供作蓋屋使用，主要部分係種植農作物、雜木林，是就上訴人占用系爭土地所受相當於租金之利益，即應斟酌基地之位置、工商業繁榮程度、上訴人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院72年度台上字第2739號、88年度台上字第1894號判決意旨參照），本院審酌系爭土地屬國有耕地，位處新店山區，無大眾交通運輸工具可到達，鄰近區域無公共設施、商場，亦無其他建物，生活機能不便，上訴人占有系爭土地主要係供農作使用及上訴人曾於103年3月7日向被上訴人申請承租，然因系爭土地位屬經濟部水利署90年5月21日發布實施「變更臺北水源特定區計畫」之保安保護區，故不再新辦耕地出租，兩造因而未成立租賃關係，有勘驗筆錄、現場照片及被上訴人103年4月28日台財產北租字第00000000000號函可稽（見原審卷㈠第51、57至59頁、本院卷第107頁）等一切情狀，認上訴人以國有耕地放租作業注意事項第57條規定之標準計算相當於租金之利益，尚屬合理。
（三）次按「國有耕地年租金，為地方政府公告當期正產物單價乘以租約約定之正產物收穫總量乘以千分之250；前項租金據以折算代金之正產物單價、收穫總量，按下列標準計算：㈠土地登記簿最後記載之地目為田、旱者，田地目以稻穀之價格；旱地目以甘藷之價格計租。其收穫總量，有等則者，依縣市政府評定之同一等則為準；無等則者，則以該地目中間等則計算。所稱中間等則，係指以縣市政府評定之最高加最低等則除以2所算得之等則，無法除盡時，小數點以下四捨五入」，國有耕地放租作業注意事項第57條第1項、第2項第1款定有明文（見原審卷㈡第49頁）。上訴人抗辯系爭土地之甘藷年生產量為每公頃2474公斤，生產物折算代金為10元，依被上訴人網頁之試算程式得出每月租金為1211元，每年租金為1萬4532元等情，業據提出被上訴人網站租金試算網頁為證（見原審卷㈠第283頁），而被上訴人對於上開甘藷年生產量、折算代金及試算結果並無異議，則被上訴人請求上訴人給付起訴前5年即自95年11月1日起100年10月31日止之不當得利共7萬2660元（計算式：1萬4532元X5=7萬2660元），及自100年11月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付1211元，為有理由，應予准許，至逾上開數額之請求，即屬不應准許。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項之規定，請求上訴人將系爭土地上如附圖所示B部分之系爭房屋拆除，將如附圖所示A、B、F部分土地返還予上訴人，並依民法第179條之規定，請求上訴人給付起訴前5年（即95年11月1日起至100年10月31日止）之不當得利金額共7萬2660元，及分別自追加起訴狀繕本送達之翌日，即上訴人陳志龍自101年5月19日（見原審卷㈠第129頁）起；上訴人陳弘益、陳秋夫自101年5月18日（見原審卷㈠第132、133頁）起；上訴人陳三田自101年5月29日（見原審卷㈠第134頁）起；上訴人連陳牡丹自100年5月30日（見原審卷㈠第136-1頁）起；上訴人陳淑娟、陳韻如、陳玉純、陳虹雯自101年5月19日（見原審卷㈠第130頁）起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，暨自100年11月1日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人1211元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人之聲請，為附條件之准、免假執行宣告，核無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴；就超過上開應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果無影響，爰不予一一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 翁昭蓉法 官 鍾素鳳正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 5 月 12 日
書記官 常淑慧附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。