臺灣高等法院民事判決 103年度重上字第370號上 訴 人 湯徐六妹訴訟代理人 馮浚銓律師上 訴 人 湯庚壬
湯淑惠上 一 人訴訟代理人 龍天立 住同上
龍天厚上三人共同訴訟代理人 吳妙白律師被 上訴人 光陽電子股份有限公司法定代理人 湯鍾彌菊訴訟代理人 王聖舜律師複 代理人 曾婉禎律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國103年3月12日臺灣臺北地方法院101年度重訴字第35號第一審判決提起上訴，本院於104年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號、面積二七二平方公尺之土地所有權全部移轉登記予上訴人公同共有。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段○○段000地號、面積272平方公尺之土地所有權全部（重測前地號臺北市○○區○○段○○○○○○號，下稱系爭土地），係伊等之被繼承人湯乾龍（民國99年11月12日死亡）出資向訴外人李菊蓀購買，於62年3月19日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），並借名登記於被上訴人名下，而成立借名契約（下稱系爭借名契約），惟系爭土地仍由湯乾龍管理、使用、處分。嗣因湯乾龍死亡，系爭借名契約消滅，伊等繼承湯乾龍權利，並於100年8月18日通知被上訴人終止系爭借名契約，及催告被上訴人辦理系爭土地所有權移轉登記予伊等，經被上訴人於同日收受，乃被上訴人不予置理。為此依繼承、返還借名登記物之法律關係，求為命被上訴人應將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人公同共有等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人公同共有。
二、被上訴人則以：系爭土地實為伊所有，所有權狀亦向由伊之法定代理人湯鍾彌菊（即湯乾龍之弟媳）保管，系爭買賣契約所載於簽約當日支付價金新臺幣（下同）50萬4,500元之支票帳戶即臺北市第二信用合作社總社第616號帳號之甲存帳戶（下稱湯乾龍二信616號帳戶），因伊無帳戶，而湯乾龍係伊當時之法定代理人，故帳戶雖係湯乾龍名義，惟自開戶時起至77年間，均係伊所使用，並由湯鍾彌菊負責管理，伊營業所得均存入湯乾龍二信616號帳戶，當時湯乾龍並無何收入來源。又坐落系爭土地之建物即門牌號碼為臺北市○○區○○路○段00號1至7樓（即光陽大樓，下稱系爭建物）與伊同名，係伊借款興建完成，並借名登記於湯乾龍名下。
依系爭買賣契約第3條第2項約定「交甲方營業日」等語，亦可知系爭土地係湯乾龍所經營之公司即伊營業之用，再參照該買賣契約所附之買賣所有權移轉契約書，係以伊作為系爭土地及地上木造平房之權利人，可知湯乾龍係以伊之董事長身分簽訂系爭買賣契約，始符合上開第3條第2項約定供營業用之真意。而系爭土地自62年7月19日起即登記為伊所有，伊早年資產負債表上雖漏列系爭土地，惟嗣已更正，至遲自89年以後資產負債表上均載明系爭土地為伊之資產，倘非湯乾龍明知系爭土地為伊所有，並提供系爭買賣契約作為原始憑證，伊尚無從將系爭土地列入資產負債表，至於82年間彰化銀行對伊資產徵信，雖僅列一筆新莊廠房，但伊已於89年間將系爭土地列入資產負債表。而湯乾龍乃伊之董事長，持有伊地價稅單乃常有之事，無法推論湯乾龍以自己資金繳納地價稅或為系爭土地所有權人。又湯乾龍及上訴人湯徐六妹僅持有伊2分之1股權，無法掌控股東會決議內容，故上訴人謂湯乾龍可掌控公司而將系爭土地登記於伊名下，與事實不符。且湯乾龍曾撰擬被證12之書函（下稱系爭書函），載明「至於光陽電子股份有限公司包括其旗下公司如因業務上須動用資金時首先由仁愛路的光陽大樓提出銀行設定取得第一階段資金…」等語，即已表示系爭土地及坐落其上之光陽大樓非其所有，另伊向將光陽大樓之租金收入列於公司之內帳，並對於系爭土地及光陽大樓保有使用管理權限，並未與湯乾龍就系爭土地成立借名登記之關係等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠湯乾龍於99年11月12日死亡，上訴人湯徐六妹、湯淑惠、湯
庚壬為湯乾龍之全體繼承人，有戶籍謄本附卷可參（見原審卷一第8至12頁）。又上訴人於100年8月18日以台北杭南郵局001785號存證信函通知被上訴人，終止借名登記契約，亦有存證信函、回執可稽（見原審卷一第20至22頁）。
㈡湯乾龍於62年3月19日以價金346萬4,500元與李菊蓀簽訂系
爭買賣契約，購買系爭土地及其上門牌臺北市○○區○○路0段00號之一層木造平房，於62年4月2日由李菊蓀移轉登記於被上訴人名下，其中契約上載明簽約當日支付價金50萬4,500元之支票帳戶即湯乾龍二信616號帳戶，係湯乾龍於54年開戶使用，有土地登記謄本、系爭買賣契約、印鑑卡可佐（見原審卷一第14至19、173頁）。另被上訴人於58年4月8日在臺北市第二信用合作社開立第520號帳號（下稱被上訴人二信520號帳戶）之乙存帳戶，有存款餘額證明書可稽（見原審卷一第174頁）。
㈢被上訴人在58年5月22日公司核准設立時資本額為50萬元，
62年6月21日辦理增加資本為300萬元，67年11月18日辦理增加資本為1,000萬元，有公司資料查詢、公司變更登記事項表可參（見原審卷一第175、229、231至233、250至251頁）。其中被上訴人於62年6月21日辦理增資登記提出之62年6月10日試算表及經會計師簽證內容屬實之62年6月11日資產負債表，並無買受系爭土地及其上木造房屋之支出款項之記載，另被上訴人於67年11月18日辦理增資登記提出之67年10月22日試算表及經會計師簽證所列載內容屬實之67年10月23日資產負債表，亦僅列載廠房並無列載系爭土地及系爭建物，亦有，有各該試算表、資產負債表可參（見原審卷一第268至269、275至277頁）。
㈣被上訴人於64年6月4日出具系爭土地上木造平房之拆除同意
書，並出具系爭土地使用權同意書，其上記載「茲有湯乾龍擬在下列土地建築柒層建築物業經完全同意，為申請建造執照特立此同意書為憑」，由湯乾龍拆除系爭土地上木造平房，並為起造人，委託陳森藤建築師設計監造及向臺北市政府申請建造執照在系爭土地上興建系爭建物，工程名稱「湯乾龍店鋪住宅新建工程」，於64年7月7日取得建造執照，且於64年9月19日由湯乾龍以工程總價545萬元與承包商鄭武雄簽訂工程契約，於65年11月4日取得使用執照，並於66年1月17日辦理臺北市○○區○○路0段00號1至7樓建物第一次所有權登記湯乾龍為所有權人，有拆除同意書、土地使用權同意書、建造執照存根、使用執照存根、建物登記謄本、使用執照申請書、工程契約可憑（見原審卷一第207至214、367頁、原審卷二第100至103頁）。
㈤被上訴人74、75、76年度營利事業所得稅結算申報書均無租
賃收入、被上訴人74年至76年度營利事業所得稅結算申報書所附之資產負債表均僅列載廠房並無系爭土地及系爭建物；被上訴人77年6月30日製作之77年1月至6月損益表並無租賃收入、77年1月至6月資產負債表僅列載廠房並無系爭建物，有各該申報書、資產負債表、損益表可參（見原審卷二第173至178、284至286頁）。
㈥兩造間另案原法院100年度重訴字第1060號（下稱另案）被
上訴人主張系爭建物係借名登記於湯乾龍名義，請求上訴人等拆屋還地事件，業經判決被上訴人敗訴確定，並有該判決在卷可憑（見原審卷五第16至47頁）。
四、上訴人主張系爭土地為其被繼承人湯乾龍生前出資購買，借名登記於被上訴人名下，系爭借名契約因湯乾龍死亡而終止，被上訴人應將系爭土地所有權移轉登記予上訴人公同共有等語，則為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件所應審究者核為：㈠系爭土地是否由湯乾龍出資購買而借名登記在被上訴人名下？㈡上訴人請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人公同共有，有無理由？經查：
㈠關於系爭土地是否借名登記在被上訴人名下部分：
⒈按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。本件上訴人主張其被繼承人湯乾龍與被上訴人間就系爭土地存有借名契約，為被上訴人所否認，上訴人自應就此項有利於己之事實先負舉證證明之責。
⒉查上訴人主張系爭土地係湯乾龍於62年間出資以總價346
萬4,500元向李菊蓀買受後，依系爭買賣契約第8條之約定，指定被上訴人為登記名義人等情，業據提出系爭買賣契約書、土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書、湯乾龍二信616帳戶印鑑卡、62年間核發之系爭土地所有權狀等件為證（見原審卷一第15至19、173頁、卷四第152頁）。
觀諸系爭買賣契約之買受人係湯乾龍，其中第2條約定：「價款參佰肆拾陸萬肆仟伍佰元正」、第3條約定：「價款付法如下：1.甲方（即湯乾龍）在訂約成立當日給付乙方（即李菊蓀）伍拾萬肆仟伍佰元正為內款該款即日乙方如數親收足訖。2.尚殘餘款付法即民國六貳年四月五日以前乙方立產權過戶登記手續書類齊備交給甲方日同時甲方備出貳佰萬原元正給付給付乙方，而民國六貳年五月五日以前本件增值稅繳納通知書及完稅證明核發日即日甲方備出肆拾陸萬元正給付乙方，而民國六貳年五月參壹日以前乙方將本件房屋全部搬空引交甲方管業日即日尾款伍拾萬元正給付乙方清楚」，並記載簽約當日支付價金50萬4,500元之支票，係以湯乾龍二信616帳戶簽發之支票支付，其餘價金則以非湯乾龍或被上訴人帳戶之台灣銀行支票及現金支付，復經賣方李菊蓀簽收無訛（見原審卷一第16、17頁），再觀諸爭買賣契約第8條約定：「該產權取得登記名義人由甲方（即湯乾龍）自由指定之，乙方（即李菊蓀）不得異議之」（見原審卷第16頁），堪認上訴人主張上訴人主張系爭土地係由湯乾龍出資購買，而由湯乾龍指定被上訴人為系爭土地之登記名義人等語，即非全然無據。且自被上訴人嗣亦登記為系爭土地所有權人，堪認被上訴人亦為同意任登記名義人，而與湯乾龍間確有成立借名契約之合意。被上訴人固抗辯62年間湯乾龍並無何收入來源，並無資力購買系爭土地，惟為上訴人所否認，主張62年間湯乾龍即已有資力，並提出新生無線收音機製作室工作照片、46年2月讓渡證、台北市○○路違章建築整建委員會收款收據、台北市中華商場管理小組收據、協盛公司設立、發起人會決議錄、董事會決議錄、股東名簿、臺灣省無限電特許廠商技術人員手冊、協信公司一級技術員證、中華商場間位讓渡契約書、交換契約書、中華商場簡介資料、攤棚租約、過戶手續費收據等件為憑（見原審卷一第176至195、283至292頁）。且湯乾龍購買系爭土地之資金來源，核係其個人理財之範疇，尚無礙系爭土地價金係由湯乾龍二信616號帳戶支出之認定，被上訴人之抗辯洵無足取。
⒊被上訴人抗辯因其早期無自己之銀行帳戶，故自設立時起
即使用湯乾龍二信616號帳戶，由湯鍾彌菊負責管理等語，並提出湯乾龍77年間二信616帳戶支票存款送金簿存根、社員支票存款帳卡（74年1月4日至4月1日）、被上訴人客戶簽發存入616帳戶之支票、70、71年間銀行現金統計表、代收支票款統計表等件為證（見原審卷一第40頁背面至46頁、314至329、332至334、336頁、卷二第7至23頁）。惟查被上訴人於58年5月22日核准設立前之58年4月8日即設有被上訴人二信520帳戶，已如前述，而湯乾龍二信616帳戶係於54年間即開戶，此觀印鑑卡即明（見原審卷一第173頁），足認湯乾龍於54年間開立二信616帳戶時，被上訴人公司尚未成立，且被上訴人於設立登記前，即以自己名義開立二信520帳戶使用，要無均借用湯乾龍二信616帳戶之必要，縱認被上訴人曾向湯乾龍借用二信616帳戶提示支票或為往來，亦難逕認湯乾龍二信616帳戶均由被上訴人使用，且依被上訴人所提之資料，均非62年間者，無法推認被上訴人於系爭土地買賣之62年間有借用湯乾龍616帳戶，更無法證明訂約款係由被上訴人支付。而參酌系爭土地之價金給付方式，部分係以現金支付，部分係以支票支付，業如前述，亦難遽認系爭土地係由被上訴人出資買受。
⒋證人湯鍾彌菊固到庭證稱伊自被上訴人公司成立之初就開
始在公司擔任財務管理，被上訴人公司屬於家族管理，屬於三兄弟，湯乾龍二信616帳戶係被上訴人使用，系爭土地為被上訴人所有，向由伊保管所有權狀，系爭買賣契約係因湯乾龍為董事長，故代表公司訂約，系爭土地價款係由其支付，支票亦係由伊以二信、彰化銀行、中國農民銀行、中國華僑銀行託收，伊有將支票交給湯乾龍三兄弟，他們如何支付價款，伊不清楚，支票係由伊給三兄弟，但內容由三兄弟填載云云（見原審卷二第53至55頁）云云，然查湯鍾彌菊為被上訴人之法定代理人，其證言已容有偏頗之虞，其先稱購買土地所用的錢都是伊開支票出去付的，後改稱支票是伊交付給三兄弟，但支票內容係三兄弟，前後矛盾不一，亦難憑信，再參酌證人即興建系爭建物之鄭武雄到庭證稱：興建期間湯乾龍有開立其二信支票給付工程款，湯乾龍當場開票是一本開後再撕下來等語（見本院卷一第184頁背面至185頁背面），則證人湯鍾彌菊證稱湯乾龍二信616帳戶係被上訴人之往來帳戶，均由其交付支票予三兄弟云云，更屬有疑，被上訴人復未能提出任何62年間被上訴人將系爭土地價款存入二信616帳戶支付系爭買賣簽約款價金支票款及支付系爭買賣價金其後各期價款資料為憑，所辯尚難採信。
⒌又查依系爭買賣契約之記載（見原審卷一第17頁），湯乾
龍支付之價金時間及金額分別為：62年3月19日給付50萬4,500元、62年4月5日給付200萬元、62年6月6日給付46萬元、62年8月9日給付50萬元，總價計346萬4,500元，設若上開款項確係由被上訴人支付，被上訴人公司財務報表理應有上開支出之相關記載，然觀諸被上訴人62年6月10日試算表、62年6月11日查帳報告書、資產負債表所示（見原審卷一第268至271頁），其上均無被上訴人支付系爭土地價金之相關記載，再參酌上開財務報表及被上訴人67年10月22日試算表、經會計師查核簽證之67年10月23日資產負債表及查帳報告書、被上訴人74年度、75年度、76年度營利事業所得稅申報書（及資產負債表）及77年度（1月至6月）損益表、資產負債表等件所示（見原審卷一第275至279、卷二第173至178、284至286頁），其上亦均未將系爭土地列為公司資產。上訴人雖稱被上訴人早年資產負債表上漏列系爭土地，至遲於89年以後，資產負債表即予載明，該表並經湯乾龍審閱，可推知係當時會計師漏未記載云云，固提出89、94、95年資產負債表、86年12月31日之財產目錄為證（見原審卷三第17頁、原審卷二第7475頁、本院卷二第90頁），然查系爭土地坐落之木造房屋早於64年間拆除，由湯乾龍改建大樓，乃上開89年資產負債表及財產目錄猶將之列入（按94、95年資產負債表亦同此情形），此為被上訴人所是認（見本院卷二第92頁背面），顯與事實不符，且若經湯乾龍審閱，其何以會將已拆除之木造房屋列入資產，亦有疑義。況據被上訴人稱木造房屋價值為11萬9,535元（見本院卷二第89頁），連同其新莊廠房之價值即89年資產負債表「房屋及建築欄」所載291萬5,535元（見本院卷二第89頁、92頁背面），然此與其新莊廠房先前申報價格236萬元（見原審卷一第275、277、355、357、359頁），二者相加並不符，其復辯稱如非湯乾龍主動提供系爭土地買賣契約書作為原始憑證，被上訴人公司如何將系爭土地列入被上訴人公司之資產負債表云云，惟未能舉證證明，是被上訴人86年12月31日之財產目錄及89年之後之資產負債表，自不足為被上訴人有利之認定。
⒍另公司法第223條雖規定董事為自己或他人與公司為買賣
、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表，而本件固未有被上訴人監察人為被上訴人代表與湯乾龍簽訂書面之借名登記契約，然借名契約不以書面為要件，亦不足以此認湯乾龍與被上訴人間無借名契約之存在。至被上訴人抗辯湯乾龍迄至死亡前均未要求返還系爭土地，有悖常理，顯見系爭土地為被上訴人所有云云，然湯乾龍是否及於何時終止借名契約，容有其個人考量，原因亦容有多端，被上訴人上開抗辯，難以憑信。
⒎被上訴人復抗辯依系爭買賣契約第3條第2項之約定，李菊
蓀出售系爭土地及其上木造平房係供營業之用，湯乾龍係自然人，無營業與否之問題，故湯乾龍係以被上訴人公司董事長身分訂約云云，惟查，系爭買賣契約第3條係約定「…2.尚餘殘款付法…而民國六貳年五月參壹日以前乙方將本件房屋全部搬空引交甲方『管業日』即日尾款新台幣伍拾萬元正給付乙方清楚」，並非約定「營業日」，且「管業」一詞，其涵義應係指管理產業，即行使所有權之意，難認係被上訴人所指係供營業之謂，被上訴人上開抗辯，容有誤會。
⒏再查坐落系爭土地上之原木造房屋初時雖係登記於被上訴
人名下，惟於64年即經被上訴人以其名義出具同意書同意拆除木造房屋，並出具土地使用同意書，同意湯乾龍在系爭土地建築系爭建物，且登記為湯乾龍名義，有拆除同意書、土地使用同意書附卷可稽（見原審卷一第207至208頁）。而被上訴人主張系爭建物係借名登記於湯乾龍名義，請求上訴人等拆屋還地事件，業經判決被上訴人敗訴確定，已如前述，堪認系爭建物為湯乾龍所有，是倘當時購買系爭土地及其上木造房屋者，果為被上訴人，衡諸常情，於木造房屋拆除重建系爭建物時，即應亦登記為被上訴人名義，要無於重建後反將系爭建物登記予湯乾龍，復於另案100年起訴前未就系爭建物無權占用系爭土地乙節有何主張或追究，而衡諸常理，若非有合法使用土地之權源，湯乾龍亦無甘冒拆屋還地之風險，於系爭土地上興建永久性房屋之理。再參酌被上訴人於58年5月22日即成立，於62年間湯乾龍儘可以被上訴人名義與訴外人訂立買賣契約，而無庸以自己名義締約，甘冒未能履約之風險等情以觀，足認上訴人主張系爭土地及原木造房屋係湯乾龍購得，僅因為形式上增加公司資產而借名登記於被上訴人名下等語即屬非虛。
⒐參酌系爭土地歷年地價稅及其上系爭建物之房屋稅前均係
由湯乾龍繳納，湯乾龍死亡後，其繼承人亦為繳納，此為兩造所不爭，並經被上訴人提出地價稅、房屋繳款書為憑（見原審卷一第196至200、215至220頁），湯乾龍縱為被上訴人當時法定代理人，亦無長期基於被上訴人法定代理人身分代繳並保管稅單之理，益徵系爭土地應為湯乾龍所有，湯乾龍並就系爭土地有管理、使用之行為。而被上訴人雖抗辯其亦曾將系爭建物出租予他人，並收受租金，且支付系爭建物電梯保養費、電費，顯見系爭土地為其使用收益云云，雖提出74年3月至75年8月房租收入明細表、70年電梯保養事宜合約書、74年電費支出表、73年度房租收入明細表為憑（見原審卷二第60至73頁、原審卷四第265至281）。然查系爭建物為湯乾龍所有，於生前即將系爭建物出租予他人，並據以申報所得及有管理、使用、收益系爭建物之事實，為另案確定判決認定明確（見原審卷五第40至41頁），並有承諾書、公證書、房屋租賃契約、存證信函、讓渡書、綜合所得稅核定稅額繳款書、綜合所得稅結算申報書及租金收入紀錄簿及支票郵寄通知單、湯乾龍80至82年綜合所得稅申報書、財政部臺北市國稅局81、84年度綜合所得稅核定通知書、報價單、驗收單、華泰商業銀行存摺客戶資料明細表、瓦斯費收據、支票、順興公司用箋、工程契約、估價單、收據、中華民國升降設備安全協會85年8月5日（85）中升安字第5123 13號函、87年4月30日（87）中升安字第707930號函、臺北市政府消防局安全檢查紀錄表、盛復公司報價單、請款單、僑憶公司估價單、大台北工程公司保證書、請款單、估價單、有瑞士迅達電梯股份有限公司通知及華泰商業銀行存摺客戶資料明細表等件可稽（見原審卷二第129至150、155至158、161至162、164至172、185至283頁）。反觀被上訴人提出上開房租收入明細表，其上所載漢口街、中華商場並非被上訴人所有，尚無從認定係被上訴人公司之帳冊，且依被上訴人74年度、75年度、76年度營利事業所得稅申報書所示（見原審卷一第275至279頁），其上並無租賃收入之記載；另依上開電梯保養契約書第10條約定：「本契約有效時間自70年9月30日起至71年9月29日止」，是僅能證明被上訴人於上開期間曾委由中信機電公司保養系爭建物之電梯，而上開電費支出明細表亦僅記載74年度之電費支出情形，倘系爭建物之歷年電費及電梯保養費用均係由被上訴人支付，衡情當不至於僅保存單一年度之資料，參以被上訴人曾於65年間設址於系爭建物2樓，復遷移至系爭建物3樓，嗣於74年間遷移至「臺北縣新莊市（現改制為新北市○○區○○○路○○○巷○○號」，有被上訴人公司變更登記事項卡可查（見原審一卷第250、251頁），上訴人亦自承：
其落成後即遷入系爭建物作為營業之用，包括使用2樓作為登記營業地址，使用3樓作為經濟部國際貿易局營業廠商、臺灣區電工器材工業同業公會、外貿協會、中國國貨推廣中心等機構之地址，並參加中華民國電子展覽會，更以系爭建物全棟作為亞洲工業出品指南、經濟日報讀者信箱廠商作為公司營業處所等語（見原審卷二第27頁），則被上訴人設址系爭建物作為營業處所期間，自行負擔電費及電梯保養費用，亦符合常理，尚難憑此即認系爭土地為被上訴人所有。
⒑被上訴人又抗辯系爭土地實為其所有，故於業務資金短缺
時，第一優先將系爭土地及建物向銀行抵押貸款以取得資金週轉云云，固提出湯乾龍撰寫之書函為憑（見原審卷一第152頁、卷三第23頁）。惟上訴人否認上開書函之形式上真正，且不論上開書函是否真正，觀諸其內容記載：「…至于光陽電子股份有限公司包括其旗下公司如因業務上須動用資金時，首先由仁愛路的光陽大樓提出銀行設定取得第1階段資金…」等語，設若包含系爭土地，衡情系爭土地倘為被上訴人所有，被上訴人欲持以向銀行設定抵押權借款，衡情應由公司召開股東會或董事會決議之，尚無庸由湯乾龍出具書面之必要，觀諸湯乾龍係系爭建物所有權人，業如前述，上開書函內容，益徵湯乾龍對於系爭建物及系爭土地有處分之權限，始為出具上開書函，自不足為上訴人有利之認定。
⒒上訴人另抗辯系爭土地權狀向由其法定代理人湯鍾彌菊保
管，並舉另案證人湯其財證述為證。然查湯其財於另案證稱：76年伊父親湯乾麟過世後，伊擔任被上訴人公司董事，伊父親與湯乾龍為兄弟，伊從小即知道光陽大樓為被上訴人所有，係伊父親、二伯、大伯湯乾龍告訴伊，光陽大樓權狀由伊二伯母湯鍾彌菊保管，她是家族會計，負責保管家族資料，伊父親、二伯父往生後，伊大伯父要辦什麼資料，他就會請伊去向湯鍾彌菊拿公司印章等資料去辦，因為伊跟湯鍾彌菊住一起，伊拿印章時有看到湯鍾彌菊拿出光陽大樓建物、土地所有權狀，均放在湯鍾彌菊家裡櫃子裡面，伊大約11、12歲時知道權狀事情，因為伊要在家裡幫忙賣東西，大人進進入入在家裡會講，講事業是三兄弟做起來的，光陽大樓是三兄弟拼出來的大樓。湯乾龍擔任被上訴人公司董事長期間，最主要職務是負責收租金，76年伊父親死亡後，湯乾龍負責收光陽大樓房屋租金，伊父親死亡前是公司收，交給我二伯母湯鍾彌菊作帳。100年4月11日之家族會議湯鍾彌菊把資料（印象中有光陽大樓房屋權狀、中華路7號權狀）交給湯淑惠，湯淑惠小兒子龍天立在旁邊清點等語（見原審卷三第200至203頁），然證人湯其財對於系爭建物究為被上訴人所有，亦或係湯乾龍、湯乾鳳、湯乾麟三兄弟所共有，前後陳述不一，已非無疑，且湯乾龍三兄弟何以將系爭建物所有權一事，告訴斯時年僅11、12歲，尚在求學階段之證人，亦有悖於常情，而湯乾龍三兄弟均已死亡，則證人湯其財所述是否與事實相符，已無法查證，即難以採信。此外，縱認被上訴人抗辯系爭土地所有權狀向由湯鍾彌菊持有等語為真，然湯乾龍交付湯鍾彌菊所有權狀之用意，或係基於方便提供被上訴人得隨時持向銀行抵押貸款，或係基於家族信賴關係，尚難以此遽認系爭土地即為被上訴人所有，遑論湯鍾彌菊於系爭土地登記於被上訴人名義時，並非被上訴人之法定代理人，自無從由湯鍾彌菊保管所有權狀之外觀，判斷系爭土地為被上訴人所有。況依證人湯其財所述，湯乾龍死亡後，湯鍾彌菊已於100年4月11日之家族會議中，將系爭建物之所有權狀交予上訴人湯淑惠等語，而系爭建物係湯乾龍所有，業如前所述，顯見湯乾龍縱有將系爭土地之所有權狀交予湯鍾彌菊保管，亦難以之佐證被上訴人主張其為真正所有權人屬實。
㈡關於上訴人請求被上訴人移轉登記部分：
查委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550條定有明文。又系爭土地為湯乾龍所有，借名登記於被上訴人名下，業如前述，而湯乾龍已死亡，上訴人為湯乾龍之繼承人乙節，為兩造所不爭，則上訴人主張借名契約因湯乾龍死亡而終止，依繼承及返還借名登記物法律關係，請求被上訴人將系爭土地所有權移轉登記予上訴人公同共有，自屬有據。
五、綜上所述，上訴人依繼承及返還借名登記物法律關係，請求被上訴人應將系爭土地所有權全部移轉登記予上訴人公同共有，為有理由，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
民事第六庭
審判長法 官 陳玉完
法 官 匡 偉法 官 黃莉雲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 104 年 2 月 3 日
書記官 魏汝萍附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。